STS 22/2011, 31 de Enero de 2011

1.- El Procurador Don German Palategui Carasa, en nombre y representación de IBERDROLA GENERACIÓN S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra Zurich España Compañia de Seguros y Reaseguros S.A Musini S.A de Seguros y Reaseguros (actualmente denominada Mapfre Empress Compañia de Seguros y Reaseguros S.A.), LIberty Insurance Group Compañia de Seguros y Reaseguros S.A. y Axa Seguros S.A., Gerling-konzern Allgemeine Versicherungsaktiengesellschaft y de HDI Hannover Internacional España Seguros y Reaseguros S.A,, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

1. Declare que en relación con el siniestro producido con fecha 17 y 18 de diciembre de 2001 en la central hidráulica perteneciente a mi mandante situada en Cofrentes, Valencia, y visto el contenido de la póliza de seguro todo riesgo de daños materiales número 1.803.592, acompañada como documento 1 a este escrito, el informe elaborado por la compañía SARELAN CONSULTORES, S.L., aportado con esta demanda como documento número 19 es vinculante para las entidades aseguradoras aquí demandadas y no impugnable por éstas, de conformidad con el artículo 11 de las condiciones generales de la citada póliza y el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro, de conformidad con lo expuesto y justificado en el cuerpo de este escrito.

2. Subsidiariamente, para el improbable supuesto de que el pronunciamiento declarativo interesado en el apartado anterior de este suplico no fuese estimado, declare en relación con el siniestro referido en el apartado anterior de este suplico que el dictamen elaborado por el gabinete REVENGA Y ASOCIADOS TASADORES DE SEGUROS, S.A. no vincula a mi representada, y sus conclusiones no deben ser tenidas en cuenta al resolver esta litis, por cualquiera de los siguientes motivos: 1 Por tratarse de un mero ajuste de la parte aseguradora carente de validez y relevancia al haber instado 'la parte asegurada el procedimiento de tasación contradictoria previsto en el artículo 11 de las condiciones generales de la póliza y el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro. 2.- Por haber sido impugnado en cualquier caso en plazo por mi mandante por medio de este escrito, y estar viciado con irregularidades, inexactitudes y errores que determinan su falta de validez y su ausencia de fuerza vinculante de cara a la resolución de esta litis.

3. Con base en cualquiera de los pronunciamientos declarativos que se interesan en los apartados 1 y II de este suplico, y a la vista de las conclusiones recogidas en el informe elaborado por SARELAN CONSULTORES aportado como documento 19, declare que el siniestro que se produjo en los días 17 y 18 de diciembre de 2001 en la Central Hidráulica de Cofrentes, Valencia, perteneciente a IBERDROLA GENERACION, S.A., Unipersonal, está cubierto por la póliza de seguro todo riesgo de daños materiales número 1.803.592, suscrita entre dicha compañía y las entidades aseguradoras y aportada con este escrito como documento 1.

   IV.-Declare que los daños sufridos por IBERDROLA GENERACIÓN,S.A. a consecuencia de dicho siniestro cubiertos por la póliza referida en el apartado anterior ascienden a la si de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (20.425.226,09 Euros).

5. Declare que las compañías aseguradoras codemandadas están obligadas a asumir dicha responsabilidad y a abonar a mi mandante la referida suma de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (más los intereses que devengue dicha cantidad, en los términos y en la proporción recogidos en la póliza suscrita entre las partes.

6. Condene en consecuencia a las compañías aseguradoras demandadas, como entidades obligadas a asumir dicha responsabilidad, a abonar a mi representada la citada suma de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON NUEVE CENTIMOS (20.425.226,09.Euros) más los intereses que devengue la citada cantidad en la siguiente proporción:- ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS, S.A., la suma de OCHO MILLONES CIENTO SETENTA MIL NOVENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (8.170.090,44.-Euros), más los intereses que dicha suma devengue en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. -GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VESICHERUNGS-AG, la surna de CINCO MILLONES CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.106.306,52.-Euros), más los intereses que dicha suma devengue en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.- MUSINI SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la suma de DOS MILLONES CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (2.042.522,61.Euros), más los intereses que dicha suma devengue en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. -LIBERTY INSURANCE GROUP COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.838.270,35.-Euros), más los intereses que dicha suma devengue en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. - AXA SEGUROS, S.A. la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DIECIOCHO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (1.634.018,09.-Euros), más los intereses que dicha suma devengue en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. - HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DIECIOCHO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (1.634.018,09.-Euros), más los intereses que dicha suma devengue en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

7. Condene a las compañias aseguradoras demandadas al pago de las costas que se deriven del presente procedimiento con base en el criterio expuesto en la fundamentación jurídica de este escrito, en caso de que se opongan a nuestra justa pretensión.

   2. - El Procurador Don German Ors Simón, en nombre y representación de Zurich España Compañia de Seguros y Reaseguros S.A (en adelante Zurich), Musini S.A de Seguros y Reaseguros (en adelante MUSINI), Liberty Insurance Group Compañia de Seguros y Reaseguros S.A. (anteriormente Royal & Sun Alliance, y en adelante Liberty) y Axa Seguros S.A. ( en adelante, AXA), contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelva a mis representadas de todos sus pedimentos, con la preceptiva imposición de las costas del procedimiento.

      La Procuradora Doña Rosa Alday Mendizabal, en nombre y representación de Gerling-konzern Allgemeine Versicherungsaktiengesellschaft y de HDI Hannover Internacional España Seguros y Reaseguros S.A contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia :1º) Desestimando la demanda integramente, por no ser impugnable el dictamen pericial emitido por el perito único designado por las partes, la firma Revenga y Asociados, Tasadores de Seguros S.A., declarando asimismo no haber lugar al pago de cantidad alguna por parte de las Sociedades demandadas, de conformidad con el citado informe pericial. 2º) Subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que el bien siniestrado era una central, desestime la demanda por no ser impugnable el dictamen pericial emitido por el perito único designado por las partes, la firma Revenga y Asociados, Tasadores de Seguros S.A, si bien declarando que el importe máximo a reclamar a los aseguradores es la suma de 1.346.203,02 euros, todo ello de conformidad con el citado dictamen pericial. 3º) Imponiendo a la Sociedad demandante las costas causadas.

