STS 689/2010, 17 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución689/2010
Fecha17 Noviembre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario sobre competencia desleal y declaración de nulidad parcial de modelo industrial seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Valencia; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad ZARAGOZA MOBILIARIO, S.L., representada por la Procurador Dª. Katiuska Marín Martín; siendo parte recurrida, la entidad GIMENEZ COLLECTION, S.L., representada por la Procurador Dª. Ana Leal Labrador.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Rafael Alario Mont, en nombre y representación de la entidad "Gimenez Collection, S.L.", interpuso demanda de Juicio Ordinario sobre competencia desleal y declaración de nulidad parcial de modelo industrial ante el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Valencia, siendo parte demandada la entidad "Zaragoza Mobiliario, S.L.", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "que comprenda los siguientes pronunciamientos: 1) Declarando que la comercialización y la difusión publicitaria realizadas por la compañía "Zaragoza Mobiliario S.L." del aparador y de la vitrina que constan en su catálogo de la colección "Versalles" y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458 en sus variantes A) y

C), son imitación de los diseños originales del aparador y de la vitrina de "GIMENEZ COLLECTION, S.L." según se ha hecho constar en la relación de hechos este escrito, y constituyen un comportamiento desleal por actos de confusión, asociación, imitación y aprovechamiento indebido de la respuesta ajena. 2) Declarando la nulidad parcial del Modelo Industrial 157.458 de la demandada en sus variantes A) y C) por carecer de novedad y singularidad, al haberse solicitado registro con posterioridad a la creación y puesta en el mercado de los respectivos diseños creados y comercializados por "GIMENEZ COLLECTION, S.L.". 3) Condenando a la compañía demandada "Zaragoza Mobiliario" al cese en la comercialización del aparador y de la vitrina que figuran en su catálogo de la colección "VERSALLES" y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458, en sus variantes A) y C). 4) Condenando a la compañía demandada "Zaragoza Mobiliario" al cese en la difusión publicitaria del aparador y de la vitrina que figuran en su catálogo de la colección "Versalles" y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458, en sus variantes A) y C), a través de los catálogos, folletos o cualquier otro material publicitario, incluida su página web. 5) Condenando a la compañía demandada "Zaragoza Mobiliario" a la inutilización y destrucción de forma fehaciente y a su costa de cuantos aparadores y vitrinas, que constituyen una imitación de los de "Gimenez Collection S.L.", tuviera almacenados en sus establecimientos. 6) Condenando a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a mi mandante por los actos de competencia desleal realizados, en la cuantía que resulte con arreglo a las bases de cálculo establecidos en el cuerpo en este escrito. Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la demandada.".

