STS 635/2010, 13 de Octubre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga dictó sentencia de 1 de abril de 2004 en el juicio ordinario número 103/02, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que, desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Olmedo Jiménez, en nombre y representación de la entidad mercantil Procumbre, S.L., contra la entidad mercantil Padoma, S.A., representada por el Procurador Sr. García Bejarano, debo absolver y absuelvo a la expresada entidad demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

»Que, estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sr. García Bejarano, en nombre y representación de la entidad mercantil Padoma, S.A., contra la entidad mercantil Procumbre, S.L., representada por el Procurador Sr. Olmedo Jiménez, debo declarar y declaro la validez y eficacia de la cláusula penal establecida por las partes en el contrato de permuta formalizado mediante escritura publica de fecha 21 de julio de 1998, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de treinta mil (30.000) euros, mas los intereses de la misma, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas por la reconvención».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO. En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, entidad mercantil Procumbre, S.L., una acción de carácter personal, derivada de una relación jurídica de contrato de permuta concertado entre aquella y la entidad mercantil demandada, Padoma, S.A., en sus respectivas posiciones de permutantes, dirigida frente a esta ultima a fin de obtener el ex acto cumplimiento de la obligación asumida por esta parte contratante en el marco del referido contrato de permuta, concretamente la obligación de recibir formalmente un determinado local de negocio, objeto del contrato, otorgando la correspondiente acta de recepción de edificación. Pretensión que encuentra fundamento legal: a) en el art.

1.538 del Código Civil, que contiene la definición legal del contrato de permuta, aquel por el que cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra; y b) en el art. 1.461 del Código Civil, que establece la obligación esencial del vendedor de entregar la cosa objeto de la venta, de la que nace la corolaria obligación del comprador de recibir dicha cosa; precepto este ultimo aplicable al contrato de permuta por determinación del art. 1.541 del Código Civil .

Al propio tiempo, por la mercantil demandada se formula reconvención frente a la actora, en ejercicio de una acción de carácter personal, dirigida a la exigencia de responsabilidad civil contractual por la culpa o negligencia en que ha incurrido la actora reconvenida en el marco de cumplimiento del contrato de permuta concertado entre ambas, referida a la integridad de la obligación de entrega de la cosa permutada, lo que comprende la obligación de poner en poder del otro permutante todo lo que se exprese en el contrato, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil .

»SEGUNDO. Entrando en el examen de la cuestión de fondo, se impone como operación previa el análisis del contrato de permuta concertado entre las partes litigantes, para determinar el contenido de dicho contrato por lo que respecta al elemento objetivo de las cosas permutadas, a fin de concluir sobre el efectivo cumplimiento de la esencial obligación de la parte permutante Procumbre, S.L. de entregar a Padoma, S.A. la concreta cosa objeto del contrato, resolviendo, en definitiva, si dicha obligación de entrega ha de entenderse cumplida en los términos propuestos por la actora, lo que provocaría la estimación de su pretensión, o si, por el contrario, aquella obligación ha sido parcialmente incumplida, como sostiene la demandada, justificándose así la pretensión indemnizatoria formulada por esta ultima por vía de reconvención, con su corolaria estimación.

»Para la expresada labor de fijación del contenido del contrato de compraventa ha de acudirse alas reglas que sobre interpretación de los contratos vienen establecidas en el Código Civil; cuyas reglas fijan como primer criterio hermenéutico el de la literalidad de las cláusulas del contrato, cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes (art. 1.281.11 CC ), estableciéndose a continuación que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquella (art. 1.281.21 CC ), fijándose como regIa complementaria que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato (art. 1.282 CC ). Siendo doctrina del Tribunal Supremo que las normas de interpretación establecidas en los artículos 1.281 y siguientes tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, a modo de relación jerarquizada entre si, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato es clara, no se debe acudir a otros diferentes al sentido gramatical ( STS 18 octubre 1991, RJ 1991\7081).

»A la vista de lo actuado en el proceso se constata lo siguiente:

»1º.- Tanto en el documento privado suscrito por la partes contratantes en fecha 5 de junio de 1998 como en la escritura publica de permuta de fecha 21 de julio de 1998, queda claramente reflejado que la cosa que se obliga a entregar la permutante Procumbre, S.L. consiste en un local comercial de unos 890 m2 (documento privado) ó 897 m2 (escritura publica), complementado con la suma de 50.000.000.- Pesetas. La literalidad del contrato se corresponde en este caso con la evidente intención de los contratantes, ya que en ningún momento se hace expresa mención por ninguna de estas de que el local comercial objeto de la permuta no sea un local único, sino que se encuentre dividido en dos partes, una destinada a local comercial propiamente dicho, y la otra a aparcamiento de vehículos.

»2º.- Lo anterior no puede entenderse contradicho por el contenido del plano que, firmado por los contratantes, quedo incorporado a la escritura publica de permuta. Efectivamente: a) el local comercial queda determinado en la escritura publica de permuta mediante su total superficie, coincidente con la totalidad de la planta baja del edificio, excepción hecha de los tres portales, transmitiéndose el local como cuerpo cierto, con cuantos usos, derechos y servicios Ie son inherentes, y con la expresa facultad de segregación, agrupación y división; y b) la entrega del plano se contempla en la escritura a los fines de mejor identificación del local, pero no a efectos de establecer la configuración y el uso a que puede ser destinado el mismo.

