STS, 13 de Noviembre de 2009

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido recurso contencioso administrativo, en el que se impugnaban dos resoluciones de la misma fecha 28 de septiembre de 2001, dictadas por la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de Canarias que hacen públicos sendos Acuerdos de 31 de julio de 2001 de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias sobre lo siguiente.

1. - La primera resolución de 28 de septiembre de 2001 toma conocimiento del Auto de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 23 de marzo de 2001, de suspensión parcial del acuerdo recurrido de la Comisión de Ordenación y de aprobación de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Arucas en el sector 3 de suelo urbanizable no afectado del proyecto denominado duplicación y variante de la carretera C-810, en el tramo de enlace Arucas-Pastor, término municipal de Arucas (Gran Canaria).

2. - La segunda resolución de 28 de septiembre de 2001 de aprobación parcial de Plan Parcial del Subsector Meridional del Sector 3 de Bañaderos, promovido por la Corporación local, término municipal también de Arucas.

Mediante la sentencia de 7 de marzo de 2005, que ahora se recurre, la Sala de instancia acuerda en el fallo lo siguiente:

>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, dos recurso de casación, uno deducido por la representación procesal del Ayuntamiento de Arucas y el otro por "Gestión y Desarrollo del Confital, S.A.".

Mediante auto de la Sección Primera de 18 de enero de 2007 se había acordado declarar desierto el recurso de casación preparado por el Procurador de los Tribunales D. Angel Colina Gómez en nombre y representación de D. Octavio y Dª Susana .

El 25 de octubre de 2007 se dicta, también por la Sección Primera, auto en el que se acuerda admitir los recursos de casación interpuesto por las partes recurrentes referidas en el encabezamiento.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 11 de noviembre de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se recurre estima el recurso contencioso administrativo, deducido por la mercantil ahora recurrida, interpuesto contra dos resoluciones de la misma fecha, de 28 de septiembre de 2001, dictadas por la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de Canarias que hacen públicos sendos Acuerdos de 31 de julio de 2001 de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, cuyo contenido -- aprobación de Normas Subsidiarias y Plan Parcial-- hemos expuesto en el antecedente primero.

Se razona en la sentencia recurrida que procede la estimación del recurso por dos razones, de un lado, porque > (fundamento de derecho cuarto). Y, de otro, porque sentencia de 13 de febrero de 2004 (RCA nº 957/00 ) se había anulado la Declaración de Impacto Ecológico sobre el "Proyecto denominado: duplicación y Variante de la carretera 810-C Tramo: Enlace de Arucas-El Pagador. Variante de Bañaderos", lo que lo dejaba sin cobertura legal.- (...) Como advirtió el Tribunal Supremo (Sección Quinta) en la sentencia de 4 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación seguido contra el auto dictado en la Pieza separada del presente recurso contencioso administrativo: "..la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias suspendidas constituye la asunción por estas de un Proyecto de Ejecución de una variante de carretera, cuya ejecutividad ha sido suspendida cautelarmente por una resolución firme..., de modo que el conflicto se reduce a una cuestión de coherencia que, lógicamente, no permite ejecutar una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento cuando el Proyecto que la motiva tiene suspendida su ejecutividad" (Fundamento Segundo), mientras que en el anterior Fundamento se advertía, en justificación de la legalidad de la medida cautelar objeto de casación, que el planeamiento urbanístico se modificó para ajustarse al Proyecto de ejecución de obras, de forma que, en el caso de que se declarase dicho Proyecto disconforme a derecho ".... la Modificación Puntual ahora cuestionada, en cuanto incorpora dicho Proyecto, se vería irremediablemente privada de justificación debiendo tener la misma suerte que aquel..".- (...) En definitiva, el propio Tribunal Supremo unía la procedencia de la medida cautelar a la suspensión de la ejecutividad del Proyecto de Obras que justificaba la Modificación Puntual y atisbaba ya que la nulidad del Proyecto llevaría aparejada, irremediablemente, la nulidad de la propia Modificación Puntual, y esto es lo que sucedió en el caso en el que la nulidad del Proyecto de Obras lleva deja sin cobertura la Modificación que aquí se examina.->> (...) Nos encontramos ante actos dependientes derivan directamente de aquel, que tiene su causa u origen, "su razón legitimadora" y que no pueden pervivir sin los anteriores. Por lo que se impone la estimación del recurso>>. (fundamento de derecho quinto).

El recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Arucas se funda en un único motivo en el que, por el cauce procesal del artículo 88.1.a) de la LJCA, se aduce la infracción de los artículos 97, 106.1 y 117.4 de la CE así como del artículo 2.2 de la LOPJ .

Se razona en este único motivo que las normas citadas como infringidas "prohiben el abuso jurisdiccional que en la sentencia recurrida se ha cometido en la medida en que la Sala ha asumido funciones ejecutivas al resolver sobre la oportunidad de la decisión administrativa y la solución elegida"; que la suspensión se refiere a la parte septentrional y no a la parte meridional; y que, en fin, se rebasan los limites sobre el control de la actividad discrecional de la Administración.

Cuando así se razona se pone de manifiesto una falta de correspondencia entre las infracciones esgrimidas en este motivo y las que pueden blandirse por el cauce del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional, revelando que no estamos ante un exceso en el ejercicio de la jurisdicción. Se aprecia, en definitiva, una falta de adecuación entre la infracción que se denuncia y el cauce procesal utilizado, toda vez que, como este Tribunal ha declarado reiteradamente, por todos, Autos de 10 de enero de 2008, 13 de marzo de 2006, y 23 de junio de 2005 y STS 26 de diciembre de 2006, que el motivo del artículo 88.1.a) de la LRJCA se encuentra reservado para denunciar los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otras jurisdicciones o los demás poderes del Estado. Dicho de otra forma, la invocación del mentado motivo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional se ciñe para los casos en que se haya enjuiciado el asunto con desconocimiento de la delimitación legalmente establecida para el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, en relación con la de los demás poderes e instituciones del Estado.

Los argumentos esgrimidos, al respecto, en el escrito de interposición discurren exponiendo meras discrepancias sobre el contenido de la Sentencia sobre la configuración y límites de la discrecionalidad administrativa, y el alcance de los actos administrativo recurridos en la instancia, que son cuestiones que afectan al contenido de la sentencia, a su razón de decidir, y al juicio que este Tribunal "ad quem" ha de realizar sobre las infracciones en que pudiera haber incurrido la sentencia impugnada en la aplicación del ordenamiento jurídico. En todo caso, se trata de cuestiones ajenas al motivo de casación invocado, pues los razonamientos no tienen que ver con el exceso y abuso de jurisdicción denunciado, sino con el contenido y alcance del control judicial de los actos administrativos y el ejercicio de la potestad reglamentaria. Así es, cuando se establecen los límites al ejercicio de las potestades administrativas, mediante el control judicial de legalidad de la actuación de las Administraciones Públicas, se está cumpliendo con el mandato constitucional previsto en el artículo 106.1 de la CE . Y si la sentencia impugnada ha realizado una aplicación de las técnicas de control de la discrecionalidad de forma inadecuada o no ha respetado las normas y principios aplicables, esta interpretación jurídica ha de ser corregida efectivamente por esta Sala --como corresponde a un recurso de casación cuya finalidad es depurar las infracciones en que hubiera podido incurrir la sentencia al interpretar o aplicar la ley-- siempre que se alegue como infracción de las normas de ordenamiento jurídico (artículo 88.1 .d/ de la LJCA), pero no por el motivo que dibuja el apartado a/ de dicho precepto que resulta ajeno a dicha infracción denunciada.