  1. - El Procurador D. Onofre Marmaneu Laguia, en nombre y representación de la entidad Zaragoza Mobiliario, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "a) desestimatoria de la demanda estimando la excepción procesal de defecto legal en modo de proponer la demanda y excepciones materiales de inaplicabilidad de la ley española de competencia desleal por falta de concurrencia en el mercado español, falta de legitimación activa de la demandante en las acciones por competencia desleal, falta de legitimación pasiva de la demandada en las acciones por competencia desleal, y ejercicio en fraude de ley de la demanda por competencia desleal con imposición de las costas causadas a la demandante. b) y, subsidiariamente, se dicte en su día sentencia por la que se desestime totalmente la demanda, absolviendo libremente de la misma a mi representada, al no existir actos de competencia desleal ni nulidad del modelo industrial nº 157.458 A y C, con imposición de las costas causadas a la demandante.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de lo Mercantil Número Dos de Valencia dictó Sentencia con fecha 2 de mayo de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Compañía Giménez Collection S.L., representada por el/la Procurador/a Sr./a Rafael Alario Mont, contra Compañía Zaragoza Mobiliario S.L., representada por el Procurador Sr. Onofre Marmaneu Laguia, DEBO DECLARAR Y DECLARO: -1º) Que la comercialización y la difusión publicitaria realizadas por la compañía ZARAGOZA MOBILIARIO, S.L. del aparador y de la vitrina que constan en su catálogo de la colección VERSALLES y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458, en sus variantes A) y C), son imitación de los diseños originales del aparador y de la vitrina de GIMENEZ COLLECTION S.L. según se ha hecho constar en los Antecedentes de esta resolución, y constituyen un comportamiento desleal por actos de confusión, asociación, imitación y aprovechamiento indebido de la reputación ajena. 2º) La nulidad parcial del Modelo Industrial 157.458 de la demandada en sus variantes A) y C) por carecer de novedad y singularidad, al haberse solicitado registro con posterioridad a la creación y puesta en el mercado de los respectivos diseños creados y comercializados por Gimenez Collection S.L. En su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada: -al cese en la comercialización del aparador y de la vitrina que figuran en su catálogo de la colección VERSALLES y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458 en sus variantes A) y C). - al cese en la difusión publicitaria del aparador y de la vitrina que figuran en su catálogo de la colección VERSALLES y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458, en sus variantes A) y C), a través de catálogos, folletos o cualquier otro material publicitario, incluida su página web. - a la inutilización y destrucción de forma fehaciente y a su costa de cuantos aparadores y vitrinas, que constituyen una imitación de los de "Gimenez Collection S.L." tuviera almacenados en sus establecimientos. - al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por los actos de competencia desleal realizados, en la cuantía de 16.235'38 euros. Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la demandada.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Zaragoza Mobiliario, S.L., la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, dictó Sentencia con fecha 27 de septiembre de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de ZARAGOZA MOBILIARIO, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia, que confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente apelación.".

TERCERO

El Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía, en nombre y representación de la entidad Zaragoza Mobiliario, S.L., interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 27 de septiembre de 2.006, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: Primero.- Se alega infracción por aplicación indebida del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal y art. 7 del Código Civil. Segundo .- Se alega infracción por aplicación indebida del art. 11.1 y 11.2 de la Ley de Competencia Desleal. Tercero .- Se denuncia incorrecta aplicación del art. 53 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial . MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: Primero.- Se alega infracción del art. 24.1 de la Constitución Española.

CUARTO

Por Providencia de 11 de diciembre de 2.006, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad ZARAGOZA MOBILIARIO, S.L., representada por la Procurador Dª. Katiuska Marín Martín; y como parte recurrida, la entidad GIMENEZ COLLECTION, S.L., representada por la Procurador Dª. Ana Leal Labrador.

SEXTO

Por esta Sala, se dictó Auto de fecha 27 de enero de 2.009, cuya parte dispositiva es como sigue: 1.- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "ZARAGOZA MOBILIARIO S.L", respecto a las infracciones alegadas en el motivo tercero del escrito de interposición frente a la Sentencia dictada, con fecha 27 de septiembre de 2006 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, en el rollo de apelación nº 566/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 245/2005 del Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia. 2.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "ZARAGOZA MOBILIARIO S.L" respecto a las infracciones alegadas en los motivos primero y segundo del escrito de interposición. 3.- ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "ZARAGOZA MOBILIARIO S.L".

SEPTIMO

Dado traslado, el Procurador Dª. Ana Leal Labrador, en nombre y representación de la entidad Giménez Collection S.L., presentó escrito de impugnación al recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre propiedad industrial y competencia desleal. Se denuncia por una sociedad mercantil que unos muebles determinados -aparador y vitrina-, por ella diseñados y comercializados, han sido objeto de copia servil por otra sociedad, que los registró como modelo industrial y fabrica y comercializa en España. Se interesa por la primera entidad que se declare la nulidad del registro por carencia de novedad y singularidad al haberse solicitado con posterioridad a la creación y puesta en el mercado de los diseños creados y comercializados por la denunciante, y se condene también a la imitadora por actos de competencia desleal, con indemnización de los daños causados. Para la entidad denunciada se trata de productos diferentes, aunque tengan un estilo común.

