STS 712/2010, 11 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona dictó sentencia de 30 de junio de 2003, en el juicio de mayor cuantía número 449/1998, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios del Complejo de EDIFICIOS000 de Arenys de Mar, PASEO000 n.° NUM000 - NUM001, contra ACS, Actividades de la Construcción y Servicios, S.A., D. Fidel, D. Baltasar, D. Desiderio, BDM, S.C., Asemas Mutua de Seguros de Prima Única, D. Salvador y Mussat Mutua de Seguros de Prima Única, y desestimando las excepciones formuladas por las partes demandadas de falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva, debo condenar y condeno a dichos demandados a pagar solidariamente a la parte actora la cantidad de novecientos nueve mil cuatrocientos diecinueve euros con seis céntimos (909 419,06), más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Procede en primer lugar examinar las excepciones formuladas por las partes demandadas de falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva de BDM. AI respecto, en primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el presente procedimiento se ha formulado y sustanciado conforme a los trámites y prescripciones de la antigua LEC 1881, por lo que no procede traer a colación los últimos criterios jurisprudenciales relativos a disminuir el rechazo a la apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en razón a la responsabilidad solidaria de los distintos intervinientes en los procesos constructivos cuando se trate de accionar por responsabilidad decenal del artículo 1591 y/o responsabilidad contractual del artículo 1101, ambos del CC, como consecuente respuesta a las modificaciones introducidas por la nueva Ley de Ordenación de la Edificación y la vigente LEC, textos legales que han venido a introducir considerables innovaciones en relación a dicha cuestión, en la LOE mediante el establecimiento del principio de exigencia de personalizar e individualizar la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo si ello fuera posible, admitiéndose solamente la solidaridad cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o quede debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pueda precisarse en tal caso el grado de intervención de cada agente en el daño producido, así como introduce en todo caso la figura del promotor como agente interviniente del proceso constructivo que deberá responder solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción; y en la vigente LEC mediante la intervención provocada por el demandado; lo que todo ello ha favorecido que recientemente se admita en ciertos casos la falta de litisconsorcio pasivo necesario en tales materias controvertidas. Pero en el caso de autos ha de acudirse, por los motivos ya expuestos, al criterio constante y uniforme de nuestra doctrina jurisprudencial, cuanto menos hasta el 2000, según el cual se parte del principio de que la responsabilidad por ruina se atribuye a quien la haya originado, pero, acreditado dicho estado, no corresponde a la actora demostrar su causa, por lo que puede entablar su acción contra cualquiera de los partícipes en el proceso de promoción y edificación o contra todos ellos, conectándose el artículo 1591 CC con el artículo 1144 CC, que, con mención a la solidaridad pasiva, establece la facultad del acreedor para dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, sin que las reclamaciones entabladas contra uno sean obstáculo para que posteriormente se dirijan contra los demás, con exclusión, por tanto, de la repulsa procesal con base en la situación de litisconsorcio pasivo necesario. Por otra parte, el invocado fraude procesal por introducirse la promotora Lexter, S.L. en la posición de parte actora y reclamar la comunidad de propietarios demandante el coste de la reparación adelantado por aquella, ha de rechazarse por cuanto la referida promotora es propietaria de varios departamentos del conjunto residencial en cuestión, formando parte integrante de la comunidad de propietarios actora en participación considerable, así como se ha acreditado documentalmente la cesión por Lexter, S.L. de sus derechos contractuales a favor de dicha comunidad, representada por su presidente, por lo que todo ello configura la legitimación activa procesal de la comunidad de propietarios actora en este proceso, cuestión diferente es si la misma ostenta legitimación activa ad causam, lo que en su caso se dilucidara al entrar a conocer del fondo del asunto. Finalmente, y respecto a la falta de legitimación pasiva alegada en relación a la codemandada BDM, S.C., aunque sea una sociedad civil y haya podido ser liquidada, lo cierto es que los únicos integrantes de la misma eran los tres arquitectos demandados, por lo que tal circunstancia junto con el hecho de que dicha sociedad es la emisora de varios documentos que se aportan con la demanda, concretamente referidos a facturaciones de la obra (documentos 27, 28 y 29 de la demanda), hacen admisible su intervención como parte codemandada. En consecuencia con todo ello procede rechazar las excepciones formuladas por la parte demandada.