»Con estas premisas, no puede pretenderse que, so pretexto del contenido del plano aportado en el acto de la escritura publica de compraventa, cuyo plano fue por demás presentado a la firma en ese mismo momento, quede alterado el contenido del contrato en un punto esencial, cual el de la configuración y uso de la finca objeto de la permuta, ello en contradicción con los términos contractuales, que, como ya se ha dicho, eran coincidentes con la evidente intención de los contratantes, al menos de Padoma. S.A. que es la que más interesa a los efectos de la presente resolución. Siendo así que la alteración del local comercial que ha llevado a cabo la mercantil Procumbre, S.L. es de tal importancia, por afectar a la configuración y uso del local, que tenia forzosamente que haber quedado reflejada en el clausulado del contrato, que contempla de forma inequívoca y clara que lo permutado se trata, en todo caso, de un local comercial.

»3°.- En ningún caso han quedado probadas las alegaciones de la parte actora en el sentido de que, previamente al otorgamiento de la escritura de permuta, los representantes de Padoma, S.A. habrían interesado de aquella que en el proyecto se contemplase que el local estaría destinado en parte a locales comerciales y en parte a aparcamientos, estos últimos con entrada por la parte posterior del edificio (hecho tercero de la demanda).

»En este orden de cosas, no puede otorgarse relevancia al dato de que en la escritura publica de permuta se hiciese constar que el proyecto elaborado por el Arquitecto Sr. Mena de Piniés con base al cual iban a ser ejecutadas las obras de construcción del edificio, era conocido y aceptado por la entidad Padoma, S.A. Dicha afirmación, por su intrascendencia, ya que no podía pensarse ni admitirse que el contenido del proyecto arquitectónico tuviese influencia sobre el contenido esencial del contrato de permuta concertado entre las partes, no tenia que corresponderse con la realidad; siendo razonable presumir que los firmantes de la escritura de permuta no conocían en ese momento el repetido proyecto arquitectónico. Debiendo traerse aquí a colación el recelo del legislador frente a practicas contractuales mediante el reenvío a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato (art. 10.1 . letra a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), que, si no directamente aplicable al presente caso, si puede tenerse en cuenta como pauta interpretativa.

»4°.- Sin embargo, existen datos en el proceso que abonan la tesis de la parte demandada, en el sentido de que la alteración llevada a cabo por Procumbre, S.L. en el local de planta baja habría obedecido a la exigencia impuesta por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, a la hora de la concesión de la preceptiva licencia de obras, de cumplimiento de la normativa del PGOU de Málaga sobre el numero de plazas de aparcamiento obligatorios. Así, consta que, por lo que respecta a la obra promovida y construida por Procumbre, S.L., el numero de plazas de aparcamiento obligatorias era de 52, siendo así que en la única planta en la que podía proyectarse la ubicación de plazas de aparcamiento, la planta sótano, solo cabían 34; lo que imponía a la mercantil promotora la necesidad de, bien construir una segunda planta de sótano, bien destinar a aparcamientos otra planta del Edificio proyectado, la que no podía ser otra que la planta baja, la que se encontraba comprometida desde antes del inicio de las obras para ser permutada como local comercial. Siendo claro y evidente que la promotora opto por la segunda de las opciones antes expresadas, destinando la mitad de la planta baja a plazas de aparcamientos, con lo que cumplía las exigencias que sobre este punto imponía la vigente normativa del PGOU de Málaga (documental, certificaciones de la GMUOI de Málaga, y planos, folios 273 a 283).

»Aun cuando es cierto que la actuación de la parte contratante Padoma, S.A. no ha estado adornada de la diligencia que habría sido de desear, al no haber pedido explicaciones por la presencia de vehículos dibujados en el plano que se Ie presento a la firma en el momento del otorgamiento de la escritura publica de compraventa, también lo es que dicha circunstancia no puede ser interpretada como una conformidad tácita con la alteración del local llevada a cabo unilateralmente por Procumbre, S.L.; teniéndose en cuenta, además, que obraba en poder de Padoma, S.A. un plano de la planta baja del Edificio, fechado en octubre de 1998, en el que no figuraba la división del local en dos partes distintas y el diverso destino de cada una de ellas (documental, plano, f. 103).

»Por todo lo que, como colofón de la operación técnico-jurídica de interpretación del contrato de permuta de litis, se llega a la conclusión de que la cosa que tenia que entregar la entidad mercantil Procumbre, S.L. a la otra parte contratante Padoma, S.A., en el marco del contrato de permuta, era, además de una determinada cantidad de dinero, un local comercial de unos 897 m2, situado en la planta baja del Edificio denominado Mirador de la Abadía, con fachada principal por la calle La Hoz, números 4 y 6, de Málaga, y con fachada trasera por la calle Eduardo Marquina.

»Siendo a partir de la anterior conclusión como ha de abordarse la decisión de la presente litis.

»TERCERO. Por lo que respecta a la demanda origen del presente proceso, de lo hasta aquí expuesto se extraen las siguientes conclusiones:

»Primera. La parte contratante Procumbre, S.L. no ha cumplido integra y correctamente la obligación de entrega por ella asumida en el marco del contrato de permuta concertado con la entidad mercantil Padoma, S.A., al haberse entregado por aquella una cosa distinta de la que había sido establecida en el contrato; ello en los términos que han quedado ya suficientemente expuestos.

»Segunda. El incumplimiento de la obligación contractual de entrega por parte de Procumbre, S.L. excluye que esta pueda compeler a la otra parte contratante, Padoma, S.A., a aceptar dicha entrega en unas condiciones que no se corresponden con lo establecido en el contrato de permuta.