Por la entidad mercantil GIMÉNEZ COLLECTION, S.L. se dedujo demanda contra la también mercantil ZARAGOZA MOBILIARIO, S.L. en la que solicita se dicte sentencia que comprenda los siguientes pronunciamientos: 1) Declarando que la comercialización y la difusión publicitaria realizadas por la compañía "Zaragoza Mobiliario S.L." del aparador y de la vitrina que constan en su catálogo de la colección "Versalles" y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458 en sus variantes A) y C), son imitación de los diseños originales del aparador y de la vitrina de "GIMENEZ COLLECTION, S.L." según se ha hecho constar en la relación de hechos de este escrito, y constituyen un comportamiento desleal por actos de confusión, asociación, imitación y aprovechamiento indebido de la respuesta ajena. 2) Declarando la nulidad parcial del Modelo Industrial 157.458 de la demandada en sus variantes A) y C) por carecer de novedad y singularidad, al haberse solicitado registro con posterioridad a la creación y puesta en el mercado de los respectivos diseños creados y comercializados por "GIMENEZ COLLECTION, S.L.". 3) Condenando a la compañía demandada "Zaragoza Mobiliario" al cese en la comercialización del aparador y de la vitrina que figuran en su catálogo de la colección "VERSALLES" y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458, en sus variantes A) y C). 4) Condenando a la compañía demandada "Zaragoza Mobiliario" al cese en la difusión publicitaria del aparador y de la vitrina que figuran en su catálogo de la colección "Versalles" y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458, en sus variantes A) y C), a través de los catálogos, folletos o cualquier otro material publicitario, incluida su página web. 5) Condenando a la compañía demandada "Zaragoza Mobiliario" a la inutilización y destrucción de forma fehaciente y a su costa de cuantos aparadores y vitrinas, que constituyen una imitación de los de "Gimenez Collection S.L.", tuviera almacenados en sus establecimientos. 6) Condenando a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la actora por los actos de competencia desleal realizados, en la cuantía que resulte con arreglo a las bases de cálculo establecidos en el cuerpo en este escrito.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia el 2 de mayo de 2.006, en los autos de juicio ordinario número 245 de 2.005, declara: 1º) Que la comercialización y la difusión publicitaria realizadas por la compañía ZARAGOZA MOBILIARIO, S.L. del aparador y de la vitrina que constan en su catálogo de la colección VERSALLES y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458, en sus variantes A) y C), son imitación de los diseños originales del aparador y de la vitrina de GIMENEZ COLLECTION S.L. según se ha hecho constar en los Antecedentes de esta resolución, y constituyen un comportamiento desleal por actos de confusión, asociación, imitación y aprovechamiento indebido de la reputación ajena. 2º) La nulidad parcial del Modelo Industrial 157.458 de la demandada en sus variantes A) y C) por carecer de novedad y singularidad, al haberse solicitado registro con posterioridad a la creación y puesta en el mercado de los respectivos diseños creados y comercializados por Gimenez Collection S.L. Y condena a la demandada: -al cese en la comercialización del aparador y de la vitrina que figuran en su catálogo de la colección VERSALLES y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458 en sus variantes A) y C); - al cese en la difusión publicitaria del aparador y de la vitrina que figuran en su catálogo de la colección VERSALLES y que han sido registrados como Modelo Industrial nº 157.458, en sus variantes A) y C), a través de catálogos, folletos o cualquier otro material publicitario, incluida su página web; - a la inutilización y destrucción de forma fehaciente y a su costa de cuantos aparadores y vitrinas, que constituyen una imitación de los de "Gimenez Collection, S.L." tuviera almacenados en sus establecimientos; - y al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por los actos de competencia desleal realizados, en la cuantía de 16.235'38 euros.

La Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia el 27 de septiembre de 2006, en el Rollo número 566 de 2006, desestima el recurso de apelación formulado por la representación de ZARAGOZA MOBILIARIO, S.L. y confirma íntegramente los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Por la entidad mercantil ZARAGOZA MOBILIARIO S.L. se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, habiéndose admitido el primero y los dos primeros motivos, e inadmitido el tercero, del segundo por Auto de esta Sala de 27 de enero de 2009 .