Segundo. Entrando a conocer del fondo del asunto, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada (artículo 1591 CC ) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1591 CC, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación. Lo que supone, por tanto, que en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 CC, es necesario tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad, exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quien le deba ser imputado, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularizado cometido profesional.

»Tercero. Se ha de tener presente que a los arquitectos de la edificación les corresponde la concepción de la obra y la previsión de los elementos constructivos que debe reunir, así como de las soluciones técnicas que han de adoptarse para que pueda la misma servir plenamente a la finalidad para la que esta destinada. Mientras que el constructor debe responder de la ejecución de la obra deficiente y descuidada, con arreglo al artículo 1591 CC, y el aparejador igualmente, por ser éste el profesional técnico a quien compete ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizado de los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras, según dispone el artículo 1° A.1 del Decreto de 19 de febrero de 1971, regulador de las facultades y competencias de los arquitectos técnicos. Véanse al respecto las SSTS de 12 de noviembre de 1970, 21 de diciembre de 1981, 10 de diciembre de 1986, 17 de junio de 1987 y 29 de noviembre de 1993, entre otras. La intervención del arquitecto y la del arquitecto-técnico o aparejador en la edificación lleva implícito el aporte de unos conocimientos técnicos superiores y de grado medio, respectivamente, que garantizan tanto la seguridad y estabilidad del inmueble, como una aceptable ejecución. Asimismo, las visitas periódicas que el arquitecto realice a la obra, como la presencia física del aparejador permitirá la corrección inmediata de aquellos defectos constructivos en los que pudiera incidir el constructor. En definitiva, lo que se exige al profesional técnico que interviene en la obra no es su ejecución material, sino el cumplimiento fiel de las obligaciones asumidas que le vienen impuestas por la lex artis de su profesión. Asimismo, y según mayoritario criterio de nuestras Audiencias Provinciales, ha de condenarse al promotor o constructor y absolver a los técnicos cuando no nos encontramos ante la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC sino ante la contractual de los artículos 1089 y siguientes del mismo texto legal, y ello por entender que la acción contractual derivada de la compraventa (artículos 1445 y siguientes CC ) o del propio arrendamiento de obra (artículos 1588 y siguientes CC ) puede dirigirse contra el promotor y el contratista, pero no a los técnicos intervinientes a quienes únicamente les alcanza la responsabilidad decenal basada en el concepto de ruina en su acepción amplia creada por la jurisprudencia. Dicho criterio excluyente de la responsabilidad contractual contra los técnicos conlleva el derecho posterior de repetición que asiste al condenado frente a los técnicos en base al artículo 1445 CC para el caso de que la causa de los defectos no ruinógenos radique en los técnicos.