No hay, por tanto, exceso ni abuso en el ejercicio de la jurisdicción, sino mero ejercicio del control jurisdiccional dentro del ámbito propio de actuación de los tribunales a los que corresponde, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional ex artículo 117.3 CE, revisar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, según dispone el ya citado artículo 106.1 CE . Siendo cuestión distinta si se han producido las infracciones normativas que se denuncian y que analizaremos al abordar los motivos deducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, por la otra parte recurrente.

La parte recurrente "Gestión y Desarrollo del Confital, S.A." alega ocho motivos de casación. Los primeros siete motivos se aducen al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA y el octavo por el motivo que diseña el artículo 88.1.d) de la indicada Ley Jurisdiccional .

En el primero, se reprocha a la sentencia recurrida su falta de motivación, mediante la infracción de los artículos "359 antigua LEC y arts. 209 y 218 de la nueva y vigente LEC".

Los esfuerzos argumentales de la recurrente, para fundar la falta de motivación de la sentencia que se invoca, sobre la diferencia entre los actos publicados y actos de publicación, en relación con la expresión contenida en la sentencia sobre el "acto del que se pretende dar publicidad", no pueden ser compartidos por esta Sala, porque con independencia del mayor o menor acierto y precisión de algunos de los pasajes de la sentencia, no se suscita duda alguna respeto de los actos impugnados en la instancia cuyo enunciado se transcribe en dicha resolución. Así es, los acuerdos impugnados son los que expone el antecedente de hecho primero en relación con el fundamento de derecho también primero de la sentencia recurrida. Y se refieren, como se deduce de lo razonado en el fundamento segundo, no a la publicación porque no se puede recurrir el acto impugnado "al margen de la publicación, puesto que, la primera oportunidad que tiene de conocer su existencia es la propia publicación".

Del mismo modo que tampoco el defecto denunciado concurre respecto del fallo de la sentencia, porque la conclusión es clara: se estima el recurso y se anulan los actos impugnados, aunque se advierta un error material por el empleo del singular, y no del plural como debería, que se hubiera podido subsanar a instancia de la propia recurrente al amparo del artículo 240 de la LOPJ .

Lo expuesto encuentra su lógica cobertura en la propia naturaleza de esta exigencia, derivada del artículo 24.1, en relación con el 120.3, de la CE . En efecto, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones, en general, y las sentencias, en particular, se concreta en expresar la razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad. De un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley, para que la parte interesada pueda, en su caso, interponer los recursos correspondientes. Y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Y lo cierto, como hemos señalado y ahora insistimos, es que, en este caso, la sentencia pone de manifiesto las razones que avalan la conclusión estimatoria que expresa en el fallo. Sin que, por lo demás, el acierto de sus consideraciones guarde relación con la motivación de la sentencia, pues esa es una cuestión que afecta a las cuestiones de fondo abordadas por la misma.

La falta de congruencia que también se invoca, como motivo seguido, con cita del artículo 218 de la LEC tampoco puede ser estimada, por las razones que expresamos a continuación.

En primer lugar, porque no concurre la desviación procesal que se denuncia, toda vez que la sentencia recurrida sí aborda, razona y concluye, en el fundamento segundo, sobre la inadmisibilidad opuesta por la ahora parte recurrente, entonces parte codemandada en la instancia. Es cierto que tal pronunciamiento desestimatorio de la inadmisibilidad invocada no se incluye en el fallo de la sentencia, pero de sus fundamentos se infiere notoriamente, y sin género de dudas, su desestimación.

En segundo lugar, porque la referencia al dominio público que se hace en el suplico de la demanda, y al margen del acierto sobre su contenido, se hace en segundo lugar y tras pedir la nulidad de los actos impugnados en primer lugar. Y, además, dicha referencia al dominio público se encuentra conectada con uno de los motivos de impugnación invocados para postular la nulidad de las resoluciones impugnadas, pero no concurre tal vinculación cuando la estimación del recurso obedece a las razones expuestas en los fundamentos cuarto y quinto. De modo que el artículo 67 de la LJCA, en relación con el artículo 218 de la LEC, cuya infracción se aduce, no se ha infringido porque la sentencia ha decidido las cuestiones controvertidas en el proceso, y la estimación de una de ellas hace ocioso el examen de otras posteriores según el orden procesal lógico impone.