   3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Bilbao, dictó sentencia con fecha catorce de diciembre de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por IBERDROLA GENERACION S.A, representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa contra ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, MUSINI SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, LIBERTY INSURANCE GROUP COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A Y AXA SEGUROS S.A, representadas por el Procurador Sr. Ors Simón, y GERLING KONZERN ALLGEMEINE VESICHERUNGS AG Y HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representadas por la Procuradora Sra. Alday, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el siniestro que se produjo en los días 17 y 18 de diciembre de 2001 en la Central Hidráulica de Cofrentes, Valencia, perteneciente a Iberdrola Generación Unipersonal S.A, está cubierto por la póliza de seguro a todo riesgo de daños materiales número 1.803.592, suscrita entre dicha compañía y las aseguradoras demandadas, DEBO DECLARAR Y DECLARO que los daños sufridos por Iberdrola como consecuencia de dicho siniestro ascienden a la cantidad de 11.717.875,72 euros, DEBO DECLARAR y DECLARO que las entidades aseguradoras demandadas están obligadas a asumir la responsabilidad y a abonar a la actora la suma referida en los términos y en la proporción recogidos en la póliza, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas a abonar a la actora esa cantidad de acuerdo con las siguientes proporciones: Zurich España Cia de Seguros, la cantidad de 4.687.150,29 euros, más el interés del 20% anual desde el 18 de diciembre de 2001 y hasta el completo pago. Gerling Konzern Aligemeine Vesicherungs-Ag, la cantidad de 2.929.468,93 euros, más el interés del 20% anual desde el 18 de diciembre de 2001 y hasta el completo pago. Musini Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, la cantidad de 1.171.787,57 euros, más el interés del 20% anual desde el 18 de diciembre de 2001 y hasta el completo. pago.Liberty Insurance Group Compañía de Seguros y Reaseguros S.A, la cantidad de 1.054.608,81 euros, más el interés del 20% anual desde el 18 de diciembre de 2001 y hasta el completo pago. Axa Seguros, la cantidad de 937.430,06 euros, más el interés del 20% anual desde el 18 de diciembre de 2001 y hasta el completo pago. HDI Hannover Internacional España, Cia de seguros y reaseguros S.A, la cantidad de 937.430,06 euros, más el interés del 20% anual desde el 18 de diciembre de 2001 y hasta el completo pago. SE DESESTIMAN el resto de pretensiones de la actora. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Gerling-konzern Allgemeine Versicherungsaktiengesellschaft y de Hdi Hannover Internacional España Seguros y Reaseguros S.A la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS: Que desestimando la impugnación interpuesta por IBERDROLA GENERACION, S.A. UNIPERSONAL y estimando parcialmente los recursos interpuestos por GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT y HDI HANNOVER INTERNATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., MUSINI, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, LIBERTY INSURANCE GROUP CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS Y AXA SEGUROS, S.A., todos ellos interpuestos frente a la sentencia dictada el 14 de Diciembre de 2004, por el juzgado de Primera Instancia n° 2 de Bilbao en los autos de procedimiento Ordinario L2 1029/03, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, condenando a las demandadas a abonar a la parte actora la cantidad de 1.346.203,02 euros, en las proporciones recogidas en la póliza. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia, condenando a Iberdrola al pago de las costas de la impugnación, y sin pronunciamiento sobre las costas de los recursos interpuestos por las Cías. Aseguradoras.

Con fecha 21 de febrero de 2007, se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice: LA SALA ACUERDA, aclarar el Fallo la sentencia dictada en fecha 22 de Diciembre de 2006, en los siguientes términos: Que desestimando la impugnación interpuesta por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. UNIPERSONAL, y estimando parcialmente los recursos interpuestos por GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT y HDI HANNOVER INTERNATIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, 5. A., MUSINI, 5. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, LIBERTY INSURANCE GROUP CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS Y AXA SEGUROS, S.A., todos ellos interpuestos frente a la sentencia dictada el 14 de Diciembre de 2004 , por el Juzgado de 1º instancia n° 2 de Bilbao en los autos de Procedimiento Ordinario L2 1029/03, debemos revocar y revocarnos parcialmente dicha resolución, condenando a las demandadas a abonar a la parte actora la cantidad de 1.346.203,02 euros, en las proporciones recogidas en la póliza, sin que dicha cantidad devengue los intereses del art. 20 de la LCS . Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia, condenando a Iberdrola al pago de las costas de la impugnación, y sin pronunciamiento sobre las costas de los recursos interpuestos por las Cías. Aseguradoras.

Asimismo, se dictó auto de fecha 27 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva dice lo siguiente: No haber lugar a la aclaración solicitada por Iberdrola Generación SA, del auto de 21 de Febrero de 2007.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del nº 2 del artículo 469.1. de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias invocandose concretamente la violación del artículo 218.1. también de la LEC por no reunir la sentencia el requisito de congruencia con las pretensiones de las partes, ni decir sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate : la sentencia recurrida considera no cuestionadas por esta parte las valoraciones de la sentencia de primera instancia por las que se rechaza nuestra pretensión de dar fuerza vinculante al dictamen pericial de Sarelan consultores, cuando esta parte ha cuestionado expresamente y de forma motivada dichas valoraciones tanto en su oposición al recurso como en la impugnación de la sentencia se hace constar que tal incongruencia ha originado a esta parte una manifiesta grave y material indefensión con relevancia constitucional.