»Cuarto. Trasladando las consideraciones anteriores al caso de autos, y examinadas las pruebas practicadas valoradas en su conjunto, entre las que destacan las tres periciales judiciales técnicas, ha de concluirse que efectivamente ha quedado acreditada la existencia de daños ruinógenos en los edificios del Complejo EDIFICIOS000, patología que se refiere tanto a nivel de proyecto, como de elección de materiales y ejecución de la obra, construcción y dirección facultativa, según se deduce de la valoración conjunta de los dictámenes periciales judiciales y sus posteriores aclaraciones del Sr. Aureliano (perito ingeniero de caminos, canales y puertos), del Sr. Felipe (perito arquitecto) y del Sr. Imanol y Dr. Segismundo (profesores de la Escola Técnica Superior d'Arquitectura de la Universitat Politècnica de Barcelona), periciales que se consideran suficientemente concluyentes en cuanto a su valoración probatoria en la resolución de esta litis, pudiéndose resumir tales defectos o daños ruinógenos en numerosas fisuras y grietas en las fachadas, interiores de las viviendas e interior de los aparcamientos, con la consecuente aparición de humedades, levantamiento de pavimentos, etc., los cuales se incluyen en los referidos dictámenes periciales así como detalladamente en el proyecto de reparación del Dr. Eloy aportado por la actora, y que tales daños tienen su origen en patologías estructurales, principalmente por insuficiencia de canto en los forjados en los voladizos, si se tiene en cuenta que las paredes de cierre gravitan directamente sobre el forjado y que los vanos de éste están en el límite recomendado, teniendo demasiada longitud ante tales circunstancias, a lo que se suma el inadecuado hormigón utilizado, el cual contiene un excesivo contenido de cenizas, estableciéndose la relación ceniza/cemento próxima a 1, que hace que la rigidez del hormigón sea baja en las etapas iniciales, lo que produce más deformaciones instantáneas considerables en los forjados y más deformaciones diferidas, lo que todo ello parece que alcanzó más cotas patológicas al no intentar paliarlo con actuaciones aseguradoras como hubieran sido aumentar el tiempo de espera en desencofrar.

»Quinto. Así pues, con base en las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, ha de concluirse que la responsabilidad por los daños ruinógenos de autos deberá ser asumida solidariamente por los intervinientes en el proceso constructivo llamados al procedimiento, por cuanto no es posible discriminar con nitidez la participación de cada uno de ellos en la causación del evento ruinoso, dado que el mismo se ha producido por un conjunto de diversos factores y de conductas negligentes, los cuales inciden en las esferas profesionales de todos los demandados, por lo que la responsabilidad y el coste de la reparación del daño ha de determinarse de modo solidario en aras de la seguridad jurídica y de la satisfacción de los derechos de los perjudicados, perjudicado que es evidentemente la comunidad de propietarios actora, integrada ésta por todos los propietarios de los departamentos del conjunto EDIFICIOS000, entre cuyos propietarios se encuentra la que fue promotora de la construcción, la sociedad Lexter, S.L., circunstancia que sin duda propició que los propietarios afectados y la comunidad de propietarios en su conjunto se beneficiaran del diagnóstico técnico de las patologías existentes en la obra construida y se iniciaran los trabajos de reparación de los mismos, ante la negativa de los demandados de asumir sus responsabilidades por los daños ruinógenos y costear la reparación de los mismos, quedando fuera de este proceso la controversia respecto a una posible responsabilidad solidaria de tal promotora con el resto de los demás intervinientes en la construcción que sí han sido demandados, puesto que ello ya ha sido examinado en el fundamento de derecho primero, al encontrarnos en el marco de la responsabilidad solidaria, y que a mayor abundamiento la posibilidad de accionar contra tal promotora le corresponde a la comunidad de propietarios actora, al ser dicha promotora propietaria a su vez de una parte proporcional del conjunto edilicio en cuestión, quedando ello dentro de la esfera privada de las relaciones contractuales entre los propietarios que en su día adquirieron los distintos departamentos a la promotora y ésta misma, integrando todos ellos la comunidad de propietarios actora. Y respecto a las cantidades reclamadas en este proceso, deben atemperarse en base a las pruebas periciales practicadas, así como se considera procedente ponderar la indemnización por demérito de los departamentos y por los perjuicios y molestias causadas a la comunidad de propietarios. En concreto, y tal como se ha establecido pericialmente, el coste de la reparación de los daños causados asciende a 752 947,96 euros, IVA incluido, (equivalentes a 125 280 000 pesetas); más el importe ponderado de honorarios profesionales (proyecto, ejecución y dirección facultativa, usual el 5% del total del coste de la obra), que se establece en 37 647,40 euros, y el importe ponderado de tasas y permisos (usual un 2,5% del coste total de la obra), que se establece en 18 823,70 euros; y más un importe global por los daños y perjuicios sufridos, incluido el demérito solicitado, teniendo en cuenta que el conjunto edilicio está compuesto de 36 departamentos, que se pondera en un total de 100 000 euros. En consecuencia con todo ello, procede estimar parcialmente la demanda y condenar solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad total de 909 419,06 euros, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100 y concordantes CC .