»CUARTO. Por lo que respecta a la reconvención formulada por la mercantil demandada, es resuelta conforme a las siguientes consideraciones:

»Primera. Nace la responsabilidad contractual como consecuencia del incumplimiento o infracción de los términos de un negocio, siendo su finalidad esencialmente reparadora ( SSTS 30 diciembre 1981, 5 julio y 25 noviembre 1983 ); siendo requisitos necesarios para su apreciación: 1°.- Existencia de vinculo obligatorio o relación jurídica preexistente entre el autor del daño y la víctima del mismo. 2º.- Producción del daño, atribuibilidad de este a su sujeto y subsiguiente nacimiento del deber de indemnizar o resarcir, por una acción u omisión voluntaria, realizada sin malicia, que impida el cumplimiento normal de aquella. Encontrando su fundamento legal en los artículos 1.101 Y 1.124 del Código Civil . Teniendo declarado la Jurisprudencia que la reclamación de daños exige la previa prueba de su existencia, sin la que no puede pedirse que se determine su cuantía; debiendo probarse que se causaron realmente los daños ( SSTS 10 enero 1928, 17 febrero 1951, 23 enero 1964 y 6 mayo 1967 ); constituyendo doctrina reiterada que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el art. 1.101 CC no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual, siendo necesario demostrar la existencia real de aquellos para que dicha obligación sea exigible (SS 6 julio 1983, 8 octubre 1984, 7 marzo, 7 junio y 3 julio 1986, 18 septiembre 1987 y 29 abril 1989).

»Segunda. En el presente caso la exigencia de responsabilidad contractual se desenvuelve en el marco de una relación jurídica de contrato de permuta existente las mercantiles demandada-reconviniente y actora-reconvenida, en calidad de permutantes, y se basa en el pretendido incumplimiento por parte de esta ultima de la esencial obligación de entregar a la otra permutante la cosa objeto de la permuta, lo que comprende la obligación de poner en poder de este último todo lo que se exprese en el contrato, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil .; siendo el presupuesto de hecho de la pretensión la alteración unilateral de la finca (local comercial) a cuya entrega quedó obligada Procumbre, S.A. La reclamación judicial, en el presente caso, no va dirigida a obtener una condena de prestación de hacer, que obligue a la reconvenida a efectuar las actuaciones necesarias para reponer el estado de la planta baja del Edificio a un solo y único local comercial, sino a obtener la indemnización correspondiente, tanto por la demora en la entrega del local, cuanto por la diferencia entre lo pactado y lo entregado, traducida la indemnización en este ultimo caso en el importe del menor valor de lo realmente entregado. Considerándose que se esta ante un incumplimiento contractual por parte de la actora-reconvenida, representativo de una autentica entrega de objeto distinto, lo que se denomina aliud pro alio, por concurrir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia en el sentido de existir inhabilidad del objeto y la consiguiente insatisfacción de los compradores-permutantes ( SSTS 23 septiembre 1982, 22 octubre 1984, 26 octubre 1990, 3 octubre 1991, entre otras), se viene a residenciar la acción ejercitada en sede del régimen general de la responsabilidad contractual (arts. 1.101 Y 1.124 CC ), optándose por el mantenimiento del contrato, con indemnización de los danos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, refiriendo los perjuicios a la diferencia existente entre el efectivo valor de la finca permutada en el momento de su entrega, determinado en atención a la alteración de su uso, y el precio pagado por ella.

»Tercera. Habiendo quedado sentado ya el incumplimiento contractual de la contratante Procumbre, S.A. en orden a la obligación de entrega asumida en el contrato de permuta, nace para la parte incumplidora la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la otra parte contratante por razón de dicho incumplimiento. Así:

»1°.- La indemnización, como ya se ha expresado, ha de consistir en la diferencia entre lo pactado y lo entregado, traducida en el importe del menor valor de lo realmente entregado; esto es, la diferencia existente entre el efectivo valor de la fine a permutada en el momento de su entrega, determinado en atención a la alteración de su uso, y el precio pagado por ella. Para la determinación se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: a) precio pactado por la parte de local destinado a aparcamientos: si se tiene en cuenta que el precio total del local fue de 54.000.000.- Pesetas, siendo la superficie del local de 897 m2, se obtiene un precio de 60.200,67.- Pesetas por m2; siendo la superficie destinada a aparcamientos de 417,22 m2, el precio correspondiente a dicha parte del local es de 25.116.923,53.-Pesetas b) valor de la parte de local destinado a aparcamientos, referido al momento de la entrega: según se desprende del informe pericial emitido por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria don Enrique Laza Rojas, aportado con el escrito de contestación de la demanda y reconvención, y ratificado posteriormente a presencia judicial, cada plaza de aparcamiento es valorada en 2.000.000.- Pesetas; multiplicado por el numero de plazas, 18, da un valor de 36.000.000.- Pesetas.

»2º.- Lo anterior nos lleva a concluir que la alteración del local llevada a cabo unilateralmente por la reconvenida Procumbre, S.L. no ha comportado ningún perjuicio económico para la parte reconviniente, habida cuenta que el precio pagado por esta ultima por la parte de local afectada por aquella alteración resulta ser inferior al valor que tenia dicha parte de local en el momento de su entrega. Lo que lleva a la desestimación de la pretensión indemnizatoria por este concepto.

»Cuarta. Por lo que respecta a la pretensión indemnizatoria por el concepto de mora en la entrega del local por parte de la reconvenida, es resuelta en los siguientes términos:

»1º.- En la escritura de permuta se estableció que la entrega material del local se verificaría en el plazo de dos años, a contar desde la fecha de concesión de la licencia municipal de obras del edificio a construir, pactándose una penalización de un millón de pesetas por cada mes de retraso, siempre que dicho retraso fuese por causa imputable a la entidad Procumbre S.L. No existiendo ninguna circunstancia que cuestione la validez y eficacia de la mencionada cláusula contractual.