Y en tercer lugar, en fin, porque resulta singular que se alegue una incongruencia en relación con las pretensiones ejercitadas por la parte contraria, que dicho sea de paso se muestra conforme con la sentencia. Teniendo en cuenta que su eventual concurrencia no se traduce en ningún perjuicio ni merma de la posición defendida por la recurrente.

El motivo tercero denuncia la infracción del artículo 69.c) y 25 de la LJCA, en relación con el 107 de la Ley 30/1992, el cuarto aduce la vulneración de los mismos artículos de la LJCA en relación con el artículo 109 de la Ley 30/1992, y el sexto se sigue por la determina la imposibilidad del recurso en los supuestos de "desviación procesal">. Se sostiene en estos motivos que los actos impugnados en el recurso contencioso administrativo son actos de trámite porque se trata de actos que ordenan la publicación de un acto, porque contra los mismos procedía recurso de alzada, y, en fin, porque se aprecia una desviación procesal entre el contenido del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo y el escrito de demanda.

En el planteamiento de estos motivos se advierte una falta de correspondencia entre el cauce procesal utilizado --artículo 88.1.c) de la LJCA --, y la infracción denunciada --el artículo 69.c) de la misma Ley -- sobre la apreciación de una causa de inadmisibilidad, como viene declarando desde antiguo y de modo reiterado esta Sala respecto de supuestos similares.

Así es, el motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción únicamente es idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma, como acto procesal, cuando en su formación se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente, como sucedía, y así hemos analizado, con los dos primeros motivos alegado por la recurrente.

En cambio, el citado motivo es inapropiado para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida, y por ello, para amparar la infracción de los artículos de la Ley Jurisdiccional relativos a la actividad administrativa impugnable a través del recurso contencioso-administrativo y la declaración de inadmisibilidad del recurso cuando tuviera por objeto una actuación no susceptible de impugnación en que, según la parte recurrente, incurre la sentencia impugnada al haber declarado la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, por más que tales normas tengan naturaleza procesal. En este sentido es jurisprudencia reiterada que la discrepancia acerca de la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo debe hacerse valer, por lo general, a través del motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la meritada Ley (Autos de 28 de febrero de 2.003, 15 de enero de 2.004 y y Sentencia de 14 de julio de 2.003 )>> Auto de la Sección Primera de 21 de diciembre de 2006 (recurso de casación 6419/2004 ).

Pero es que, además, como señalamos respecto del primer motivo invocado por la misma parte recurrente, los actos administrativos recurridos en la instancia y sobre los que se pronuncia la sentencia impugnada no son los que acuerdan la publicación. Sin que pueda fundarse el motivo de casación en normas propias de la Comunidad Autónoma --como sucede en el motivo cuarto con el Decreto 212/1991, de organización de departamentos de la Administración autonómica de Canarias--. Y, en fin, porque, además del carácter genérico de la formulación del motivo sexto, dichos motivos no son más que mero trasunto de la causa de inadmisibilidad invocada en la instancia y resuelta en el fundamento tercero de la sentencia sobre la diferencia entre el acto de publicación y el publicado.

