STSJ País Vasco 1054/2010, 13 de Abril de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1096 |
| Número de Recurso | 370/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1054/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 370/10
N.I.G. 48.04.4-09/008658
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a trece de abril de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES FHIMASA S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha veinte de Noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Torcuato frente a CONSTRUCCIONES FHIMASA S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor Don Torcuato, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada CONSTRUCCIONES FHIMASA, S.A. con la categoría profesional de peón ordinario, desde el 2/01/01, percibiendo un salario bruto mensual de 2.064,03 euros (68,80 euros/día) con prorrata de pagas extraordinarias.
Los servicios que presta el actor consisten en la limpieza de fuentes, labor que se ejecuta en síntesis vaciando la poza, tras lo cual se aplica un producto desincrustante frotando con un cepillo y, a continuación, se manguea con agua a presión, vertiendo un desinfectante sobre las superficies que entran en contacto con el agua, llenando posteriormente la poza y aplicando un algicida.
El actor causó baja por IT derivada de enfermedad común el 28/01/09, sin que conste el diagnóstico, derivándose de la documental nº 3 al 5 de la parte actora, que el 23/06/09 fue ingresado en el Hospital de Basurto con los diagnósticos de pancreatitis aguda necrótica severa de origen OH situs inversus y lumbalgias de repetición, siendo intervenido quirúrgicamente el 14/07/09 y recibiendo el alta el 6/07/09; constando asimismo nuevo ingreso hospitalario del 11/07/09 al 16/09/09 por pancreatitis aguda necrotizante siendo intervenido quirúrgicamente el 5/09/09.
Vigente la IT, el actor ha acudido habitualmente a las instalaciones de la S.D Indautxu y ha recibido masajes del masajista del club.
Concretamente, el 28/05/09 a partir de las 17 horas acudió a las oficinas del club así como al campo de fútbol, dando instrucciones a unos chicos que estaba entrenando, recogiendo los balones del campo y metiéndolos en un saco a las 20,11 horas, abandonando el recinto a las 21,14 horas portando una bolsa de deporte.
Asimismo, el 17/06/09 sobre las 19 horas acude nuevamente al campo de entrenamiento, manifestando -sin ánimo de exhaustividad- al testigo Don Adolfo que realiza a diario labores de coordinador, estando por encima de los entrenadores, que se encarga de los equipos "de alevín para abajo", que ha tenido que sustituir este año a un entrenador llamado Unai y que el coordinador cobra más que un entrenador.
La empresa remitió al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:
"Sr. Torcuato :
Por medio de la presente esta empresa le comunica que ha decidido proceder a su despido disciplinario por los hechos, constitutivos de grave infracción laboral, que pasamos a describirle.
Ud. permanece de baja por enfermedad común desde el día 28 de enero de 2009. A lo largo de estos meses no se ha tenido a bien dirigirse a la empresa ni una sola vez para informarnos sobre su estado, siendo presentados los partes de confirmación por un tercero ajeno a esta empresa, en las oficinas de la Calle Moncada, en lugar de en nuestra sede, sita en Plaza del Gas. Por consiguiente, ha transcurrido casi medio año durante el cual, lejos de mantener una responsable comunicación -no obligatoria pero sí conveniente y acorde a la buena fe que debe presidir cualquier relación laboral- ha procurado evitar todo contacto con su empleador.
El día 25 de mayo de 2009 uno de nuestros trabajadores, en conversación informal con un tercero, tuvo noticia de que Ud. entrenaba con habitualidad a equipos de fútbol y puso este dato en conocimiento de la empresa. Desde nuestro departamento de personal, la Sra. Amelia dispuso lo preciso para comprobar si el dato era cierto. Esa misma semana de mayo personal de esta empresa y un profesional de la investigación privada pudieron corroborar cómo efectivamente el día 28 de mayo de 2009 (jueves), desde primera a última hora de la tarde, Ud. estuvo entrenando al equipo de fútbol Indautxu en el campo de fútbol de Basurto, sito en la Calle Estrada de Masustegi. En tales entrenamientos Ud. utiliza calzado deportivo, entra y sale constantemente de las oficinas del campo, imparte directrices a sus jugadores, efectúa movimientos corporales de todo tipo y despliega una actividad abiertamente incompatible con su situación de baja.
Aunque el hecho era en sí mismo de suficiente gravedad como para el inicio de actuaciones disciplinarias, la empresa decidió actuar con prudencia y, antes de cualquier decisión, indagar si se trataba ante una actuación aislada o, por el contrario, de una conducta habitual durante el periodo de baja. El 19 de junio de 2009, el detective contratado por esta empresa ha emitido informe, al que acompaña prueba documental gráfica y sonora acreditativa de Ud. actúa como coordinador de entrenadores y tiene a su cargo los equipos desde la categoría de alevín hacia abajo (aproximadamente diez equipos), que percibe retribución por ello y que ha participado en todos los entrenamientos y partidos como entrenador, sin falar ni un solo día a tal actividad durante todo el perido de baja a que hemos hecho referencia al inicio.
La presentación de partes de confirmación de la baja para justificar que no se encuentra en condiciones de trabajar mientras desarrolla otro tipo de actividades incompatibles con tal situación, constituye una transgresión de la buena fe contractual de suma gravedad. Conducta aún más reprochable si atendemos a las siguientes circunstancias: 1) el prolongado periodo de tiempo en que ha faltado al trabajo;
2) la intensidad de la ocupación deportiva a que hemos hecho referencia (coordinador de diez equipos, intervención directa como entrenador en varios entrenamientos por semana y asistencia a los partidos); 3) la clandestinidad de su actuación; y 4) la repercusión sobre el resto del personal tanto por la exigencia de reorganizar el desarrollo de los trabajos, como por el actual escenario de crisis económica, con especial incidencia en nuestro sector, que nos obliga a extinguir relaciones laborales de personas dispuestas a trabajar de forma honesta y responsable para poder mantener en el empleo a trabajadores con mayor antigüedad, entre los que Ud. se encuentra.
Su conducta es incardinable en los supuestos de infracción muy grave previstos en los apartados 2 y 3 del Convenio de la Construcción de Bizkaia, especialmente reprobable a la luz del compromiso suscrito por la parte social en la Disposición Final 3ª del mismo Convenio, así como en los apartados a) y d) del art.
54.2 del Estatuto de los Trabajadores, lo que, dadas las circunstancias de gravedad que han quedado expuestas, justifica la medida de despido disciplinario que la empresa adopta y le comunica por medio de este escrito, de conformidad con el art. 83.1 y 2 del Convenio y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores.
La fecha de efectos del despido será el día siguiente a la emisión de esta carta, esto es, el día 14 de julio de 2009.
Lamentando habernos visto obligados a la adopción de esta medida y atentamente"
La carta reproducida en el Hecho anterior fue entregada personalmente a Don Eulogio, cuñado del actor, el 30/07/09, después de sendos intentos infructuosos de la empresa de notificarla por burofax los días 13 y 14 de Julio.
El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
Se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia el 11/09/09, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 25/08/09.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando la demanda deducida por, Torcuato contra CONSTRUCCIONES FHIMASA S.A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos al 14/07/09, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión de la actora en las mismas condiciones y efectos que tenían antes del despido o por el abono de la suma de 26.574 euros en concepto de indemnización, con abono en todo caso de los salarios de tramitación en cuantía de 68,80 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, y sin perjuicio de la exclusión de los devengados encontrándose el actor en situación de IT, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.
La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante, en materia de...
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