»2°.- Con relación a la entrega del local de litis, de lo actuado consta lo que sigue: a) con fecha 19 de octubre de 1998, el Ayuntamiento de Málaga concedió a Procumbre, S.L. la correspondiente licencia de obras (documental f. 28; demanda y admisión de hechos en contestación de la demanda), situándose en esa fecha el día inicial del cómputo del plazo de dos años para la entrega del local por parte de Procumbre, S.L. a Padoma, S.A., siendo el día final del cómputo el 19 de octubre de 2000; b) no existe prueba directa de la fecha en que tuvo lugar la entrega del local, lo que solo puede extraerse indirectamente del dato de que la mercantil Padoma, S.A. concertó en fecha 1 de julio de 2001 un contrato de arrendamiento sobre parte del local; lo que lleva a situar la entrega en esta ultima fecha; c) no consta la realidad de circunstancia alguna que haya impedido a Procumbre, S.L. el cumplimiento de la obligación de entrega del local dentro del plazo pactado en el contrato, siendo así que correspondía a dicha parte la carga de la prueba de dicha eventualidad.

»3°.- De lo anterior se desprende la existencia de una demora en la entrega del local por parte de Procumbre, S.L., imputable a dicha parte, lo que lleva a actuar el mecanismo de la cláusula penal establecida en el contrato para este caso. Siendo el retraso de 8 meses y 12 días, corresponde una penalización de 8.387.096,77.- Pesetas, equivalente a 50.407,47 euros. Constando que la obligación principal ha sido cumplida por el deudor, siquiera irregularmente, en los términos que han quedado expuestos, procede hacer uso de la facultad de moderación de la cláusula penal que otorga al juzgador el art. 1.154 del Código Civil, reduciendo el importe de la pena a la suma de treinta mil 30.000) euros.

»Quinta. Por todo lo que procede la estimación parcial de la reconvención, en los términos que han quedado expuestos, declarando la validez de la cláusula penal establecida por las partes en el contrato de permuta, por demás nunca cuestionada, y condenando a la parte reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de treinta mil (30.000) euros, mas los intereses de la misma, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución (artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil y art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

»QUINTO. La desestimación de la demanda formulada por Procumbre, S.L. comporta la condena de dicha parte al pago de las costas procesales causadas; así como la estimación parcial de la reconvención comporta la no expresa imposición de las costas causadas por la misma. Todo ello por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 10 de mayo de 2005, en el rollo de apelación número 201/05, cuyo fallo dice:

Fallamos:

Desestimar el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Procumbre, S.L. y estimar en parte el formulado por la representación procesal de Padoma, S.A., ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº Ocho de Málaga, en los autos de juicio ordinario nº 103/02, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de condenar a Procumbre, S.L. a que abone a la entidad Padoma, S.A. la suma de

8.387.096,77 pesetas, equivalentes a 50.407,47 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta el completo pago, confirmándose en todo lo demás la sentencia recurrida, con imposición a Procumbre, S.L. de las costas correspondientes a su recurso de apelación, no haciéndose especial imposición de las costas correspondientes al recurso de apelación de Padoma, S.A.

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO. En los presentes autos Procumbre, S.L. demandó a la mercantil Padoma, S.A. a fin de que ésta se aviniese a otorgar la correspondiente acta de entrega de la edificación del local comercial permutado en la escritura pública de fecha 21 de julio de 1.998, condenándosele a tal fin. La demandada Padoma, S.A., en la contestación a la demanda, se opuso a la misma y, a la vez, formuló reconvención, solicitando la desestimación de la demanda y que, con estimación de la reconvención, se declare válido y eficaz el pacto contractual y notarial de penalización de 1.000.000 pesetas por cada mes de retraso y, en consecuencia, se condene a Procumbre, S.L. al abono de nueve millones de pesetas por la demora en la entrega del bien, e igualmente se declare que el bien permutado debió haber sido un local comercial de 890 metros cuadrados, y se condene a Procumbre, S.L. a abonar la suma de 94.200.000 pesetas, es decir, 566.153,40 euros, que corresponde a la diferencia peritada entre lo adquirido y lo entregado.

Estas reclamaciones se tramitaron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, por los trámites del juicio ordinario con el número 103/2002, terminando por sentencia de fecha 1 de abril de 2.004, desestimatoria de la demanda y estimatoria en parte de la reconvención, absolviéndose a la parte demandada de la primera y condenando al actor por la estimación parcial de la reconvención, a pagar a la demandada reconviniente la suma de 30.000 euros. Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes.

