ATS, 8 de Septiembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 08 Septiembre 2008 |
AUTO En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil ocho.
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- La representación procesal de D. Aurelio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) en el rollo de apelación nº 845/2003, dimanante de los autos de juicio de retracto nº 341/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo.
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- Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes con fecha 22 de abril de 2005.
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- Formado el presente rollo, por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ se ha presentado escrito en fecha 5 de mayo de 2005, en nombre y representación de D. Aurelio, personándose en concepto de parte recurrente. De igual modo, por la Procuradora DÑA. LOURDES AMASIO DIAZ se presentó escrito en fecha 17 de mayo de 2005, en nombre y representación de D. Ernesto, DÑA. Nuria, DÑA. Penélope, D. Gabriel, D. Guillermo, DÑA. Sonia, D. Ismael, D. Jon, DÑA. María Consuelo, D. Oscar, DÑA. Andrea, DÑA. Araceli Y MAQUINAS RECREATIVAS FERRERO CELEMIN, S.L., personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por Providencia de 11 de marzo de 2008, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se acordó poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida, comparecidas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión concurrentes; trámite que ha sido evacuado por las indicadas partes mediante escritos presentados en fechas 7 y 8 de julio de 2008, en que la parte recurrente alega en favor de la admisión del recurso, mostrando su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, y la parte recurrida manifiesta su conformidad con las mismas.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos a los solos efectos de este trámite.
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- Se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, que estima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la recaída en primera instancia, en el que la parte actora ejercitaba en su demanda acción de retracto de comuneros.
Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso sustanciado en atención únicamente a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, sin consideración alguna a la cuantía litigiosa, su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.
En el presente supuesto se interpone el recurso de casación por presentar interés casacional su resolución, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, resultando, pues, idóneo el cauce escogido, en función del tipo de procedimiento seguido.
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- Ahora bien, no obstante haberse preparado en este caso el recurso por la vía idónea del ordinal tercero del art. 477.2. de la LEC, alegándose la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una vez examinado el escrito de preparación, ha de concluirse que ese interés casacional no ha quedado acreditado en fase de preparación en lo que se refiere a la infracción del art. 9.3 de la Constitución Española, de las doctrinas de los actos propios y los límites morales de los derechos subjetivos, fraude de ley y formalismo excesivo e interpretación favorable a las normas jurídicas con respecto a los derechos fundamentales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la reunión de Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General) de 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo nº 82/2002 ), y conforme a los cuales cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, con la consecuencia de que concurrirá la preparación defectuosa del recurso tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación. Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000 .
Y es que si bien en dicho escrito se alega la infracción del art. 9.3 de la Constitución Española en relación con el art. 5.4 de la LOPJ no se reseña sentencia alguna. Debiendo señalarse que esta Sala tiene declarado con reiteración que la invocación del art. 5.4 de la LOPJ no posibilita un recurso de casación distinto al configurado por el legislador en la LEC 1/2000, ni determina un diferente sistema de resoluciones impugnables, habida cuenta de que el último inciso de dicha norma sólo contiene una disposición relativa a la competencia funcional del Tribunal Supremo para el conocimiento del recurso cuando se haga denuncia de la infracción de precepto constitucional, y que la literalidad de su primer inciso "en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación ..." en absoluto significa que se pueda prescindir de la exigencia contenida en el art. 477.1 de la LEC 1/2000, es decir que el recurso de casación deberá fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. (AATS, entre otros, de 21 de enero de 2003, en recurso 1394/2002, de 4 de febrero de 2003, en recurso 1212/2002, 25 de febrero de 2003, en recursos 1186/2002 y 1191/2002, de 4 de marzo de 2003, en recursos 51/2003 y 77/2003, y de 25 de marzo de 2003, en recursos 1470/2002 y 1209/2003 ). Es decir, es perfectamente compatible lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ con el régimen de recursos diseñado en la LEC 1/2000, de manera que es posible denunciar la infracción de un precepto constitucional a través del recurso de casación, siempre que la Sentencia contra la que se intente la preparación del recurso pueda acceder a la casación por alguna de la vías previstas en el apartado 2 del art. 477 de la LEC -exponiendo la vulneración del derecho fundamental (en el caso de Sentencias dictadas para la tutela civil de los derechos fundamentales de la persona, excepto los reconocidos en el art. 24 de la Constitución, art. 477.2.1º LEC ) y citando precepto constitucional de carácter sustantivo como expresión de la infracción legal cometida (en el caso de Sentencias que accedan por el cauce del ordinal 2º ó del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, según hayan recaído en procesos seguidos por razón de la cuantía siendo ésta determinada y superior a 25.000.000 de pesetas o en procesos seguidos por razón de la materia, siempre que se acredite la existencia del interés casacional) como, igualmente, es posible la denuncia de un derecho constitucional de índole procesal a través del recurso extraordinario por infracción procesal en los casos en que, de acuerdo con la Disposición final decimosexta, sea procedente este recurso y con cumplimiento de las formalidades exigidas en el art. 470 de la LEC, respecto al cual el legislador establece un motivo específico (art. 469.1, 4º LEC ) para la alegar la vulneración en el proceso civil de los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución. Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, resulta que habiéndose tramitado el procedimiento en atención a la materia y no habiéndose acreditado en fase de preparación la existencia de interés casacional, la mera invocación del art. 5.4 de la LOPJ no permite el acceso a la casación, tal y como parece pretender la recurrente.