La desestimación también se ha de imponer respecto del motivo sexto esgrimido en el escrito de interposición de la casación. Bastaría para ello con señalar que se está reprochando a la sentencia impugnada, también por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA, la infracción de jurisprudencia relativa a la imposibilidad de impugnar de forma autónoma las resoluciones de ejecución de un auto de medidas cautelares anterior, en cuyo planteamiento se advierte la misma falta de correspondencia a que nos hemos referido en el fundamento anterior. Además, lo cierto es que los actos administrativos impugnados en la instancia no se limitan a tomar nota de la suspensión acordada, como hemos señalado en el antecedente primero. Así, la segunda resolución de 28 de septiembre de 2001 aprueba parcialmente el Plan Parcial del Subsector Meridional del Sector 3 de Bañaderos, promovido por la Corporación local, término municipal también de Arucas. Y la otra resolución, la primera, de la misma fecha, además de tomar conocimiento del Auto de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 23 de marzo de 2001, de suspensión parcial del acuerdo recurrido de la Comisión de Ordenación, y también aprueba la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Arucas en el sector 3 de suelo urbanizable no afectado del proyecto denominado duplicación y variante de la carretera C-810, en el tramo de enlace Arucas-Pastor, término municipal de Arucas (Gran Canaria), y subsana los reparos opuestos a dicha modificación puntual, como consta en el Boletín Oficial que se acompaña con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo.

El motivo séptimo aduce la infracción del artículo 33.2 de nuestra Ley Jurisdiccional porque la sentencia contiene un fundamento séptimo no alegado por las partes en el proceso.

La quiebra de la congruencia que subyace en este motivo, y que efectivamente se ha de canalizar por el motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA, como hace la recurrente, no concurre porque la estimación del recurso se funda en dos motivos. De un lado, como expresa el fundamento cuarto, porque no se ha seguido el procedimiento establecido para la modificación de las normas subsidiarias. Y, de otro, según expresa el fundamento quinto, porque lo razonado en dicho fundamento no es más que "otro argumento poderoso sobre la invalidez del acuerdo aprobatorio de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias". Además, las razones expuestas en dicho fundamento quinto pretenden únicamente poner en relación el caso examinado, con el analizado por otra Sentencia de la misma Sala y de idéntica fecha que la ahora impugnada, de 7 de marzo de 2005, dictada en otro recurso contencioso administrativo, el nº 236/2001. Se intenta, de este modo, imprimir coherencia a los pronunciamientos judiciales relacionados y entre los que concurre una conexión evidente, pero no para fundar únicamente su decisión en una sentencia y sobre unos criterios ajenos al debate procesal.

No se aprecia, por tanto, la infracción del artículo 33.2 de la LJCA que impone, como consecuencia del deber de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, cierta restricción a la libertad al juzgador para fundamentar su decisión, sometiendo previamente a la consideración de las partes cuando aprecie nuevos motivos o cuestiones, en aras de salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Y no se aprecia la vulneración que venimos examinando porque, insistimos, la decisión que se expresa en el fallo se cimienta sobre dos motivos, de modo que el segundo no es más que un refuerzo que abunda en lo ya decidido por la sola concurrencia del primer motivo impugnatorio.

En relación con el segundo argumento señalado no está de más añadir que la anulación de la declaración de impacto ambiental y la anulación del proyecto de la variante de Bañaderos se acordaron por sendas sentencias de la Sala de instancia de 5 de septiembre de 2003 y de 4 de marzo de 2005 (recursos contencioso administrativos nº 902 y 903 de 2000 ).

Por lo demás, el motivo de casación octavo, invocado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, denuncia la infracción del artículo 64 de la Ley 30/1992, sobre la transmisibilidad de la nulidad de los actos, ha de correr la misma suerte que los anteriores. Y ello es así porque la dependencia que pretende establecer entre los actos impugnados en el recurso que da lugar a la sentencia ahora recurrida, y la recaída en el recurso nº 236/2001, que ha dado lugar al recurso de casación nº 4765/2005, es una cuestión ajena a las infracciones normativas que se imputan a la sentencia recurrida. Tal es así que del escueto planteamiento de este motivo no se deduce crítica alguna a la sentencia que se impugna, privando de esta forma sustento alguno al citado motivo de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las recurrentes las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.