»Sexto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 LEC 1881 y al estimarse parcialmente la demanda, no procede hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente juicio».

La Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 17 de diciembre de 2004 en el rollo de apelación número 545/2004, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sr. Romeu Soriano, Sr. Carbonell Cuxart y Sr. Cuyás Henche en sus respectivas representaciones, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2003 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia número 3 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar la condena solidaria de los demandados en ciento cuatro mil novecientos sesenta y tres euros con tres céntimos (104 963,03 euros), confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. El presente litigio versa sobre la acción de indemnización ex artículo 1591 CC ejercitada en mayo de 1998 por la comunidad de propietarios del conjunto inmobiliario EDIFICIOS000, que ocupa los números NUM000 a NUM001 del PASEO000 de Arenys de Mar, frente a los diversos intervinientes (arquitectos, aparejador y contratista y las compañías aseguradoras de los dos primeros) en el proceso edificatorio del mencionado conjunto.

Agrupadas según el carácter con que fueron llamadas al litigio las personas físicas y jurídicas demandadas se opusieron a la reclamación actora con diversos argumentos, habiendo recaído finalmente sentencia de primera instancia que aprecia la concurrencia de los vicios ruinógenos denunciados por la comunidad actora y condena solidariamente al pago del coste de su reparación a todos los demandados, si bien al rebajar ligeramente el importe de la condena (150 356 084 pesetas más una genérica indemnización por demérito) que se reclamaba en la demanda no se hace imposición de las costas.

»Los tres grupos de demandados se alzan contra dicho pronunciamiento de condena.

»Segundo. Antes de entrar en el análisis de las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas en los respectivos recursos, conviene fijar los hitos fundamentales del proceso edificatorio enjuiciado.

»Se trata de la construcción a partir de mediados de 1989 (el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre Lexter, S.A. y Ocisa data de 10 de julio de 1989) sobre un solar propiedad de aquélla situado en Arenys de Mar de un conjunto residencial integrado por 4 edificios exentos unidos por una planta baja común destinada a aparcamiento y servicios. El coste de la obra (360 millones de pesetas) fue satisfecho por el promotor Lexter, S.A. al contratista Ocisa, hoy ACS. El conjunto inmobiliario está compuesto por 35 viviendas más una vivienda-portería en la planta baja, y fue terminado en fecha 13 de noviembre de 1990, salvo el bloque A cuyas obras no finalizaron hasta marzo de 1992. »En febrero de 1995 el arquitecto D. Eloy elaboró un memorándum expresivo de las deficiencias estructurales que afectaban al conjunto residencial, complementado con el proyecto de reparación y consolidación de septiembre de 1997 del propio facultativo. En junta extraordinaria de la comunidad celebrada el 14 de marzo de 1997 se acordó la realización de las obras propuestas por el técnico D. Eloy, pero a cargo exclusivo de Lexter, S.A., promotora de la edificación y propietaria en ese momento de un importante número de pisos del conjunto. Previa obtención de la pertinente licencia municipal -fechada el 23 de enero de 1998- y tras infructuosos requerimientos dirigidos a los responsables de la edificación, la referida comunidad inició en el curso de 1998 las obras de refuerzo, que en el año 2000 habían quedado detenidas en la segunda de las tres fases previstas. En paralelo la comunidad de propietarios de EDIFICIOS000 instó en mayo de 1998 la presente acción judicial, habiendo asumido también Lexter, S.A. -con toda indemnidad de los restantes comuneros- la totalidad de los gastos que esa acción judicial pudiera originar a cargo de la comunidad demandante.