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Se compone de un solo motivo que, si bien se numera como cuarto en el escrito de recuso, debe examinarse en primer lugar de conformidad con lo establecido en la regla 6ª del apartado 1 de la Disposición final décimosexta de la LEC.

SEGUNDO

En el motivo único del recurso que se examina se alega infracción procesal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) en su vertiente de error patente en la valoración de la prueba, que hay que entender que se ampara en el cauce procesal del art. 469.1, LEC .

Con carácter introductorio resulta oportuno señalar que mediante el motivo se pretende combatir la valoración de la prueba pericial, que, a juicio de la parte recurrente, constituyó factor decisivo para resolver el litigio, en el entendimiento de que ha permitido sostener al juzgador la existencia de una identidad, -o semejanza o similitud en los detalles relevantes- entre los muebles objeto de controversia, cuando en realidad, según la recurrente, se trata de "productos diferentes, aunque tengan un estilo común".

En primer lugar procede exponer, como premisa mayor, el contenido y alcance de la doctrina invocada en el motivo, para a continuación examinar, a modo de premisa menor, el planteamiento y argumentación de la parte recurrente, y finalmente concluir, mediante un previo juicio lógico comparativo, si se ha producido en el supuesto denunciado la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

El Tribunal Constitucional viene declarando, en doctrina plenamente consolidada, que, el control externo de las resoluciones judiciales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva comprende los supuestos en los cuales la resolución judicial es el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión. Para que un error, que consiste en una manifestación del juzgador no ajustada a la realidad, suponga vulneración del art. 24.1 CE, esto es, tenga relevancia constitucional, no basta cualquier inexactitud o equivocación sino que es necesario que concurran determinados requisitos, repetidamente contemplados en la doctrina constitucional.

El primer requisito reside en que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión. Ya anteriormente nos hemos referido a la selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión que se repite en las resoluciones del Tribunal Constitucional, y también se ha aludido más concretamente a la "relación con la determinación de los hechos objeto del juicio" (STC 96/2000, de 10 de abril), a "datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada" ( SSTC 68/1998, de 30 de marzo y 8/2004, de 9 de febrero ), y a "dato fáctico indebidamente declarado como cierto" ( SSTC 100/1999, de 31 de mayo, y 177/2001, de 17 de septiembre ). Se excluyen, por consiguiente, las equivocaciones jurídicas -cuestiones de derecho-. El segundo requisito exige que el error sea patente, manifiesto, evidente o notorio, que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

El tercer requisito se refiere a que la equivocación sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico -núcleo de la "ratio decidendi"- de la resolución, de suerte que no pueda saberse cual hubiera sido el sentido de la decisión -criterio del órgano judicial- de no haber incurrido en el error.

El cuarto requisito consiste en que el yerro haya producido efectos negativos en la esfera jurídica de la parte que lo denuncia.

Y el quinto requisito hace referencia a que el error sea atribuible exclusivamente al órgano judicial que lo cometió, y no a la negligencia o mala fe de la parte.