Para el supuesto de que se entendiese que el vicio procesal aquí alegado constituye no infracción de las normas reguladoras de la sentencia, sino de las que rigen los normas que consagran los principios de audiencia contradicción, igualdad y derecho a una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución y normas concordantes) invocamos expresamente para amparar esta alegación el número 3º del propio artículo 469.1 de la LEC, haciendo constar expresamente que su vulneración ha originado a esta parte manifiesta, grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2º del artículo 469 de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias invocándose concretamente la violación del articulo 218 apartado 1 y 2, por no reunir la sentencia el requisito de congruencia con las pretensiones de las partes ni decidir sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate, ni estar suficientemente motivada, al haber declarado que esta parte no ha cuestionado en su oposición al recuso e impugnación la causa del siniestro invocada de adverso cuando en realidad ha rechazado expresamente dicha causa y ha justificado que el siniestro no se produjo por el motivo esgrimido de adverso sino por otro distinto. Expresamente se hace constar que tal incongruencia ha originado a esta parte una manifiesta, grave y material indefensión, con relevancia constitucional.

Para el supuesto de que se entendiese que el vicio procesal aquí alegado constituye no infracción de las normas reguladoras de las sentencia, sino de las que rigen los actos y garantías del proceso que en este caso serían las normas que consagran los principios de audiencia contradicción, igualdad y derecho a una tutela judicial efectiva artículo 24 de la constitución y normas alegación el número 3º del propio artículo 469.1 de la LEC haciendo constar expresamente que se vulneración ha originado a esta parte manifiesta, grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2 del artículo 469.1. LEC, es decir por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias invocadas concretamente la violación del artículo 218 en sus apartados 1 y 2 por no reunir la sentencia el requisito de congruencia con las pretensiones de las partes, ni decidir sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate, ni estar suficientemente motivada, al declarar aceptada por esta parte la valoración realizada por Revenga & Asociados en relación con el daño estrictamente derivado del siniestro según el criterio de la sentencia excluyendo el daño supuestamente derivado del deterioro progresivo del deposito a consecuencia del mal estado de los terrenos cuando esta parte ha cuestionado expresamente la valoración hecha con base en ese criterio y ha aportado otra valoración radicalmente distinta por medio del informe pericial acompañado con la demanda expresamente se hace constar que tal incongruencia ha originado a esta parte una manifiesta grave y material indefensión, con relevancia constitucional.

Para el supuesto de que se entendiese que el vicio procesal aquí alegado constituye no infracción de las normas reguladoras de las sentencia, sino de las que rigen los actos y garantías del proceso (que en este caso serán las normas que consagran los principios de audiencia contradicción, igualdad y derecho a una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la constitución y normas concordantes) invocamos expresamente para amparar su alegación el número 3º del propio artículo 469.1. de la LEC haciendo constar expresamente que su vulneración ha originado a esta parte manifiesta grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2 del artículo 469.1. de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencia, invocandose concretamente la violación del artículo 218 LEC, por no reunir la sentencia el requisito de congruencia con las pretensiones de las partes ni decidir sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate, ni estar suficientemente motivada, al haber prescindido la sentencia de apelación de la valoración de una partida indemnizatoria (la correspondiente al lucro cesante) realizada en la sentencia de primera instancia, sin desarrollar fundamento alguno que justifique dicho pronunciamiento expresamente se hace constar que tal omisión ha originado a esta parte manifiesta grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Para el supuesto de que entendiese que el vicio procesal aquí alegado constituye no infracción de las normas reguladoras de las sentencias sino de las que rigen los actos y garantias del proceso (que en este caso serían las normas que consagran los principios de audiencia) contradicción igualdad y derecho a una tutela judicial efectiva artículo 24 de la Constitución y normas concordantes invocamos expresamente que su vulneración ha originado a esta parte manifiesta, grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2 del artículo 469.1. de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, invocandose concretamente la violación del artículo 218.1 de la Ley de la Ley de E. Civil pues la sentencia reconoce que el informe de las compañías aseguradoras no es un dictamen pericial sino un mero ajuste ajeno al estudio de las causas del siniestro que solo se lleva a efecto cuando hay acuerdo sobre la cobertura del daño por la póliza y a pesar de ello analiza y valora dicho ajuste como si fuera un verdadero dictamen pericial realizado para analizar si existía cobertura y las causas del siniestro, con el consiguiente ataque al principio de congruencia que le viene exigido por el citado articulo 218 LEC.

Para el supuesto de que se entendiese que el vicio procesal aquí alegado constituye no infracción de las normas reguladoras de las sentencias, sino de las que rigen los actos y garantías del proceso que en este caso serían las reguladoras de la prueba en el proceso, invocamos expresamente para amparar su alegación el número 3º del propio 469.1 de la LEC, haciendo constar expresamente que su vulneración ha originado a esta parte manifiesta, grave y material, indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2 del artículo 469.1. de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias invocandose concretamente la violación del artículo 218.1. LEC, según hemos expuesto en el apartado anterior, la sentencia acepta como permisa o hecho incuestionable que el gabinete de las compañías aseguradoras solo intervenía cuando había que realizar un ajuste o propuesta amistosa y no vinculante entre las partes ante una incidencia cubierta por la póliza y que como tal inició su trabajo en el caso litigioso, sin embargo, declara que esta parte no inició adecuadamente el cauce de tasaciones previsto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro porque existía entre las partes una controversia que iba más alla de la mera tasación o liquidación de los daños sufridos por el siniestro, lo cual supone una contravención del principio de congruencia exigido por el citado artículo 218.1. de la LEC.

Para el supuesto de que se entendiese que el vicio procesal aquí alegado constituye no infracción de las normas reguladoras de las sentencias, sino de las que rigen los actos y garantías del proceso (que en este caso serían las reguladoras de la prueba en el proceso) invocamos expresamente para ampara su alegación el número 31 del propio 469.1. de la LEC de 2000, haciendo constar expresamente que su vulneración ha originado a esta parte manifiesta, grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2 del artículo 469.1 de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias invocandose concretamente la violación del artículo 218 apartado 1 y 2 de la LEC la sentencia señala sin más que la cobertura de la póliza no comprende los daños derivados del uso del bien a consecuencia de las características del terreno, ignorando las alegaciones de esta parte distinguiendo por un lado los daños derivados del uso y desgaste del depósito y por otro el daño derivado del uso desgaste de otros elementos ajenos al mismo que pueda a su vez provocar un daño en el bien asegurado incurriendo en una omisión que determina que no concurra el requisito de congruencia que le viene exigido por el citado artículo 218 LEC.