»SEGUNDO. Para hacer un examen de las cuestiones planteadas conviene hacer un resumen de los hechos acaecidos entre las partes, relativos al contrato celebrado entre ellos, primero por documento privado de 5 de junio de 1.998 (documento nº 1 de la demanda) y después, en la escritura pública de 21 de julio de 1.998 (documento nº 2 de la demanda): en el documento privado Padoma, S.A., dueña de una finca urbana sita en Málaga, en la CALLE000, números NUM000 y NUM001 de gobierno, acordó con Don Tomás, éste en representación de quien indicase en el momento del otorgamiento de la escritura pública, una operación que denominan en dicho documento de compraventa, permuta o cesión, por virtud de la cual Padoma, S.A. entregaba la finca, y, a cambio, recibiría 50.000.000 pesetas más los metros cuadrados del bajo comercial del edificio a construir en dicha finca, con una extensión aproximada de 890 metros cuadrados, una vez finalizada la construcción en el plazo aproximado de dos años. En este documento privado se dice "se adjuntarán unos planos de la división horizontal de cómo quedarán los bajos comerciales" y se establece una penalización de 1.000.000 pesetas si a partir de la firma de la escritura no se han entregado los locales en el plazo de dos meses, no apareciendo incorporados a este documento privado los planos. En 21 de julio de 1.998, ante el Notario de Málaga D. Antonio Martín García, comparecieron Dª Yolanda y D. Vicente, de una parte, y de otra D. Tomás, el mismo del documento privado, interviniendo los dos primeros como Consejeros Delegados mancomunados de la entidad mercantil denominada Padoma, S.A., y el último, como administrador único de la entidad mercantil denominada Procumbre, S.L.. En esta escritura se pacta la permuta de la finca objeto del anterior documento privado con la entidad Procumbre, S.L., que la adquiere en pleno dominio, y, a cambio de ello, Procumbre, S.L. transmitirá a Padoma, S.A. la propiedad de un local con una superficie aproximada de 897 metros cuadrados, en la planta baja del edificio que sobre el solar construirá Procumbre, S.L.. En la escritura se fijó como valor de la finca que se transmite a Procumbre S.L. en 104.000.000 pesetas, y para la permuta se valoró el local en 54.000.000 pesetas y, para equilibrar el precio, Procumbre pagará a Padoma 50.000.000 pesetas en metálico, que se declaran percibidas. En la cláusula quinta de la escritura pública se dice que sobre el solar se va a construir un edificio destinado a viviendas, locales y aparcamientos, que Padoma conoce y acepta el proyecto y que el local que en la planta baja que adquiere Padoma, S.A. comprende toda la planta baja, a excepción de los tres portales, con una superficie de 897 metros cuadrados, y que para su identificación se entrega al notario otorgante del documento público un plano debidamente firmado por ambas partes y así aparece incorporado. Se pacta que la entrega del local se verificará en el plazo de dos años a contar desde la fecha de la concesión de la licencia municipal de obras a construir, pactando una cláusula penal de indemnización de 1.000.000 pesetas mensuales por cada mes de demora en la entrega, y siempre que la misma sea por causa imputable a la sociedad. El plano incorporado a la escritura, a que nos venimos refiriendo, tiene dos partes, una dedicada a aparcamientos con 17 plazas y otra de local libre.

»TERCERO. La entidad demandante solicita que se condene a Padoma, S.A. a otorgar la correspondiente acta de entrega de la edificación del local comercial permutado en la escritura de 21 de julio de 1.998. con tal fin Procumbre, S.L. requirió por conducto notarial a Padoma, S.A. en 9 de octubre de 2.001, a lo que se opuso ésta por el mismo conducto, oponiéndose y alegando que lo que tenía que recibir era un local comercial de 897 metros cuadrados, sin aparcamientos y que aplicaría la cláusula penal pactada. Antes de entrar en el examen de estas cuestiones, hay que comentar que con anterioridad al requerimiento Padoma, S.A. tenía recibido el local del que dispuso celebrando un contrato de arrendamiento con la entidad Artay, S.L. con fecha 1 de septiembre de 2.001, celebrando, ya con posterioridad al requerimiento, otros. La demandada se opone a la pretensión con la alegación de que lo que se le entrega no corresponde con lo pactado, puesto que en el local existe una parte destinada a aparcamientos, lo que no estaba previsto. Sobre este particular, para determinar cuál era el local a entregar y sus condiciones, hay que partir de los dos contratos, el privado y la posterior escritura pública con la persona, en este caso jurídica, en la que el adquirente del contrato privado se reservó el derecho a designar en el momento de formalizarse la escritura pública. En el documento privado se habla nada más que de un local de 890 metros cuadrados, y de unos planos que se adjuntarán, pero que no aparecen con el mismo. Días después, en 21 de julio de 1998, se otorgó la escritura pública, en la que se concretan más las condiciones, no ya con el otorgante del documento privado, sino con una sociedad de la que el otorgante del documento privado es administrador único, en la que se concretan con más precisión las condiciones y la descripción del local, que en la cláusula quinta describe diciéndose por el Notario "que para mejor identificar el local los comparecientes me entregan un plano debidamente firmado por los mismos, que dejo incorporado a esta matriz, debidamente reintegrado, rubricado y sellado". En el plano consta que el local está dividido en dos partes, una para aparcamientos con 17 plazas y otra de simplemente local, separadas ambas por un muro. En el plano que figura al folio 103 de los autos, el local no aparece con una parte destinada a aparcamiento, pero sí separadas las dos partes por un muro. De esta contraposición entre los dos planos, uno firmado por ambas partes, y otro del proyecto, el que interpreta la voluntad de los contratantes es el incorporado a la escritura pública y ello porque se aporta a ésta firmado por ambas partes y en la que Padoma, S.A. manifiesta que el proyecto es conocido y aceptado. Este plano incorporado a la escritura es de 3 de junio de

1.998 y es de fecha anterior al obrante al folio 103 de los autos, que es la de octubre de 1.998, lo que demuestra que el contrato se refería al local que figura en el plano incorporado a la escritura y en el que existe una rampa de subida y entrada de vehículos.

»La demanda lo que pide es que se condene al demandado a otorgar el acta de entrega del local, cuando, como hemos visto, y sobre ello no hay discusión, el local está entregado y no hay un solo precepto que obligue a la demandada a la conducta solicitada que, además, sería innecesaria, por lo que procede la confirmación de este particular de la sentencia.