»Tercero. Discute BDM, la sociedad civil particular constituida por los arquitectos Sr. Baltasar, Sr. Desiderio y Sr. Fidel para la gestión de su actividad profesional, su legitimación pasiva en la presente litis, aduciendo que fue disuelta antes de la formulación de la demanda. No obstante dicha disolución, que no liquidación, debe reputarse justificada su convocatoria al proceso puesto que algunas de las facturas cruzadas entre el promotor y los referidos arquitectos fue librada por esa entidad civil, sin perjuicio de que su efectiva liquidación pudiese determinar que las consecuencias económicas de su actuación hayan de repartirse entre los sujetos (los tres arquitectos también demandados) que la constituyeron, explotaron y liquidaron.

»Reiteran asimismo los arquitectos demandados la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que hacen derivar de la ausencia como demandado de Lexter, SA, promotora de la edificación del conjunto EDIFICIOS000 . Dicha condición de promotora es indiscutible: la obra se hizo sobre una finca de su propiedad, y los encargos a los facultativos y la contrata fueron concertados por Lexter, S.A. Ahora bien, y sin perjuicio de lectura metaprocesal que haya de merecer el hecho de que Lexter, S.A. asumiese en la junta de propietarios ya citada de marzo de 1997 anticipar el coste de las obras de refuerzo del conjunto, desde la óptica estrictamente procesal la ausencia en el proceso de Lexter, S.A. como demandada no supone vicio alguno que invalide la relación jurídico procesal, puesto que la responsabilidad solidaria impropia de los diversos agentes de la edificación frente al perjudicado autoriza a éste a elegir el número y clase de agentes edificatorios contra los que dirige su acción de reclamación.

»En último término, la propia comunidad apelada no olvida mencionar la facultad de repetición interna que pudiera corresponder a los agentes de la edificación condenados frente a la promotora.

»Cuarto. La totalidad de los recursos de los demandados insisten en la desacertada valoración de la prueba -singularmente, la pericial- en que habría incurrido la sentencia de primer grado. Revisadas las actuaciones hemos de compartir dicho reproche, habida cuenta que las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada se fundan en una muy superficial apreciación de las diversas pericias obrantes en autos.

»Cabe subrayar de entrada que las presentes actuaciones (juicio de mayor cuantía) fueron sustanciadas en la primera instancia con arreglo a LEC 1881, de tal modo que en puridad sólo habrán de ser consideradas verdaderas pruebas periciales las desarrolladas al amparo de los entonces vigentes artículos 610 y siguientes, esto es, los dictámenes de los facultativos Don. Aureliano, Don. Felipe Don. Imanol . Ello no significa que los dictámenes extrajudiciales aportados por las diversas partes (así, los informes emitidos por los arquitectos Don. Eloy y Sr. Marcial ) carezcan de todo valor procesal, sino que, como tenía establecido el Tribunal Supremo ( SSTS de 18 de mayo de 1993, 24 de julio de 2000 y 31 de enero de 2001 ) en su propósito flexibilizador de la acusada rigidez de la prueba pericial en la LEC 1881, dichos dictámenes de parte, una vez confirmada su autenticidad mediante su ratificación testifical, han de constituir un elemento útil a modo de valioso contraste con las aseveraciones técnicas, científicas o prácticas de los auténticos informes periciales.

»Trasladado ese estado de cosas normativo al supuesto enjuiciado, ocurre que las apreciaciones técnicas, las propuestas reparatorias y la valoración de daños contenidas en los sucesivos informes del arquitecto D. Eloy acompañados a la demanda carecen de la certidumbre necesaria pues se sustentan en bases erróneas. En efecto, como han puesto de relieve los peritos D. Felipe y D. Aureliano (arquitecto e ingeniero respectivamente), el informe del también arquitecto Sr. Eloy parte de datos distintos de los contenidos en el proyecto de la obra desajustados: así, aplica los módulos de sobrecargas recogidos en la norma EH-91, siendo así que la vigente para el proyecto de autos era la EH-82, y efectúa sus cálculos partiendo de coeficientes excesivos de flechas del forjado (4,5 frente a un coeficiente más pertinente de 1,5, 2 o a lo sumo 2,5). Más dudosa es la determinación de otros elementos de la obra (D. Eloy indica nervios de lo centímetros, cuando se habrían colocado en obra nervios reforzados de 30 cm; y señala el empleo de acero AEH 400N, cuando el empleado en la obra sería de resistencia superior), puesto que al respecto chocan frontalmente las aseveraciones del arquitecto Sr. Eloy, avaladas en parte por las certificaciones de obra emitidas por el contratista Ocisa, y las aseveraciones del perito Sr. Felipe .