Para el supuesto de que se entendiese que el vicio procesal aquí aleado constituye no infracción de las normas reguladoras de la sentencia sino de las que rigen los actos y garantias del proceso que en este caso serían las reguladoras de la prueba en el proceso, invocamos expresamente para amparar su alegación el número 3º del propio 469.1 de la LEC de 2000 haciendo constar expresamente que su vulneración ha originado a esta parte manifiesta grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2 del artículo 469.3 de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, invocandose concretamente la violación del artículo 218.2. de la Ley de L.E.C. que exige que las sentencias sean siempre exhaustivas y motivadas y contengan los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base el fallo y que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, todo ello en relación con lo dispuesto en los artículos 216 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya vulneración también se denuncia ajustandose en todo caso a las reglas de la lógica y la razón, lo que no se cumple en cuanto que la sentencia condena al pago de una cantidad indemnizatoria con una mera remisión a una valoración que da injustificadamente por no litigiosa pero sin referencia al resultado arrojado sobre tan esenciales extremo por toda la prueba precitada expresamente se hace constar que tal ausencia de motivación ha originado a esta parte una manifiesta, grave y material indefensión con relevancia constitucional. Para el supuesto de que se entendiese que el vicio procesal aquí alegado constituye no infracción de las normas reguladoras de las sentencias, sino de las que rigen los actos y garantías del proceso (que en este caos serían las reguladoras de la prueba en el proceso invocamos expresamente para amparar su alegación el número 3º del propio 469.1. de la LEC. Haciendo constar expresamente que su vulneración ha originado a esta parte manifiesta grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2 del artículo 469.1 de la LEC, es decir por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencia invocandose concretamente la violación del artículo 218.2. LEC en relación con el artículo 386.1. También de la LEC, cuya vulneración se denuncia, en cuanto que solo permite al Tribunal presumir la certeza de un hecho a partir de un hecho admitido o probado, si entre éste y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; y exige que la sentencia en la que se aplique el párrafo primero de dicho artículo deba incluir el razonamiento en virtud del cual el Tribunal ha establecido la presunción extremo éste ignorado en cuanto que carece de motivación suficiente en la sentencia recurrida; todo ello sin referencia al resultado arrojado sobre las pruebas practicadas. Expresamente se hace constar que tal ausencia de motivación ha originado a esta parte una manifiesta grave y material indefensión, con relevancia Constitucional.

Para el supuesto de que se entendiese que el vicio procesal aqui alegado constituye no infracción de las normas reguladoras de las sentencias, sino de las que rigen los actos y garantías del proceso, que en este caso serían las reguladoras de la prueba en el proceso. Invocamos expresamente para amparar su alegación el número 3º del propio 469.1. de la LEC haciendo constar expresamente que su vulneración ha originado a esta parte manifiesta, grave y material indefensión de relevancia constitucional.

Al amparo del nº 2 del artículo 469.1. de la LEC por infracción de las normas procesales reguladas de las sentencias invocandose concretamente la violación del artículo 218.2. de la LEC en relación con los artículos 216, 217, 1, 2 y 3. Y 218.2. de la LEC que también se efectúa una incorrecta sesgada e incompleta valoración de la prueba practicada, contraria a las reglas de la sana critica.

Al amparo del nº 4 del artículo 469.1. de la LEC por violación del art. 24. 1. de la Constitución Española en cuanto consagra los derechos fundamentales de mi representada a la tutela judicial efectiva y a que en ningún caso se le origine indefensión; tutela judicial efectiva que no se le ha dado dicho sea con el debido respeto hacia el Tribunal. Dada la incongruencia y falta de motivación de la sentencia sobre los extremos a que se ha hecho referencia en los apartados anteriores, que damos por reproducidos en evitación de repeticiones incongruencia y ausencia de exhaustividad y motivación elemental al que al propio tiempo y como se deja expuesto ha causado a mis representadas una indefensión manifiesta grave, material y de indudable relevancia constitucional.

Igualmente y por representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN S.A. se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción por violación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley del contrato de seguros (Ley 50/1980 ) por lo que se refiere a los supuestos en los que debe entenderse validamente iniciado y vinculante para las partes el procedimiento de valoración pericial regulado en dicho artículo. SEGUNDO.- Infracción por violación de lo impuesto en los artículos 38 y 20 de a Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980 ) por lo que se refiere a los supuestos en los que son exigibles a la parte aseguradora los intereses moratorios contemplados en dichos artículos. TERCERO .- Infracción por violación de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley del contrato de seguro ( Ley 50/1980 ) por lo que se refiere a la prevalencia que deben tener las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado. CUARTO.- Infracción por violación de lo dispuesto en el artículo 7.1. del Código Civil en relación con la Doctrina de los actos propios. QUINTO .- Infracción por violación de lo dispuesto en el artículo 1106 del Código Civil por lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios y al deber de indemnizar.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 21 de abril de 2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Zurich España Compañia de Seguros y Reaseguros S.A Musini S.A de Seguros y Reaseguros (actualmente denominada Mapfre Empresas Compañia de Seguros y Reaseguros S.A.), Literty Insurance Group Compañia de Seguros y Reaseguros, S.A, Axa Seguros, S.A. presentaron escritos de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de enero del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

La demandante, ahora recurrente, IBERDROLA GENERACIÓN S.A, formuló demanda contra las compañías aseguradoras, Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, Musini Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, Liberty Insurance Group Compañía de Seguros y Reaseguros, Axa Seguros S.A, Gerling Komzern Allgemeine Vesicherungs-AG y HDI Hannover Internacional España, CIA de Seguros y Reaseguros, solicitando diversos pronunciamientos. Con carácter principal interesó que en relación al siniestro producido en la central hidráulica de su propiedad, situada en Cofrentes (Valencia), el informe elaborado por la compañía SARELAN CONSULTORES S.L. es vinculante para las aseguradoras demandadas y no impugnable por éstas, de conformidad con el artículo 11 de las condiciones generales contenidas en la póliza de seguros contratada y el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro. Subsidiariamente, negó valor vinculante al dictamen elaborado por REVENGA Y ASOCIADOS TASADORES DE SEGUROS por los motivos que expresa, interesando una declaración por la que se admita que siniestro está cubierto por la póliza suscrita entre las partes, y, en consecuencia, se condene a las aseguradoras demandadas a indemnizarle en la cantidad de 20.425.226,09 euros.

