SAP Vizcaya 692/2010, 16 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2010:1802 |
| Número de Recurso | 668/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 692/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 4ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016665
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-07/041571
R.apela.merca.L2 668/08
O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)
Autos de Pro.ordinario L2 532/07
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Recurrente: Leandro
Procurador/a: MARIA BEGOÑA CARCEDO MENDIBIL
Recurrido: VASCASA FRANQUICIA INMOBILIARIA S.L.
Procurador/a: GUILLERMO SMITH APALATEGUI
SENTENCIA Nº 692/10
ILMOS. SRES.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA En Bilbao a dieciséis de septiembre de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, el procedimiento ORDINARIO N.º 532/07, procedente del Juzgado MERCANTIL N.º 1 DE LOS DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante Leandro representado por la Procuradora Sra. Carcedo Mendivil y dirigido por la Letrada Sra. Pacho Fernández, y como apelado que se opone al recurso VASCASA FRANQUICIA INMOBILIARIA S.L. representada por el Procurador Sr. Smith
Apalategui y dirigido por el Letrado Sr. Urien Azpitarte.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 2 de Junio de 2008 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: 1.- DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA CARCEDO MENDIBIL, en nombre y representación de Leandro frente a VASCASA FRANQUICIA INMOBILIARIA S.L.
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- CONDENAR a D. Leandro al pago de las costas".
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 668/08 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró éste ante la Sala el pasado día 2 de Junio de 2010, con asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.
Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .
El actor D. Leandro, socio y miembro del Consejo de Administración de la mercantil Vascasa Franquicia Inmobiliaria SL, recurre en apelación la sentencia de primera instancia que le desestima la demanda interesando la nulidad o anulabilidad de los acuerdos sociales primero, segundo, tercero y cuarto de la Junta General de Vascasa Franquicia Inmobiliaria SL, celebrada el 7 de noviembre de 2.007, que aprueba las cuentas anuales e informes de gestión, propuestas de aplicación del resultado y censuras de la gestión social de los ejercicios de 2.004, 2005 y 2006 y el ejercicio de la acción de responsabilidad social conta D. Leandro, D. Casiano y D. Germán .
Son motivos del recurso del apelación, primero, error de la prueba sobre la formulación de las cuentas anuales por el Consejero Delegado y no por el Consejo de Administración, siendo materia indelegable, con vulneración del art 84 de la LSRL y su remisión a los arts. 141 y 171 de la LSA y los arts. 26 y 32 de los Estatutos; segundo, error en la prueba porque las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y de los resultados de la sociedad, como exige la legislación vigente, de acuerdo con el art. 172.2 de la LSA a la que se remite la LSRL; tercero, vulneración del derecho de información de los socios de cualquier sociedad capitalista, en concreto de una de responsabilidad limitada, al no facilitar documentación previa y omitirse aclaraciones durante el acto de la Junta; y, por último, nulidad del ejercicio de la acción social por infracción del art. 133 de la LSA .
La parte apelante reitera en esta segunda instancia que ha sido exclusivamente el Consejo Delegado D. Romeo, quien ha confeccionado y elaborado las cuenta sociales, y no el Consejo de Administración, con vulneración de los arts. 26 y 32 de los Estatutos Sociales que establece como órgano de administración el Consejo de Administración y de los arts. 141 y 171 de la LSA, por remisión de la LSRL, que disponen que la formulación de cuentas, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado corresponde a los administradores de la sociedad, estableciendo la indelegabilidad de tal cometido.