La doctrina constitucional expuesta viene recogida en innumerables sentencias del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC de 1998 : núms. 63 y 180 de 17 de marzo y 17 de septiembre; de 1999: núms. 83, de 10 de mayo; 167, de 27 de septiembre y 194, de 25 de octubre; de 2000: núm. 261 de 30 de octubre; de 2001: núms. 55, de 26 de febrero; 134, de 13 de junio y 223, de 5 de noviembre; de 2002: 36, de 11 de febrero; 43, de 25 de febrero; 88, de 22 de abril; 150, de 15 de julio; 158 y 161, de 16 de septiembre; de 2003: 21 y 26, de 10 de febrero, 55, 58 y 59, de 24 de marzo; 92, de 19 de mayo; 165 y173, de 29 de septiembre, 179, de 13 de octubre; 194 y 196, de 27 de octubre; de 2004: núms. 30, de 4 de marzo; 63, de 19 de abril; 124 y 125, de 19 de julio; 159, de 4 de octubre; 176, de 18 de octubre y 251, de 20 de diciembre; de 2005: núms. 82 y 85, de 18 de abril; 114, de 9 de mayo; 130, de 23 de mayo; 142, de 6 de junio; 245, de 10 de octubre; 325, de 12 de diciembre; 337, de 20 de diciembre; de 2006: núms. 6, de 16 de enero; 105 y 109, de 3 de abril; 156 y 157, de 22 de mayo; de 2007: núms.. 56, de 12 de marzo; 161, de 2 de julio; y 180, de 10 de septiembre; de 2008: núm. 112, de 29 de septiembre; y de 2009: núm. 211, de 26 de noviembre). En todas ellas claramente se circunscribe la aplicación del canon constitucional del error patente al error material, fáctico o de hecho, y se excluyen las cuestiones de derecho -interpretación o calificación jurídica- en las que la relevancia constitucional de la equivocación sólo puede establecerse con fundamento en los cánones de la arbitrariedad o irracionalidad (por todas, STC 223/2001, de 5 de noviembre ). Son significativas al respecto las siguientes resoluciones del TC. Entre las que rechazaron la apreciación del error patente cabe señalar: STC 223/2001, de 5 de noviembre (por tratarse de interpretación de la norma); STC 179/2003, de 13 de octubre (notificación defectuosa por no haberse cumplido un requisito que da lugar a una conclusión irrazonable); STC 125/2004, de 19 de julio (discrepancia sobre una interpretación jurídica); STC 105/2006, de 3 de abril (no concurre un error patente cuando se trata de una forma de interpretación o aplicación consciente de la normativa legal, y no de un mero olvido o inadvertencia); STC 109/2006, de 3 de abril (incongruencia "extra petita"); STC 118/2006, de 24 de abril (sobre distinta valoración probatoria ); y 156/2006, de 22 de mayo (calificación jurídica). Y entre las que admitieron la existencia de error patente procede indicar las siguientes: STC 167/1999, de 27 de septiembre (apreciar que el día 21 de noviembre de 1993 era lunes en lugar de domingo a efectos de cómputo de plazo); STC 55/2001, de 26 de febrero (afirmar que no hubo requerimiento personal para la práctica de la prueba biológica cuando sí se había efectuado); STC 134/2001, de 13 de junio (afirmar que el escrito de interposición del recurso de casación no alegaba ni expresaba ningún motivo cuando por el contrario sí se habían alegado); STC 36/2002, de 11 de febrero (calificar como cuestión nueva, rechazándola por tal motivo, la alegación relativa a la insuficiencia de poder para afianzar a una entidad, no obstante estar referido aquél a una mercantil distinta de la avalada); 150/2002, de 15 de julio (en relación con la cuantía a efectos del recurso de casación); STC 21/2003, de 10 de febrero (cuando no se incluye la cantidad correspondiente al IVA por causa de error y no por decisión en tal sentido); STC 176/2004, de 18 de octubre (por haber estimado que sólo se había ejercitado la acción de responsabilidad decenal, negando que también se había ejercitado la de incumplimiento contractual); STC 251/2004, de 20 de diciembre (considerar presentado un escrito el día 31 de marzo en lugar del día 30 en el que realmente se había hecho la presentación, lo que determinó que se declarase la caducidad de la acción); STC 114/2005, de 9 de mayo (sobre importe de saldo fijado en la libreta de ahorros); STC 245/2005 (existencia de antecedentes penales); STC 6/2006, de 16 de enero (negar la realidad de firma en un documento privado); STC 157/2006, de 22 de mayo (hecho admitido por ambas partes); STC 112/2008, de 29 de septiembre (por haberse rechazado la reapertura de un expediente administrativo por falta de un dictamen médico que, sin embargo, estaba en las actuaciones); y STC 211/2009, de 26 de noviembre (inadvertencia al resolver un recurso de casación civil de una Sentencia del TS de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que anulaba un deslinde administrativo, y la que se había incorporado al Rollo de Casación al amparo del art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El planteamiento de la parte se resume en que la sentencia recurrida incurre en un error patente en la valoración de la prueba al fundar (fundamento 2º, apartado 1º) la decisión en la apreciación de la pericial de la Sra. Isidora, la cual "leída que le fue la descripción del título por el propio Magistrado [de 1ª Instancia] la perito confirmó que cuanto se indicaba estaba en los muebles controvertidos de los respectivos litigantes, señalando incluso que la descripción era coincidente para ambos...". Para la parte recurrente el error radica en que el juzgador se limita a comparar la descripción reflejada en la solicitud del MODELO INDUSTRIAL núm. 157.458 con la fotografía del objeto fabricado por la parte demandante, de modo que con la lectura de la descripción se ha condicionado a la perito a la observación del texto y no de la forma. Y a continuación añade -en diversas alegaciones que aquí se sintetizan- que la descripción que consta en la solicitud no es el parámetro de la comparación a seguir, porque (a) no responde a ningún criterio, es de carácter facultativo y tiene carácter absolutamente superfluo y accesorio; (b) no es requisito para la protección de los modelos industriales; (c) es meramente formal; (d) tiene un carácter general, no pudiendo mediante la definición concretarse en detalles; y (e) no es dable que se constriña la protección de los modelos o diseños con base a una descripción, cuando los productos no registrados no poseen tal descripción que pudiera constituir la base comparativa. Y se razona también acerca de que el contenido descriptivo era propio del momento -EPI-, que posteriormente se redujo hasta ser eliminado, y que si la única difusión posible y forma de discriminar unos de otros modelos dispares era la descripción por palabras, actualmente procede aplicar el mecanismo gráfico, preferentemente fotografías, y que debió haberse hecho la comparación directamente con los objetos, pues solo los objetos son comparables. Finalmente, antes de reseñar las SSTC sobre el error judicial patente (92/2003, de 19 de mayo ; 79/2003, de 28 de abril ; 21/2003, de 10 de febrero ; 26/2003, de 10 de febrero ; 215/2002, de 25 de noviembre ; y 161/2002, de 16 de septiembre ), afirma que «se vulnera el principio constitucional de "igualdad de armas", vulnerándose el art. 24 de la Constitución Española», y, posteriormente a dichas Sentencias, resume en tres apartados el porqué entiende que concurren los requisitos que exige la doctrina constitucional para apreciar el error patente -"el Tribunal ha errado al conminar al perito Dña. Isidora a valorar la similitud de los objetos por su descripción y considerar la descripción del título del Modelo Industrial número 157.458 series A) y C) como relevante"; se trata de un error fáctico y no de interpretación jurídica, porque la representación gráfica es lo único que puede ser relevante para la identificación de los diseños; y es un error básico y determinante-.