Como quiera en ambas instancias se ha negado valor vinculante a los dos informes, que fijaron de forma discrepante el importe de los daños, la cuestión objeto de recurso se centra básicamente en determinar si la demandante, IBERDROLA GENERACIÓN S.A, inició correctamente el procedimiento establecido en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, imponiendo a las entidades aseguradoras los efectos del informe elaborado de acuerdo con los trámites recogidos en el referido artículo, puesto que al ser vinculante no puede ser impugnado por ninguna vía. Previamente, habrá que analizar los once motivos que se formulan en el recurso extraordinario por infracción procesal, referidos en lo sustancial a una falta de congruencia y de motivación, con los pretende desautorizar la sentencia recurrida previa estimación de alguno de ellos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, y noveno, se denuncian al amparo del art. 469.1,2° y 3°, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y, subsidiariamente, si se entiende que no pueden ser denunciados los vicios a través de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se alega igualmente en todos ellos, el cauce del ordinal 3° del art. 469.1 por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso al haberle ocasionado indefensión.

El primero denuncia la infracción del art. 218.1, y 2. Tiene que ver con la valoración del informe aportado con la demanda emitido por SARELAN CONSULTORES, en cuanto que la Sentencia impugnada concluye que la finalidad con la que fue encargado el informe era porque existía controversia entre las partes en torno a la causa y cobertura del siniestro, y la recurrente entiende que tal valoración no es correcta ya que existe abundante prueba de que la causa del siniestro nunca fue cuestión controvertida entre las partes, y además la Sentencia impugnada no ha considerado válidamente impugnado el pronunciamiento de instancia que rechaza el carácter vinculante del referido informe, cuando tal impugnación se recogió tanto en la oposición al recurso de apelación como en la impugnación de la sentencia.

Se desestima.

El deber de congruencia, como dice reiterada jurisprudencia de esta Sala, recogida en la sentencia de 18 de marzo de 2010, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15 de diciembre 1995 ; 4 de mayo 1998 ). Lo que se pretende, antes con el art. 359 de la LEC, hoy con el 218 de la LEC 2000, es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28 de julio 1995 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22 de abril 1988 ; 25 de enero 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30 de abril y 13 de julio 1991 ), o por el Tribunal ( STS 16 de marzo de 1990 ); y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS 7 de febrero de 2006 ; 20 de mayo 2009 ).

No se aprecia, en consonancia con esta doctrina, que se haya cometido la infracción denunciada. Lo que dice la sentencia es que en el escrito de impugnación al recurso de apelación formulado de contrario, no se ataca ninguno de los razonamientos en virtud de los cuales la sentencia niega carácter vinculante al informe realizado por SARELAN y es evidente que una valoración distinta sobre el contenido y alcance de este escrito, que el artículo 461 LEC sitúa en plano diferente al de oposición al recurso de apelación, no proporciona argumentos favorables para estimar una falta de incongruencia, máxime cuando la sentencia se pronuncia expresamente sobre dicha cuestión, para desestimarla, no solo por razones que tienen que ver con el contenido de la impugnación, sino con el único razonamiento expresado sobre el carácter no vinculante del citado informe e inexistencia de disputa sobre la causa y cobertura del artículo 38 LCS, incluida la cita de la STS de 13 de marzo de 2006.

Es evidente, por tanto, que la recurrente ha recibido respuesta a sus pedimentos en términos absolutamente respetuosos con el artículo 218 LEC, y lo ha hecho de forma exhaustiva y con la motivación necesaria para permitir conocer la razón de su decisión conforme a los hechos y al derecho de aplicación, y con absoluto respeto al artículo 24 CE pues no se ha producido ninguna limitación a su legítimo derecho a alegar y probar contradictoriamente lo que tuvo por conveniente; pronunciamiento que, por razones similares, se va a mantener para desestimar las demás impugnaciones subsidiarias asociadas a cada uno de los motivos siguientes.

En el motivo segundo, con cita del mismo artículo, entiende que la sentencia considera que ambas partes han aceptado la causa generadora del siniestro recogida en el dictamen aportado por las compañías aseguradoras, esto es, el mal estado en que se encontraban los terrenos sobre los que se asentaba el depósito, sin embargo la recurrente muestra su disconformidad con tal conclusión entendiendo que ha justificado que el siniestro se produjo por otra causa radicalmente opuesta y recogida y justificada en el informe pericial aportado por ella misma, en la demanda, lo que le ha causado indefensión, dado que como consecuencia de la causa recogida por la Sentencia, se reduce considerablemente la indemnización.

Se desestima.

La sentencia es congruente y motivada en términos similares a los que han sido expuestos en el anterior motivo y en ningún caso vulnera las normas que se citan con carácter subsidiario. Lo que planteó en la impugnación al recurso es el carácter vinculante del informe emitido por SARELAN, la cuantía de los daños y las costas. Pero, además, tampoco cabe aceptar que se haya producido ninguna incongruencia o falta de motivación cuando la sentencia no solo ratifica la que se estableció en la sentencia de 1ª Instancia, sino que resuelve la discordancia existente al respecto entre las partes.

El motivo tercero se refiere también a la incongruencia de la Sentencia en cuanto la recurrente ha aportado una valoración clara y completa del importe del daño indemnizable y sin embargo la Sala de apelación parte de un extremo que entiende incontrovertido a pesar de haber sido rebatido, esto es, el informe ajuste de REVENGA Y ASOCIADOS.

Se desestima.