Por lo que se refiere al concepto de actos propios, límites morales de los derechos subjetivos, fraude de ley, formalismo excesivo e interpretación favorable a las normas jurídicas con respecto a los derechos fundamentales el recurrente cita en su escrito preparatorio las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fechas 27 de diciembre de 1894, 8 de noviembre de 1895, 9 de diciembre de 1898, 22 de noviembre de 1902, 24 de enero de 1907, 17 de diciembre de 1910, 2 de diciembre de 1928, 19 de junio de 1933, 20 de febrero de 1943, 30 de junio de 1947, 5 de noviembre de 1960 y 29 de enero de 1965, para el primero, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 26 de octubre de 1983, para el segundo, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de diciembre de 1940, 12 de abril de 1946, 30 de octubre de 1955, 13 de julio de 1959, 25 de febrero de 1966, 14 de mayo de 1985 y 14 de febrero de 1986 para el tercero y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 1983 y las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de febrero de 1985, 7 de junio y 16 de octubre de 1984 para el cuarto. Pese a ello no puede decirse que en estos casos la cita por sus fechas de todas las Sentencias antes mencionadas, transcribiendo parte de sus fundamentos jurídicos y haciendo una somera referencia a los conceptos antes indicados sea suficiente para entender acreditado el interés casacional que alega pues no se llega a razonar cómo, cuándo y en qué sentido han sido vulneradas las mismas por la Sentencia recurrida.
Además resulta que habiendo invocado la parte para acreditar la contradicción jurisprudencial entre Audiencias en torno al concepto de límites morales de los derechos subjetivos una única Sentencia, de la Audiencia Provincial de Gerona de 26 de octubre de 1983, resulta igualmente injustificado el interés casacional alegado porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección.
En base a lo expuesto el recurso, respecto de las infracciones señaladas, incurre en la causa de inadmisión, de preparación defectuosa, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal.
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- A ello se suma que el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, pues alegado que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al concepto de cosa común, al concluir que la comunidad no se ha extinguido por común acuerdo de sus titulares, ni se ha procedido a su disolución pese a que consten sobre la finca en cuestión unas divisiones físicas o materiales, pues si bien los titulares de la comunidad han venido aceptando tal posesión en forma de espacios limitados no han renunciado a la titularidad proindiviso de la finca, resulta que las Sentencias citadas en su escrito preparatorio no contienen una doctrina aplicable al caso concreto ya que las de fechas 22 de junio de 1904, de 22 de junio de 1982, de 1 de febrero y 20 de marzo de 1929 hacen referencia a conceptos demasiado genéricos que no encuentran encaje en el supuesto que nos ocupa, la Sentencia de 10 de mayo de 1944 se basa para denegar el retracto en la división de la finca en tres, hecho que no concuerda con nuestro caso en donde existe una situación de comunidad a la que no se ha puesto fin con la consiguiente división y adjudicación de partes concretas y determinadas como concluye la Sentencia impugnada, y las Sentencias de fechas 17 de marzo de 1921, 25 de noviembre de 1932, 11 de junio de 1976 y 14 de junio de 1985 suscitan la cuestión de la valoración de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común cuando la misma no es el objeto de la controversia que nos ocupa, con lo que se concluye que el interés alegado no deja de ser un mero interés instrumental que no puede servir para fundar el recurso de casación.
En la medida en que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 13/3/2007, 27/3/2007 y 10/4/2007 en recursos de casación num 2670/2003, 2507/2003 y 2940/2003 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 1/2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Aurelio contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) en el rollo de apelación nº 845/2003, dimanante de los autos de juicio de retracto nº 341/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo.
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