La argumentación de la parte recurrente se centra en torno a dos afirmaciones: que el juzgador de primera instancia "conminó" (sic) a la perito a valorar la similitud de los objetos por su descripción con lo que se "condicionó a la perito a la observación del texto y no de la forma" y que la resolución recurrida (como la de primera instancia) considera la descripción como relevante a efectos de identificar la similitud de los respectivos diseños.

Ninguna de las dos afirmaciones, aún el supuesto hipotético de que fuesen ciertas y hubiese yerro, puede dar lugar a la apreciación de la doctrina constitucional del error patente, por la sencilla razón de que no hay equivocación fáctica .

Por lo que respecta a la primera afirmación, dejando a un lado otras consideraciones (no parece que la parte recurrente sea consciente del significante "conminar" empleado, porque de otro modo no se entiende una conducta procesal pasiva -incuria- al no haber utilizado los mecanismos procesales para invalidar el acto de prueba), el tema se refiere a la forma de practicar la prueba pericial, y no incide en el ámbito del error material. A ello debe añadirse, a los efectos dialécticos, que el juzgador puede interesar de un perito una actuación como la que se le reprocha a efectos de explicar o aclarar su informe sin que ello pueda condicionar para nada la autonomía pericial. Otra cosa sería que se impidiese al perito, que, por su propia iniciativa o a instancia de parte, pudiera observar cuál es el mejor método para emitir una opinión o juicio más ajustado a la realidad. En cualquier caso, en la actuación denunciada no hay error de hecho.