Lo que dice la sentencia es que la cuantía de la indemnización " debe fijarse conforme a lo establecido en el informe elaborado por Revenga y Asociados" y que la misma es "la única que se atiene a valorar estrictamente el daño", pues lo que opone Iberdrola " es un alcance y una valoración distinta del daño, pero no impugna expresamente el contenido del informe Revenga". Más aunque lo hubiera cuestionado en su escrito de impugnación, la sentencia da cumplida respuesta a la petición indemnizatoria que corresponde acoger conforme a los datos de prueba que se valoran teniendo en cuenta que Iberdrola sostuvo inicialmente una liquidación conforme al informe rechazado, sin ofrecer valoración alternativa alguna.

El motivo cuarto denuncia la falta de congruencia de la sentencia con relación a la valoración de la partida indemnizatoria por lucro cesante, que fue reconocida por la sentencia de instancia, sin que la Sala de apelación desarrolle fundamento alguno que justifique su falta de reconocimiento, limitándose a reducir sin más el quantum indemnizatorio reclamado, en base a la cuantificación que de forma unilateral e injustificada se contiene en el ajuste REVENGA Y ASOCIADOS.

Se desestima por razones obvias pues al aceptarse por la sentencia que la valoración de los daños ocasionados por el siniestro correspondía con la realizada por la entidad REVENGA, se admitía también la distribución de las partidas de daños que se detallan en el informe.

A la incongruencia de la Sentencia de apelación se refiere el quinto motivo. Entiende que el ajuste realizado por REVENGA Y ASOCIADOS, no puede ser considerado como un dictamen pericial, ni puede tener por finalidad el determinar las causas del siniestro, sin embargo en el fundamento undécimo mantiene que la única indemnización a que tiene derecho a percibir la parte demandante es la cuantificada exclusivamente a partir del referido ajuste.

Se desestima. La consideración o el valor que la sentencia pueda dar al citado informe nada tiene que ver con la incongruencia de la sentencia.

En el sexto la recurrente mantiene que la Sentencia acepta como premisa que REVENGA Y ASOCIADOS, solo intervenía cuando había que realizar un ajuste o propuesta amistosa y no vinculante entre las partes ante una incidencia cubierta por la póliza, y como tal inició su trabajo, por tanto si parte de esta premisa, no puede la sentencia de apelación declarar que la demandante no inició adecuadamente el cauce de tasación previsto en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, porque existía entre las partes una controversia que iba más allá de la mera tasación o liquidación, de manera que con tal declaración incurre en el vicio de incongruencia denunciado.

Se desestima.

El hecho de que la sentencia de instancia, cuyos razonamientos hace suyos la Audiencia, interprete que la cláusula de la Póliza de designación de REVENGA en el sentido de que su intervención ha de entenderse pactada para que efectúe un mero ajuste del daño en los supuestos en los que no haya disputa entre las partes en relación con la causa y la cobertura, y que la misma REVENGA interviniese en el siniestro, no supone que uno y otro extremo no fueran objetos controvertidos para las partes en el siniestro ni que se excluya con carácter general la posibilidad de no admitir todas y cada una de las conclusiones que establezca el citado Gabinete. La propia conducta de la recurrente, instando la realización de un dictamen pericial para determinar las causas del siniestro, evidencia que no había conformidad en este punto, pues de existirla, y puesto que se admite la designación de Revenga para ajustar el siniestro, "debería haberse limitado a esperar cuales eran los términos de dicho ajuste", como dice la sentencia.

Y es que lo que se cuestiona realmente al amparo del artículo 218.1 es un simple desajuste argumental que nada tiene que ver con la incongruencia, en la forma que ha sido expuesta y sí con la inadecuación del procedimiento iniciado al amparo del artículo 38 de la LCS, entre otras razones, por existir una controversia entre las partes con relación a la causa del siniestro; controversia, además, que la recurrente puso también de manifiesto con su demanda en suyo suplico solicita que se declare la cobertura de la póliza, y lo ratifica al formular el siguiente motivo.

En motivo número siete alega la recurrente que la supuesta causa del siniestro recogida por la Sentencia no está excluida de las condiciones particulares del contrato, de manera que la totalidad de los daños producidos en el depósito estarían bajo la cobertura de la póliza por tratarse de daños derivados del desgaste de elementos externos, en este caso de los terrenos sobre los que se asentaba el depósito.

Como en el anterior, los argumentos expuestos nada tienen que ver con la congruencia y motivación de la sentencia y si con la interpretación de las condiciones de seguro de la póliza, sin que se cite que precepto se habría infringido.

El octavo denuncia la infracción de los arts. 216 y 219, en relación con el art. 218 todos de la LEC por falta de motivación y de exhaustividad de la Sentencia de apelación, por ausencia de cualquier criterio interpretativo o valorativo en torno al verdadero importe que tendría el daño indemnizable ya que se limita a fijar el daño realmente indemnizable, por daños materiales y por lucro cesante en la cantidad de 1.346.203,02 euros, pero no desarrolla un solo fundamento o argumento, con base a los cuales pueda considerarse ajustada y acertada tal valoración.

Se desestima.

En primer lugar, no se justifica, ni se entiende, la cita del artículo 219 LEC sobre sentencias con reserva de liquidación. En segundo lugar, la motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( SSTS 4 de diciembre de 2007, 13 de noviembre de 2008, 30 de julio de 2008.

Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, 13 de noviembre de 2008, 30 de julio de 2008, 14 de julio 2010 ).

De esta doctrina se infiere que la motivación contenida en la sentencia recurrida es suficiente al analizar el alcance de los daños derivados del siniestro y su valoración, conforme resulta de los Fundamento de derecho noveno, décimo y undécimo, y lo que subyace realmente en el motivo es un ataque a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia Provincial.

En el motivo noveno alega la infracción del art. 386.1, de la LEC, en relación con el art. 218.2, en cuanto la Sentencia recurrida parte de una presunción al entender que la demandante ha instado la realización de un dictamen pericial para determinar las causas del siniestro, lo que evidencia que no había conformidad en ese punto, sin embargo, nunca ha manifestado la actora que fuese esa la finalidad del encargo del informe, sino que el informe a SARELAN CONSULTORES, se encargó para la determinación y valoración del importe del daño al amparo del procedimiento de tasación contemplado en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, de manera que aunque en el referido informe existan una serie de valoraciones relativas a cual fue la causa del siniestro, de ello no puede deducirse,como hace la Sentencia, que la finalidad del encargo fuera que había controversia sobre esta cuestión y sobre la cobertura.