Alega que la sentencia recurrida parte del error de que en el Consejo de Administración de 9 de julio de 2.007 se adoptó el acuerdo de proceder a la formulación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2.004, 2.005 y 2.006, porque no se celebró el mencionado Consejo de Administracion, ni, por tanto, se pudo adoptar en el mismo la decisión de proceder a la formulación de cuentas. Como se dice en la propia sentencia impugnada, la inasistencia del apelante y los otros miembros del Consejo de Administración motivó que no pudiera conformarse el quorum estatutario necesario para tener por válidamente constituído el Consejo, y que este pudiera convocar a la Junta General, lo que dio lugar a que se solicitara judicialmente la convocatoria de Junta General, en la que fueron adoptados, en fecha 7 de noviembre de 2.007, los acuerdos sociales objeto de impugnación. En resumen, se debe tener en consideración la ausencia de celebración de dicho Consejo de Administración de 9 de julio de 2.008, puesto que sólo acudió el Presidente D. Romeo y D. Casiano y no pudo conformarse el "quorum" estatutario para tener por válidamente constituído el Consejo de Administración.
Este motivo de apelación debe ser rechazado porque no se han vulnerado los preceptos legales citados, arts. 141 y 171 de la LSA en relación con los arts. 26 y 32 de los Estatutos Sociales. La Junta General de Vascasa Franquicia Inmobiliaria SA a celebrar el 7 de noviembre de 2.007 ha sido convocada judicialmente, con los puntos del Orden del Día que se reflejan en el Auto de fecha 27 de septiembre de
2.007, entre los que están la aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión, propuesta de aplicación del resultado y censura de la gestión social de los ejercicios sociales de 2.004,
2.005 y 2.006, lo que conlleva la sanidad de defectos de convocatoria a Junta General. Precisar que esta convocatoria judicial de Junta General acontenció precisamente porque el Presidente del Consejo de Administración de la mercantil Vascasa Franquicia Inmobiliaria SL, D. Romeo, convocó reunión del Consejo de Administración de la referida Sociedad a celebrar el 9 de julio de 2.007, entre cuyos puntos a tratar estaban la formulación por parte del Consejo de Administración de las cuentas anuales, memoria, balance de situación, cuenta de perdidas y ganancias correspondientes a los ejercicios
2.004, 2005 y 2006, que, notificada al apelante D. Leandro, comunicó su inasistencia al mencionado Consejo, inasistencia en unión de otros miembros del Consejo de Adminsitración que conllevó a la falta de quorum en la constitución del Consejo de Administración. Ha sido precisamente la conducta del apelante junto con otros miembros del Consejo de Administración, la que motivó la convocatoria judicial de la Junta General de Accionistas para la aprobación de las cuentas anuales de la Mercantil atendiendo a lo dipuesto en el art. 141.1 de la LSA, puesto que son los adminsitradores de la sociedad a los que les incumbe la oligación de formular las cuentas anuales, según art. 171 de la LSA . Ha sido el Auto de fecha 27 de septiembre de 2.007 el que ha convalidado la plena validez de los puntos a debatir en la Junta General, y entre ellos, como dice la ley, la rendicion de cuentas y la presentación de balances a la Junta General.
No es dable que alegue infracción legal quien con su conducta ha motivado la inobservancia de las obligaciones y deberes propios de todo administrador de una Sociedad Mercantil, que sirven de sustento a un motivo de impugnación de los acuerdos sociales adoptados. La conducta del apelante peca de abusiva y contraria a la buena fe, siendo aplicable la doctrina jurisprudencial relativa al abuso de derecho, conforme a la cual, según declara el tribunal Supremo a partir de la conocida sentencia de 14-2-1.994, deben concurrir unas circunstancias fundamentales: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica norma jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestad en forma subjetiva (cuando el derecho se ejercita con intención de perjudicar, o simplemente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño procede del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
Las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos y de la coherencia en la conducta deben prevalecer sobre el formalismo de los defectos constitutivos de nulidad, si han sido consentidos por el accionista impugnante.
El segundo motivo hace referencia a la forma de redacción de las cuentas anuales, que se califica como sin la claridad imprescindible, lo que puede determinar que no refleje la realidad de la situación financiera y patrimonial de la empresa. Vulneración del art. 172. 2 de la de LSA, al que se remite el 56 de la de LSRL, es lo que se asegura ha acontecido en el caso enjuiciado.
Esta cuestión tiene en la Sentencia del Tribunal Supremo...
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