La segunda afirmación tampoco tiene nada que ver con el aspecto del error fáctico. El hipotético yerro acusado se refiere a la supuesta insuficiencia de la prueba pericial, tal y como se practicó, para acreditar el hecho controvertido relativo a la identidad o similitud entre los productos de las partes. La cuestión está relacionada con el tema de la suficiencia probatoria, que es una cuestión de derecho y respecto de la que, salvo excepciones que no es el caso examinar, no hay en nuestro ordenamiento procesal una regla preceptiva que establezca la dosis o tasa de prueba necesaria. Es obvio que podrían darse supuestos de desmesura valorativa, pero, en cualquier caso, la flagrante insuficiencia en su dimensión constitucional atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede establecerse con fundamento en los cánones de arbitrariedad e irrazonabilidad.

Finalmente, y de modo breve, porque la inexistencia de error fáctico excluye la necesidad de cualquier otra consideración, debe señalarse que no se advierte el fundamento de la alegación del motivo relativa a que se vulnera el principio constitucional de la "igualdad de armas", pues la parte recurrente ha tenido exactamente las mismas posibilidades de defensa que la parte contraria. Además, si se examina con detenimiento la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia (cuyo contenido asume la de apelación aquí recurrida) se aprecia que el juzgador no se basó exclusivamente en el informe pericial para la fijación del hecho controvertido, como lo revelan la alusión a "quienes declararon en juicio por cuenta de la demandada [que] reconocieron al menos la similitud o semejanza entre los muebles de los litigantes" y la referencia al "impacto visual" que resulta "a la vista de ambos catálogos", e incluso señala que el informe de la perito Sra. Isidora "sirve para confirmar también el que es mi convencimiento personal". Dicho de alguna manera, ni siquiera en el caso de tener un mínimo fundamento podría prosperar el planteamiento de la recurrente dado que la ausencia del error [hipotético] denunciado no habría determinado un fallo distinto del combatido, por lo que tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE no habría resultado afectada (por todas, STC Sala 2ª 194/1999, de 25 de octubre ).

Por todo lo expuesto el motivo decae, y con él el recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la condena en costas de la parte recurrente, apreciándose temeridad por la absoluta carencia de fundamento (arts. 398.1 y 394.1 y 3 LEC), y que se pase a examinar el recurso de casación (Disp. Final 16ª , 1, 6ª LEC).

RECURSO DE CASACION

CUARTO

En el primer motivo del recurso se alega infracción por aplicación indebida del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal, así como del art. 7 del Código Civil .

El motivo se desestima por la absoluta falta de fundamento para resolver las cuestiones objeto de debate. Ello es así porque se vierten una serie de alegaciones que, relacionadas o no con el enunciado del motivo, en ningún caso pueden ser tomadas en consideración porque la infracción legal denunciada es el art. 5º de la Ley de Competencia Desleal -la referencia al art. 7.1 CC es meramente complementario del anterior- y sucede que tal precepto no fue aplicado por la sentencia recurrida. Es cierto que en la fundamentación jurídica de las Sentencias dictadas en instancia no se concretan adecuadamente los artículos de los ilícitos competenciales que se estiman, pero el tenor del fallo de la resolución de primera instancia, confirmada en apelación, es diáfano, toda vez que declara en el apartado 1º la existencia de comportamiento desleal por "actos de confusión, asociación, imitación y aprovechamiento indebido de la reputación ajena". De ello se deduce que aprecia la concurrencia de los tipos de ilícito recogidos en los arts. 6º -acto de confusión-, 11 -acto de imitación- y 12 -explotación de la reputación ajena-, pero no del tipo genérico de la cláusula general del art. 5º, que constituye un supuesto de ilícito con sustantividad propia que comprende conductas concurrenciales contrarias a la buena fe objetiva no catalogadas en los arts. 6º a 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (actualmente con nueva redacción en virtud de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ) - SS. entre otras, de 23 de mayo de 2.005, 11 de julio de 2.006, 23 de marzo de 2.007, 1 de junio y 23 de julio de 2.010 -.

