SAP Las Palmas 371/2009, 14 de Octubre de 2009

PonenteVICTOR CABA VILLAREJO
ECLIES:APGC:2009:3296
Número de Recurso487/2008
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución371/2009
Fecha de Resolución14 de Octubre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª

Iltmos Sres:

Don Víctor Caba Villarejo.

Doña Emma Galcerán Solsona.

Doña María de la Paz Pérez Villalba.

SENTENCIA

En Las Palmas de GC, a 14 de octubre de 2009.

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº Uno de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de FUELACA, SL, parte apelante, representada por el Procurador don Alfredo Crespo Sánchez y dirigida por el Letrado don Francisco Javier Carbonell Rodríguez contra la entidad mercantil LICA HOTELES, SA, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Vicente Gutiérrez Álamo y dirigida por la Letrada doña Tirma Toledo Monzón, siendo ponente el Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO

Por el Juzgado de Mercantil nº 1 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 26 marzo de 2008, que desestima la demanda interpuesta por Fuelaca, SL contra Lica Hoteles, SL absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra con expresa condena en costas a la demandante.

SEGUNDO

Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y del que se dio traslado a la parte demandada oponiéndose al mismo en tiempo y forma, acordándose acto seguido la remisión de los autos a este Tribunal y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, y no habiéndose propuesto prueba en esta alzada ni estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos señalados para deliberación, votación y fallo.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

Por la actora y recurrente Fuelaca, SL se afirma en primer lugar la existencia de error de hecho y de derecho en la afirmación del juez a quo de que don Feliciano fue gerente y administrador único de la demandada Lica Hoteles, SA, desde 1996 hasta 2006, pues de las pruebas practicadas no se deduce tal hecho y así en el acta de la Junta Universal de la demandada de fecha 10 de mayo de 2006 consta la dimisión del administrador único don Hermenegildo y el nombramiento por plazo de cinco años para tal cargo a don Jesús . Igualmente con el hecho de la gerencia consta que el referido administrador único don Hermenegildo fue contratado por la sociedad demandada como alto cargo laboral firmando como apoderado en nombre de Lica Hoteles, SA don Mario . Que los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda no son sino el poder otorgado por el administrador único don Hermenegildo a favor de don Feliciano siendo renunciado por éste el 1 de junio de 2006, y no es lo mismo haber sido administrador único que apoderado de la sociedad demandada.

De otro lado, en cuanto a las pretensiones de la demanda pone de manifiesto que en fecha 8 de marzo de 2007 la sociedad Fuelaca, SL requirió al administrador único de la demandada al amparo del art. 100.2 LSA, para que convocara junta general extraordinaria con la finalidad de que se adoptaran acuerdos de naturaleza informativa y de gestión y control social, la demandada contestó al requerimiento y la administración social promovió la adición de cinco nuevos puntos del orden del día a instancia del accionista mayoritario Promociones Kafi, SL alterando la naturaleza de la junta extraordinaria, porque de ser una junta de carácter informativo se convirtió en una Junta que modificaba la base negocial del contrato de sociedad modificando su objeto social.

En este contexto centrándose la recurrente en el ámbito propio del recurso de apelación recuerda que las pretensiones de la demanda de impugnación de acuerdos sociales eran: una principal, relativa a la nulidad de la junta por defectos formales y vulneración del derecho de información, y otra subsidiaria, limitada a la aprobación de los acuerdos que la recurrente estima contrarios a la ley (puntos 2º y 5º ), sobre los que se preparó y centra su recurso de apelación.

SEGUNDO

Teniendo en cuenta lo anterior el primer motivo del recurso de apelación es referido a la impugnación del acuerdo aprobatorio de la modificación del objeto social.

Afirma la actora y aquí recurrente que se ha aprobado como una de las actividades principales de la sociedad demandada, dentro de su múltiple objeto social, una actividad de inversión que tiene una regulación específica: "Administración de valores y gestión de carteras" y ello sin más posibilita que quienes contraten con la demandada puedan pensar que su actividad principal sea la de realizar contratos mercantiles de gestión de negocio ajenos, que se desarrollan en el ámbito del mercado de valores a pesar de no estar legalmente habilitada para desarrollar el servicio de inversión tipificado en la letra d) del art. 63

  1. d) de la LMV, y los administradores de Lica Hoteles, SA podrán hacer responsable a todo el patrimonio de la sociedad del ejercicio de tal actividad. Comparando la redacción de los anteriores estatutos con la nueva es de advertir que esta nueva actividad financiera no estaba prevista como actividad principal en la redacción anterior. De otro lado nada tiene que ver el concepto de tenencia de valores propios con el de administración de valores y gestión de carteras, como actividad autónoma. Una cosa es ser titular de valores y otra es dedicarse profesionalmente a la administración de valores y gestión de carteras, salvo que sea mantenga el criterio erróneo de que el régimen fiscal canario crea sociedades de inversión en las islas Canarias ajenas a la disciplina comunitaria europea y a la normativa estatal del mercado de valores. Además, para gestionar la cartera de valores propios no hace falta modificar los estatutos, que ya contemplaban esa posibilidad. Se trata de una ampliación del objeto social a la actividad propia de empresas de servicios de inversión, sin cumplir los requisitos legales. Insiste en que se ha convertido una sociedad dedicada a la explotación de hoteles y actividades inmobiliarias, de carácter familiar, en una sociedad de inversión. Que es sorprendente que se haya admitido la inscripción registral del acuerdo impugnado cuando el apartado 8 del art. 64 de la Ley 24/88, de 28 de julio, del Mercado de Valores, prohíbe su inscripción y considera que tal objeto es nulo de pleno derecho al estar reservada tal administración de valores y gestión de carteras a las sociedades gestoras de carteras, según el apartado 4º del art. 64 de la citada ley . Si la finalidad de la sociedad demandada fuera gestionar solo su cartera de valores, no le habría costado nada subsanar su redacción e indicar el género indicando que la

administración de valores y gestión de carteras se limitaba al del propio patrimonio de la sociedad y las empresas de su grupo. Si bien para eso...

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