»CUARTO. Por lo que se refiere a la reconvención, se solicita que se declare la validez de la cláusula penal de indemnizar con un millón de pesetas por mes de demora en la entrega de la cosa, pretensión a que accede la sentencia, y que, en aplicación de la misma, se condene a la demandada reconvencional al pago de 9.000.000 pesetas. A tal fin, en el hecho tercero de la demanda reconvencional, computándose una demora de nueve meses desde el 19 de octubre de 2.000, fecha en la que venció el plazo pactado de dos años contados desde la concesión de la licencia municipal del edificio a construir, hasta el día 1 de julio de

2.001, fecha del primer arrendamiento, pero tal computación no es exacta, pues el período de demora es de ocho meses y doce días, a lo que corresponde una indemnización por demora de 8.387.096,77 pesetas. En la sentencia recurrida se recoge lo anterior, pero aplicando el artículo 1.159 del Código Civil, en cuanto permite al Juez moderar la cláusula penal, reduciendo la petición a la suma de 30.000 euros, pero si se tiene en cuenta que el retraso ha sido consecuencia de la exclusiva voluntad del obligado a la entrega, no se encuentra por esta Sala una razón para reducir el importe de la cláusula penal, por lo que la cantidad derivada de dicho concepto, queda fijada en la suma de 8.387.096,77 pesetas, que es la cantidad que corresponde y no la reclamada.

»La segunda petición de la demanda reconvencional es la solicitud de una indemnización de

9.420.000 pesetas que fundamenta en la diferencia de precio entre el valor del local sólo para fines comerciales, con el valor del mismo, en forma parte de local y parte de garaje. Como ya se dijo en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia, lo que se permutó en la escritura pública y tenía que entregar Procumbre, S.L. a Padoma, S.A., es el local que figura en el plano incorporado a la misma, firmado por ambas partes, con pleno conocimiento del mismo y que es el único unido al contrato.

»QUINTO. Respecto a las costas de la primera instancia hay que mantener el pronunciamiento del Fallo recurrido, pues, conforme al artículo 394 de la L.E.C ., dicho pronunciamiento es ajustado a derecho, pues la demanda principal es desestimada en su integridad y la reconvención estimada en parte.

»SEXTO. Por lo que respecta a las costas de esta alzada, las correspondientes al recurso de apelación de Procumbre, S.L., al ser desestimado el mismo íntegramente, conforme a los artículos 398.1 y 394 ambos de la L.E.C ., habrán de ser impuestas a dicha parte apelante, y las correspondientes al recurso de apelación de Padoma, S.A., que se estima en parte, conforme al artículo 398.2 de la L.E.C ., no se imponen a ninguno de los litigantes».

Contra la anterior sentencia la parte actora y apelante Procumbre, S.L. interpuso recurso de casación.

El recurso se ampara en el ordinal 2º del artículo 477.2 LEC y se articula en dos motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Alegaciones. Primer motivo de casación

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La recurrente adquirió de Padoma S.L. un solar a cambio de una cantidad de dinero en efectivo

(50.000.000 pesetas) y la entrega de los bajos de la edificación resultante una vez finalizada la obra del edificio a construir.

Toda vez que se habían entregado tales bajos, la recurrente solicitó a Padoma S.L. que otorgara ante notario, acta de entrega de dicho local, el cual constaba entregado "físicamente" pero sin reflejo en documento público.

Sin embargo, la sentencia hoy recurrida, manteniendo el criterio del juzgador de instancia, desestima la pretensión con el razonamiento de que no hay un solo precepto que obligara a la demandada a la conducta solicitada, la cual, además, sería innecesaria.

La sentencia olvida la trascendencia que el reflejo de dicha acta de entrega tiene en el caso que nos ocupa, toda vez que el contrato que une a las partes es una escritura de compraventa de cosa futura, razón por la que debe quedar determinado en un documento suficiente no solo el cumplimiento de las obligaciones de la parte recurrente sino la propia entrega de la posesión al objeto de que pueda desplegar efectos jurídicos, administrativos, etc, erga omnes [frente a todos].

Ante un organismo público como el Catastro o la Agencia Tributaria no cabe ir -contando- que la obra se ha finalizado, que se entregaron las llaves y que la venta se ha consumado, sino que ha de acreditarse mediante el oportuno documento que no puede ser otro que el acta de entrega de la obra.

Cita como infringido el artículo 1258 CC, según el cual los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Y nada más ajustado a la naturaleza del contrato de obra futura, a la costumbre y a la buena fe que el hecho de que el receptor de una obra declare en un documento la recepción de la misma, recepción que no cabe presuponer frente a terceros sino que debe ser acreditada.

El acta de entrega juega como carta de pago de la escritura de compraventa de cosa futura.

El hecho de que en la escritura no se hiciera constar la obligación del demandado de otorgar dicho acta no es óbice para considerarla un deber del mismo, pues el artículo 1287 CC establece que el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

En definitiva, la recurrente hace uso del derecho que le otorga el 1279 CC a compeler a la otra parte a -llenar las formas propias del contrato concertado-, máxime cuando el artículo 1280.1 CC establece que habrán de constar en documento público los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.

Independientemente de los artículos citados, la sentencia vulnera también disposiciones de leyes especiales, y, sobre todo, impide la acreditación frente a terceros y la administración de la transmisión real y física del inmueble a Padoma S.L. Así, el artículo 75 de la Ley sobre el Impuesto del Valor Añadido fija el momento del devengo del impuesto en las entregas de bienes cuando tenga lugar la puesta a disposición. De otro lado, también el artículo 75 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece, respecto del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que el devengo del mismo será el primer día del periodo impositivo que coincide con el año natural, por lo que no resulta baladí el hecho de que haya de hacerse constar en documento público el traspaso de la propiedad, pues es lo único que puede acreditar el momento a partir del cual corresponde al comprador el impuesto referido. Tampoco resulta intrascendente acreditar la entrega respecto del Impuesto de Sociedades, puesto que solo cuando se entrega el local terminado deja de figurar el solar en las existencias de la constructora, se contabiliza la venta y el bien pasa a integrar el activo de la adquirente.