QUINTO

El motivo segundo se fundamenta en la infracción por aplicación indebida del art. 11.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal .

El motivo debe desestimarse por varias razones.

En primer lugar incide en un vicio de artificiosidad sancionable como defectuosa técnica casacional pues se desvía de la base fáctica de la sentencia -petición de principio, o supuesto de la cuestión- al desarrollar la alegación argumentativa con la premisa de que los productos en conflicto "son diferentes, aunque tengan un estilo común", cuando precisamente la sentencia recurrida asume la apreciación de la de primera instancia acerca de que existe una copia, al menos en los detalles relevantes, de los muebles fabricados por la demandada respecto de los diseñados y comercializados por la actora. En segundo lugar, la aplicación del art. 11.2 de la LCD no exige la titularidad en el denunciante del acto de competencia desleal de un derecho en exclusiva registrado. Precisamente, el apartado 2 del art. 11 LCD regula una restricción a la libre imitabilidad para cuando no existe un derecho de exclusiva, pues en este caso ya opera la restricción del apartado 1 del propio artículo ( SS. 7 de julio, 8 y 10 de octubre de 2.007, 25 de febrero de 2.009, entre otras). Y finalmente, las Sentencias citadas en el motivo (17 de octubre de 2.002, núm. 986

, y 13 de mayo de 2.002, núm. 437) no contienen ninguna consideración que pueda servir de fundamento al planteamiento del mismo, como tampoco la de 6 de junio de 1.997, indicada en la segunda de ellas, y que se refiere a un caso que nada tiene que ver con el que aquí se enjuicia, y por ello falta de modo absoluto el presupuesto de recurribilidad de interés casacional, ya que la cita jurisprudencial ha sido meramente instrumental. Finalmente debe observarse que es técnica casacional inadecuada una remisión genérica al contenido de otro motivo sin precisar a que aspecto se hace referencia pues desplaza al Tribunal la tarea, que no le corresponde, de averiguar el planteamiento de la parte; a lo que debe añadirse, por un lado, que no se plantea en el motivo ninguna cuestión acerca de la aplicabilidad del art. 11.2 LCD en relación con el hecho de que la nulidad parcial del modelo industrial registrado de la demandada se declare en el propio proceso, y, por otro lado, que en el recurso se ataca exclusivamente la aplicación del tipo de ilícito de competencia desleal del art. 11 LCD, pero no la de los arts. y 12 de la propia LCD, de lo que se deriva la esterilidad del recurso aún el caso de que hubiese prosperado la impugnación formulada en el motivo examinado.

SEXTO

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la imposición de las costas procesales causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC). Se aprecia temeridad en el recurso a los efectos del art. 394.3 LEC porque, además de plantearse un motivo que no tiene nada que ver con lo resuelto en la sentencia recurrida, otro claramente inconsistente y un tercero que fue inadmitido, en cualquier caso no se atacan todos los ilícitos de competencia desleal apreciados en la sentencia recurrida, por lo que, aún de haberse estimado los motivos siempre habría que mantener el fallo por los ilícitos declarados y no combatidos, de lo que resulta que el recurso es totalmente inútil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO

Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de ZARAGOZA MOBILIARIO S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia el 27 de septiembre de 2.006, en el Rollo de Apelación número 566 de 2.006, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas, con expresa apreciación de temeridad en la formulación del recurso; y,

SEGUNDO

Que igualmente desestimamos el recurso de casación interpuesto por la antedicha representación procesal contra la mencionada Sentencia, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso, con apreciación igualmente de temeridad.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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