En el desarrollo del motivo no destaca infracción procesal alguna susceptible de incardinarse en el artículo 218.2. Se trata, una vez más, de una alegación de fondo, como si de una instancia nueva se tratara. Tampoco se acoge al régimen del artículo 386.1 LEC, según el cual para presumir la certeza de un hecho ha de partirse de otro hecho probado, pues debe existir entre el admitido y el presunto un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, para presumir la certeza de un determinado hecho. Se limita a declarar probado que las partes discrepaban en cuanto a la causa y, consecuentemente, en cuanto a la cobertura. Se desestima.

En el motivo décimo denuncia la infracción de los artículos 216, 217,1,2 y 3 y el art. 218.2 todos de la LEC, en cuanto la sentencia efectúa una incorrecta, sesgada e incompleta valoración de la prueba practicada, ya que pese a reconocer que REVENGA Y ASOCIADOS, comenzó a realizar su trabajo como mero ajustador del siniestro, y ello por existir conformidad de las partes sobre la causa del siniestro y la cobertura, a pesar de esto, declara de forma incongruente que existía controversia en torno a la causa del siniestro y la demandante encargó un informe a SARELAN CONSULTORES, para averiguar cuál era la causa, y como ya se ha analizado se trata de una presunción que no reúne los presupuestos legales para tenerla como tal.

Se desestima puesto que ninguno de los artículos citados tiene que ver con la valoración de la prueba que es, además, función de la instancia. El artículo 216 se limita a establecer el principio de justicia rogada y no se refiere a la apreciación o valoración de la prueba o a la necesidad de la misma, de tal forma que no se contradice si la sentencia decide el asunto dentro del ámbito fáctico y jurídico con que fue planteado y debatido en el litigio con independencia de cuál de las partes litigantes hubiera propuesto la prueba o pruebas determinantes. El segundo se refiere a la motivación de la sentencia, no a la corrección de los argumentos, que es lo que está planteado la recurrente en este recurso, y el tercero a la carga de la prueba, lo que es incompatible con la valoración de las pruebas efectivamente practicadas, cuyo cauce procesal de invocación es el del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, no alegando una mera discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador, sino denunciando la arbitrariedad o el error notorio del tribunal que resulte con toda claridad de contrastar a primera vista el resultado de la prueba de que se trate, no contrarrestado por el de otras pruebas, con la apreciación del tribunal ( SSTS 18-6-09, 30-9-09, 30-10-09 y 15-1-10, esta última del Pleno, 16 de abril 2010, entre otras).

Finalmente el motivo undécimo, al amparo del art. 469.1,4°, se alega que la incongruencia y falta de motivación de la sentencia, conforme se ha expuesto en los motivos anteriores, le causa indefensión, lo que supone un ataque al art. 24 de la Constitución. Se desestima por razones evidentes puesto que ni es incongruente la sentencia en los términos en que ha sido reiteradamente planteado en el recuso, ni adolece de falta de motivación según lo expuesto, con lo que ninguna violación se ha producido del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución consistente en obtener de los Tribunales no una sentencia inevitablemente favorable, sino sólo el derecho a una sentencia fundada en derecho y debidamente motivada que podrá ser tanto estimatoria como desestimatoria, pues la tutela judicial de los derechos actúa mediante el ejercicio de las oportunas acciones y a través de los procedimientos legales establecidos ( STS 21 de marzo de 1996 ; 10 de octubre de 2006, y las que cita).

RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación se desarrolla en cinco motivos. En el motivo primero, lo que plantea la recurrente es la infracción del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, en cuanto la Sentencia impugnada, pese a reconocer que no existía controversia entre las partes en torno a la cobertura del siniestro, no considera aplicable el art. 38, y declara que la actora, no tenía derecho a iniciar el cauce de tasación previsto en dicha norma, de manera que niega validez y eficacia a la valoración del informe elaborado por dicho cauce por SARELAN CONSULTORES.

Se desestima.

En el contrato de seguro de daños el artículo 38 LCS establece que, producido el siniestro, si asegurador y asegurado no se pusieran de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización dentro del plazo establecido en el artículo 18 LCS, el que de ellos, requerido por el otro, no designara perito en los ocho días siguientes al requerimiento, se entenderá que acepta y queda vinculado por el dictamen emitido por el perito que el requirente hubiera nombrado.

La sentencia de 5 de abril 2010 dice lo siguiente: "Según la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que matiza posiciones anteriores (SSTS 18 de octubre de 2007, RC núm. 3855/2000, 7 de mayo de 2008, RC núm. 213/01 ), el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato ( SSTS 19 de octubre de 2005, RC núm. 339/99, 2 de marzo de 2007, RC núm. 629/2000, 8 de mayo de 2008, RC núm. 1429/01, 14 de mayo de 2008, RC núm. 788/01 )".

La Sala sentenciadora no infringe esta doctrina, pues consideró no exigible el procedimiento regulado en el artículo 38 LCS fundándose, entre otras razones (las demás no fueron objeto de reproche casacional alguno), en que no había conformidad en determinar las causas del siniestro, lo que no sería necesario si no se hubiese cuestionado la cobertura, y como tal ha sido considerado en ambas instancias en la que se examina y valora la controversia atinente a la causa del siniestro y su cobertura; planteamiento, por otra parte, que está en evidente congruencia con las pretensiones de la propia Iberdrola, en las que incluye la declaración de la cobertura del siniestro lo cual constituye una razón decisiva para negar carácter vinculante al informe elaborado por SARELAN, en la medida en que tales circunstancias hacen quebrar la imperatividad del procedimiento establecido en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, y dejan expedita la vía judicial ordinaria en la que la parte recurrente ha tenido la posibilidad de hacer valer su derecho, y hacer efectiva, en su caso, la pretensión indemnizatoria que resulta del informe, planteando la cuestión nuclear de si el siniestro estuvo o no cubierto por la póliza de seguro todo riesgo de daños materiales suscrito entre la recurrente y las entidades aseguradoras demandadas, previamente a fijar el importe de los daños y la cuantía de la indemnización correspondiente, cuestión sobre la que no podía pronunciarse el perito, por estar fuera del objeto de su dictamen.