Todos estos aspectos precisan para su acreditación jurídica y administrativa la existencia de un documento fehaciente, por lo que, conforme a la costumbre, la buena fe y los preceptos citados como infringidos, procede revocar la sentencia y condenar a la demandada a otorgar el acta de entrega del local recibido.

El motivo segundo no ha sido admitido.

Termina la parte solicitando «que teniendo por presentado este escrito y por hechas [las] alegaciones que en el cuerpo del mismo se contienen, y certificación de la sentencia impugnada, se sirva admitirlo, tenga por formulado en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia dictada por la Excma. Audiencia Provincial de Málaga, y en su virtud, previos los trámites legales oportunos, se sirva casar la sentencia dictada y revocándola, dicte nueva sentencia por la que se condene a la demandada Padoma S.L. a otorgar acta de entrega ante notario público del local comercial permutado en la escritura de fecha 21 de julio de 1998, otorgada ante el Notario D. Antonio Martín García, así como desestime íntegramente la demanda reconvencional de dicha mercantil, declarando no haber lugar a indemnizar a Padoma, S.L. por ningún concepto, imponiendo las costas de primera y segunda instancia a la dicha mercantil».

Mediante auto dictado el día 13 de enero de 2009 se acordó admitir el recurso de casación únicamente en cuanto a las infracciones denunciadas en el motivo primero.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 29 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

FD, Fundamento de Derecho

IVA, Impuesto sobre el Valor Añadido.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Mediante documento privado de 5 de junio de 1998, elevado a escritura pública el 21 de julio del mismo año, las entidades aquí litigantes suscribieron un contrato que denominaron de compraventa, permuta o cesión, en virtud del cual la hasta entonces propietaria del solar sito en la calle La Hoz, números 4 y 6, de Málaga, valorado en 104 000 000 pesetas, aceptaba su cesión en propiedad a la contraparte a cambio de 50 000 000 pesetas y del pleno dominio del local comercial que se ubicaría en la planta baja del edificio a construir por la cesionaria del suelo en el plazo de dos años. En la escritura se valoraba dicho local comercial en 54 000 000 pesetas y se fijaba su extensión aproximada en 897 metros cuadrados. Además, la escritura contenía una cláusula penal por retraso con una indemnización a cargo de la constructora de 1 000 000 pesetas por cada mes de demora en la entrega que le fuera imputable.

2. La entidad cesionaria del suelo y obligada a la entrega del local formuló demanda por la que solicitaba la condena de la contraparte a otorgar la correspondiente acta de entrega del local, una vez verificada ésta.

3. La entidad demandada se opuso a dicha pretensión aduciendo el previo incumplimiento de la constructora, tanto por entregar un local distinto al pactado como por hacerlo con retraso. En atención a estos hechos formuló reconvención solicitando una indemnización por demora de 9.000.000 pesetas, y la condena al pago de 94.200.000 pesetas, valor, a su juicio, de la diferencia entre lo adquirido y lo verdaderamente recibido.

4. El Juzgado desestimó la demanda y estimó en parte la reconvención. La demanda se rechaza por el incumplimiento previo de la actora. Con relación a la reconvención, aunque el Juzgado considera probado que se entregó una cosa distinta a la pactada y que además se entregó después del plazo estipulado, solo concede una indemnización por el retraso, la cual además modera.

5. La Audiencia Provincial rechazó el recurso de la parte actora y estimó parcialmente el de la demandada reconviniente, lo que supuso la revocación de la sentencia apelada en el único extremo de elevar la indemnización por demora hasta la cantidad de 8 387 096,77 pesetas (50 407,47 euros) al considerar improcedente la

6. Contra ésta última sentencia recurre en casación la parte actora al amparo del artículo 477.2.2º LEC. De los dos motivos del recurso, solo el primero ha sido admitido.

Enunciación del motivo primero de casación.

El primer motivo de casación y único que ha sido admitido, se introduce bajo la fórmula «Alegaciones. Primer motivo de casación».

En el desarrollo del mismo, con cita como infringidos de los artículos 1258 CC, 1279 CC, 1280.1 CC y 75 de la Ley sobre el IVA, la parte recurrente sostiene, en síntesis, que contrariamente a lo declarado por la Audiencia Provincial, el otorgamiento por la demandada del acta de entrega del local, una vez físicamente recibido por ésta, es un acto necesario y trascendente al que debe ser obligada aquella en tanto que de él depende la plena eficacia jurídica del cumplimiento contractual de la recurrente, en todos los ordenes, incluido el administrativo, en particular en cuanto al devengo de los impuestos que gravan la transmisión de bienes, y también frente a terceros que no tienen porque conocer la relación entre las partes, sin que el hecho al que se alude en la sentencia de que no figuraba en el contrato tal obligación a cargo de la demanda pueda ser óbice para exigirle dicha prestación, al tratarse en todo caso de un deber exigible en atención a la naturaleza del contrato (que califica como de compraventa de cosa futura), a los usos y costumbres y a la buena fe.

El motivo ha de ser estimado.

Acta de entrega.