»Es evidente que aquellas inexactitudes atienden a elementos básicos de una obra, máxime cuando se está cuestionando la resistencia o estabilidad de un forjado estructural, por lo que habremos de desechar los graves augurios que acerca del riesgo de colapso del conjunto contienen los informes de Eloy y, por consecuencia, descartaremos la necesidad de las obras de refuerzo y consolidación recomendadas por el mismo (obras en parte ya ejecutadas por la comunidad actora a costa de Lexter, S.A., como ya se expuso). Valga indicar al respecto que los peritos Sr. Aureliano y Sr. Felipe son contestes al afirmar la estabilidad de la estructura del conjunto EDIFICIOS000, descartando todo riesgo de colapso de la misma, llegando a sostener el segundo de los mencionados peritos que la obra de consolidación propuesta por la actora es innecesaria. Más concretamente, el ingeniero Sr. Aureliano destaca que el proyecto saneador del arquitecto Sr. Eloy "atribuye a la estructura existente una capacidad resistente inferior a la que realmente tiene"; por cuya razón su afirmación de que los refuerzos metálicos diseñados por D. Eloy tienen su lógica descansa en la base de que sean ciertas las hipótesis que formula el propio proyectista, certeza que el perito Sr. Aureliano desmiente. Debemos precisar pues que el ingeniero Sr. Aureliano -en contra de lo sostenido en la sentencia apelada- no se pronuncia explícitamente acerca de la conveniencia de tales obras de refuerzo (aunque sí de modo implícito, pues reputa estable la estructura), y que, instado a evaluar el coste de las obras recomendadas por el arquitecto Eloy, cifró estas en 108 millones de pesetas más IVA, cuidando sin embargo de matizar que lo hacía "sin valorar la idoneidad o no de la estructura utilizada, tanto en su filosofía como en su dimensionado".

»Cabe pues concluir afirmando la innecesariedad de la propuesta de consolidación y refuerzo del EDIFICIOS000 formulada por su comunidad de propietarios.

»Quinto. Ahora bien, discrepamos de los recurrentes en cuanto sostienen que la edificación carece de vicios ruinógenos y que, en su caso, éstos no les son imputables.

»El examen de los tres dictámenes periciales obrantes en las actuaciones revela la concurrencia de una triple conjunción de causas determinantes de la ruina funcional del conjunto residencial, atribuibles tanto a defectos de la dirección (insuficiente diseño del canto del forjado), como a la selección de materiales (excesiva adición de cenizas volantes en el hormigón con su correlato de prematuro desencofrado) y a la ejecución (carencia de juntas de dilatación).

»En efecto, los peritos Sr. Aureliano y Sr. Felipe atribuyen la aparición de fisuras e incluso grietas en diversos voladizos al cálculo demasiado estricto del canto del forjado. Nótese que el diseño de la obra conllevaba vanos importantes (el perito Don. Imanol refiere "luces del forjado excesivas y falta de contrarresto del último voladizo") y que, como subraya D. Felipe, el diseño de los cantos del forjado, si bien cumplía las prescripciones de la norma EH-82, se hallaba "muy próximo a su límite inferior", lo que en palabras de D. Aureliano se traduce en que el indicado canto es "muy estricto". Es fácil advertir en todas esas expresiones un tono de reproche por un exceso de riesgo o una notable falta de precaución, máxime si se tiene en cuenta que pese a que la regulación de obligado cumplimiento para la elaboración del proyecto técnico era la contenida en la norma EH-82, los arquitectos Sr. Baltasar, Sr. Desiderio y Sr. Fidel no podían ignorar -su proyecto fue visado por el Colegio de Arquitectos el día 20 de julio de 1989- que el Decreto 824/88 (BOE 28 de julio de 1988) había aprobado la norma EH-88, de aplicación para las obras iniciadas a partir del día 28 de julio de 1989, más exigente que la anterior.