En el motivo segundo, denuncia la infracción de los artículos 38 y 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la recurrente mantiene que iniciado adecuadamente el cauce de la tasación o liquidación contemplado en el art. 38 se aplican automáticamente los intereses del art. 20, y no puede por tanto invocarse la existencia de una causa de justificación para eximir a las aseguradoras del pago de los referidos intereses, es más, mantiene la recurrente que aunque el único daño indemnizable fuera el recogido en el ajuste de REVENGA Y ASOCIADOS, la Sentencia impugnada habría infringido en cualquier caso el referido art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ya que no existiría causa de justificación que determinara su no imposición pues, la suma está reconocida en el ajuste.

El motivo es consecuencia del anterior, por lo que la inadmisión de aquel lleva a la inadmisión de este, no sin precisar que el artículo 11 de las Condiciones Generales de la Póliza se desprende que las partes quisieron obviar la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS en el seno del procedimiento pericial del artículo 38, evitando cualquier referencia a esta obligación de pago entre las partes contratantes, en consideración posiblemente a la naturaleza de la Póliza, como de Grandes Riesgos que se traduce en la naturaleza dispositiva de los mismos y, al fin, en un incremento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes, como precisa la STS 23 de abril de 2009. En cualquier caso, en lo que se refiere a la aplicación estricta del artículo 20, es decir, la que se produce al margen de la valoración realizada por el cauce del artículo 38, simplemente porque se ha producido un siniestro y la entidad aseguradora ha quedado obligada a pagar la oportuna indemnización, su desestimación resulta asimismo procedente. La apreciación de la justificación corresponde a los tribunales que conocen en instancia, que habrán de hacer la ponderación caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad del precepto de evitar que se utilice el proceso como maniobra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligación correspondiente ( SSTS 2 y 27 de marzo de 2.006 ; 1 de julio, 3, 10 y 16 de octubre de 2.008 ; 3, 6, 17, 20 de abril y 17 de junio de 2.009 ). Entre las diversas causas de justificación posibles se ha admitido la relativa a cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro o su cobertura ( SSTS 29 de noviembre de 2.005 ; 1 de julio, 22 de octubre, 6 de noviembre y 10 de diciembre de 2.008 ; 6, 17, y 20 de abril de 2.009, entre otras), y resulta necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( SSTS 12 de marzo de 2.001 ; 7 de octubre de 2.003 ; 12 de febrero, 3, 6 y 20 de abril de 2.009 ). Como declara la sentencia de 17 de junio 2009, "El acceso del tema a casación se circunscribe a la verificación de la razonabilidad de la justificación, en cuanto constituye (la causa justificada) un concepto jurídico indeterminado ( SS. 1 de julio, 10 y 16 de octubre de 2.008 ; 17 de marzo, 6 y 20 de abril de 2.009 )", y esta razonabilidad es patente en este caso en vista de lo que constituyó el objeto del litigio "existencia (excluyendo así el trámite del art. 38 de la LCS ), la causa del siniestro y su cobertura, y la fijación del quantum indemnizatorio".

En el motivo tercero, alega la infracción del art. 2 de la Ley de Contrato de Seguro, por prevalencia de las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado y en este sentido la cláusula o artículo 11 recogida en la póliza, reconoce a la asegurada la posibilidad de instar un procedimiento de tasación pericial, rápido y contradictorio, de manera que la Sentencia al no haber aplicado esta cláusula pese a ser más beneficiosa, infringe lo dispuesto en el mencionado precepto.

Se desestima.

La sentencia reconoce que estamos ante un seguro de grandes riesgos lo que significa la no-sujeción a las normas de la LCS como normas imperativas, según el artículo 44 LCS, según el cual no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta ley, el mandato contenido en el art. 2 de la misma, sin perjuicio de que el artículo 11 de la póliza recoge de una forma casi idéntica el artículo 38 de la LCS, puesto que no otorga mayores derechos de los que establece el citado precepto.

En el motivo cuarto, invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 7.1 del Código Civil, por el comportamiento abusivo de las aseguradoras en relación al encargo que hicieron al gabinete REVENGA Y ASOCIADOS, ignorando sus propios actos, cuando encargaron la intervención de dicho gabinete junto con la asegurada, al existir conformidad en torno a la cobertura del incidente, y posteriormente han ignorado sus propios actos, desnaturalizando el contenido del encargo, de manera que la Audiencia dota al informe una naturaleza y valor vinculante que nunca tuvo.

La sentencia no puede infringir el artículo 7.1 CC porque no lo aplica, incidiendo en la prohibición casacional de formulación de "cuestión nueva", cuyo examen viene vedado por los principios de preclusión, contradicción y defensa. Pero, además, el motivo está formulado desde la perspectiva de hacer supuesto de la cuestión puesto que parte de la premisa, negada en la sentencia, de que las partes no discrepaban de la cobertura de la póliza, al margen de que tampoco confiere valor vinculante al citado informe, limitándose a hacer uso del mismo para valorar el daño.

Finalmente, en el motivo quinto, entiende la recurrente que la Sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el art. 1106 del Código Civil, en relación con la determinación de derecho a percibir la indemnización por el daño y el lucro cesante de la asegurada.

Lo que se plantea es un error en la valoración de la prueba, cuestión que es ajena al recurso de casación, haciendolo a partir de la cita del artículo 1106 CC, que no ha sido considerado en la sentencia, ni resulta de aplicación para liquidar las consecuencias derivadas de las disputas surgidas entre aseguradora y asegurado, de conformidad con los términos de la póliza de seguro existente entre las partes.

La desestimación de ambos recursos conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en ambos, de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.