1. El contrato de permuta de solar por edificio a construir es una modalidad contractual atípica, admitida por la Sala Primera, entre otras muchas, en SSTS de 13 de marzo de 1997, 3 de octubre de 1997

   , 1 de diciembre de 2000, 26 de febrero de 2001, 6 de febrero de 2002, 26 de abril de 2007, RC n.º 2426/2000, 8 de mayo de 2008, RC n.º 1631/2001, 6 de julio de 2009, RC n.º 559/2005, 3 de noviembre de 2009, RC n.º 217/2005 ; 20 de noviembre de 2009, RC n.º 1904/2005 ; 13 de noviembre de 2009, RC n.º 552/2005 y 13 de abril de 2010, RC n.º 1069/2006 . Presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el CC, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas reguladoras de estos contratos serán de aplicación subsidiaria, en defecto de lo libremente estipulado por las partes con base al principio de libertad contractual (por todas, STS de 7 de abril de 1999, RC n.º 3292/1994 ).

   A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes ( SSTS de 31 de diciembre de 1999, citada por la de 13 de abril de 2010, RC n.º 1069/2006, y de 20 de noviembre de 2009, RC n.º 1904/2005 ) pero que, independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular la cesión del solar a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato -título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición.

   Para dilucidar cualquier controversia relativa al contenido del contrato y a las concretas obligaciones derivadas del mismo para cada una de las partes, y, en particular, para aclarar si queda a cargo de la adquirente de la edificación futura, tras su entrega, la obligación de otorgar acta acreditativa de que la misma se produjo, no obstante tener que partir de la voluntad común manifestada por los contratantes dentro de su ámbito de la autonomía de la voluntad contractual, no cabe obviar que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 23 de noviembre de 1.962, 16 de septiembre de 1.979, 9 de octubre de 1.993, 26 de octubre de 1.995, 17 de febrero de 1.996, 10 de octubre de 1.997, 10 de octubre de 2.001, 20 de diciembre de 2004, 13 de julio de 2007, 16 de marzo de 2.009 y 7 de diciembre de 2009, RC n.º 1030/2005 ), que el artículo 1258 CC es un precepto que posibilita la - heterointegración- del contrato completándolo con la exigencia de otras obligaciones que constituyen derivaciones necesarias o naturales de las pactadas. En particular, la jurisprudencia declara que el precepto se proyecta sobre lealtades y fidelidades recíprocas; supone una exigencia de coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y en el ámbito de los negocios; impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención del fin propuesto, comprendiendo las obligaciones que constituyan su lógico y necesario cumplimiento; no solo es complemento de lo convenido, sino que regula los efectos que durante la vigencia del pacto, puedan y deban producir determinados acaecimientos y la reacción ante los mismos; y, sobre todo, busca proteger la confianza. Así lo viene repitiendo la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del citado artículo 1.258 CC, en relación con el 7.1 CC, que hace hincapié en la exigencia de una conducta coherente en el tráfico jurídico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS de 9 de mayo de 2.000, 25 de enero de 2002, 26 de julio de 2.002, 13 de marzo de 2003, 23 de mayo de 2.003, 8 de marzo de 2006, 6 de abril de 2.006, 9 de abril de 2007, 31 de octubre de

   2.007 y 7 de diciembre de 2009 ); protección de la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras ( SSTS de 20 de febrero de 2003, 22 de mayo de 2.003 ); confianza fundada en un comportamiento futuro coherente ( SSTS de 10 de mayo de 2004, 15 de diciembre de 2004, 30 de diciembre de 2.004, 4 de febrero de 2009, 28 de febrero de 2009 y 26 de mayo de 2.009 ); cuando se han creado en otra persona expectativas razonables ( SSTS de 27 de septiembre de 2005, 28 de octubre de

   2.005, 28 de julio de 2006, 17 de octubre de 2.006 y 15 de junio de 2.007 ).

2. La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado determina la estimación del recurso.

   Es un hecho no discutido que los locales comerciales ubicados en el bajo del edificio construido sobre el solar cedido se pusieron materialmente en poder de la sociedad demandada, que los recibió físicamente e hizo actos de posesión sobre ellos, de forma que, no solo no rehusó la entrega pese al retraso luego acreditado, sino que se dispuso a concertar diversos contratos de arrendamiento, e incluso, a fundar su demanda reconvencional en aquella circunstancia junto a una supuesta -no probada- diferencia de valor. En esta tesitura, que tampoco haya sido objeto de discusión que en la escritura pública otorgada en su momento no se hizo mención alguna a la obligación de Padoma de otorgar acta de entrega de los locales al tiempo de su recepción material no es un factor decisivo para excluir tal obligación de entre las que incumbían a la demandada, por derivar de modo implícito de la propia naturaleza del contrato, antes mencionada, y de la buena fe objetiva que ha de presidir cualquier relación contractual, manifestada aquí en la necesidad de proteger la expectativa de que así fuese a que coadyuvó la propia conducta de la actora. Por tanto, y con independencia de las consecuencias derivadas del retraso en que incurrió, no existen razones para negar a la actora su derecho a disfrutar de los beneficios inherentes a la posibilidad de acreditar documentalmente, incluso frente a terceros y a los efectos oportunos, que cumplió lo que era su obligación contractual esencial.

Estimación del recurso y costas.

La estimación del único motivo admitido determina la del recurso, sin que haya lugar a imponer las costas del mismo por aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 LEC, ni las devengadas en segunda instancia correspondientes al recurso de apelación de Procumbre, S.L. debiéndose imponer a la parte demandada, en aplicación del artículo 394 LEC, las causadas en primera instancia correspondientes a la demanda principal, la cual ha sido estimada en su integridad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.