»En lo tocante a la flecha del forjado derivada de su elasticidad y a la aparición de fisuras y grietas, también los peritos Sr. Aureliano y Sr. Felipe son contestes al razonar que consideran inadecuada la carga directa -sin margen elástico- de las paredes de cierre y balconeras sobre el forjado, dada las diferencias del grado de rigidez de ambos elementos.

»Por último, la cuestión relativa a la composición del hormigón es abordada de un modo muy parejo por los diferentes peritos, pese a lo que las apariencias reflejen. Nótese, en efecto, que si bien el arquitecto Felipe considera en principio adecuado el porcentaje "mínimo" -a su entender- de cenizas volantes en el hormigón, no deja de reseñar que los test realizados por el laboratorio Intemac durante el propio proceso edificatorio mediante la extracción de muestras de la obra (folios 240-290, tomo I), evidencian en tres de las probetas analizadas alguna tardanza en alcanzar el nivel de resistencia pertinente. Lo cual engarza con el peritaje del ingeniero Sr. Aureliano, el cual tomó muestras del hormigón en febrero de 2000 y advierte de que dos de las probetas mostraron módulos de elasticidad inferiores al resto, lo cual le induce a pensar que se utilizaron hormigones diferentes con la consiguiente desigualdad de las deformaciones y la "redistribución" de las cargas entre los elementos portantes de la estructura, causa de la aparición de fisuras y grietas. Por último, la concienzuda exposición de los conocimientos científicos relativos al comportamiento de los aditivos (entre ellos, las cenizas) en el hormigón, efectuada por el profesor D. Imanol -con el auxilio del químico Sr. Segismundo -, permite aseverar que hubo un recusable exceso de confianza en la utilización por los responsables de la obra de hormigón con cenizas volantes. El perito Sr. Imanol explica que la norma EH-88, de plena aplicación en este apartado ya que los primeros vertidos de hormigón datan de agosto de 1989, cuidó de establecer precauciones en la adición con cenizas, acordes con los estudios que demostraban la influencia de esa adición en la consecución del nivel de resistencia adecuado; de tal modo que el desencofrado prematuro de ese hormigón determina que nos hallemos ante un producto "inmaduro", inhábil por tanto para resistir cargas inmediatas. En todo caso, el perito Sr. Imanol advierte de que los análisis reflejan un flagrante incumplimiento de la norma EH-82 en lo tocante a la cantidad mínima de cemento (250 Kp/m3) y también un incumplimiento de la norma que prescribe la proporción agua/cemento (era de 1, y debía ser de 0,5 ó 0,6).

»En definitiva, la conjunción de los defectos de dirección -superior por lo que hace al arriesgado diseño de la estructura, e inmediata en lo tocante a la selección y vigilancia del hormigón- y de ejecución descritos conduce directamente a la declaración de responsabilidad solidaria de la totalidad de los demandados (arquitectos, aparejador y contratista), habida cuenta que la indicada concurrencia de causas impide discernir cual sea el grado o cuota de contribución de cada una de ellas al resultado final.

»Sexto. No es discutible que los defectos apreciados en la edificación afectan a la habitabilidad del conjunto residencial EDIFICIOS000 (hipótesis de ruina funcional) y que deben ser objeto de reparación, ya que así se infiere de la mera observación -a través de las múltiples fotografías obrantes en los autos- del estado del conjunto, lo que corroboran los peritos informantes (el ingeniero Sr. Aureliano niega que las fisuras y grietas puedan ser calificadas de frecuentes, habida cuenta su "tamaño, situación y abundancia"), de tal modo que habrá de pronunciarse la condena indemnizatoria correspondiente. Se trata de una modalidad de cumplimiento por equivalencia solicitada justificadamente en la demanda (la comunidad dirigió requerimientos fehacientes a los ahora demandados, desatendidos por éstos), y concedida congruentemente por la sentencia de primera instancia.

»Descartado que las importantes obras de refuerzo estructural postuladas por la actora hayan de realizarse, la condena de los responsables de la ruina funcional que presenta EDIFICIOS000 habrá de ceñirse a las 14 deficiencias observadas por el perito D. Felipe cuyo coste de reparación cifra el mismo en 17 464 380 pesetas (equivalentes a 104 963,03 euros).

»La indemnización establecida por la sentencia recurrida de 100 000 euros en atención al demérito sufrido por el conjunto inmobiliario EDIFICIOS000 debido a la situación de ruina funcional no puede ser refrendada en esta alzada. Y ello no tanto porque se discrepe de la valoración pericial efectuada por el agente inmobiliario D. Feliciano (folio 162, tomo II), sino porque falta el presupuesto de que parte ese concepto indemnizatorio: no se demuestra que la pregonada disminución del valor del activo inmobiliario lo haya padecido efectivamente la comunidad en su conjunto o cualquiera de sus integrantes, ya que falta toda prueba de la incidencia del estado constructivo en las proyectadas ventas o alquileres que hubiesen podido llevar a cabo los diversos propietarios en la década de los noventa.

»Habida cuenta que la condena finalmente establecida no rebasa el afirmado límite de cobertura (30 millones de pesetas) de la póliza de responsabilidad civil suscrita por el aparejador D. Salvador con Musaat, huelga toda consideración acerca de la certeza y oponibilidad de ese límite frente el tercero perjudicado (artículos 1 y 76 LCS ), cuestión omitida por la sentencia de primer grado.

»Finalmente, habremos de confirmar la imposición de los intereses moratorios desde la demanda que realizara la sentencia de primera instancia ya que, en contra de lo sostenido por el apelante ACS, es mucho más adecuado situar la iliquidez en relación con la imputación del retraso que no considerarla como mera condición de la exigibilidad de la deuda, lo que ha venido sancionando el Tribunal Supremo a partir de sus SSTS de 5 de abril de 1992 y 21 de marzo de 1994, superando cierto apego a la regla in illiquidis non fit mora . No es dudoso que en el presente supuesto la responsabilidad por los graves defectos constructivos ha de ser imputada a los diversos agentes del proceso edificatorio y que éstos fueron advertidos antes de la demanda de la aparición de tales vicios (véanse los requerimientos notariales de diciembre de 1996 efectuados por Lexter, S.A., y las reuniones conciliatorias a las que reconocen haber asistido los arquitectos, asistidos de sus abogados, y que corrobora D.ª Justa, administradora de Lexter, S.A.), por lo que su débito reparatorio devenga intereses como mínimo desde la demanda.

»Séptimo. Las costas de la primera instancia continuarán -con más razón, si cabe- distribuidas del modo en que lo fueron por la sentencia del Juzgado en aplicación del artículo 523 II LEC 1881, sin que haya motivos para hacer imposición de las originadas en la alzada toda vez que las tres impugnaciones formuladas prosperan en mayor o menor extensión (artículo 398.2 LEC )».

La Audiencia Provincial dictó auto de aclaración de sentencia el 17 de junio de 2005 cuya parte dispositiva acordó:

La Sala dispone:

Se declara no haber lugar a la aclaración y complementación solicitada por la representación de la parte apelada contra la resolución dictada en fecha 17 de diciembre de 2004, por esta Sección, en las presentes actuaciones».

El fundamento de derecho primero de este auto es del siguiente tenor literal:

Primero. La comunidad de propietarios actora entiende que al amparo del artículo 215.2 LEC debe ser complementada la sentencia recaída en esta alzada por diferentes motivos.

En primer lugar, se habría omitido en la determinación del quantum indemnizatorio el "gasto" (2 500 000 pesetas, según determinación del perito Sr. Felipe ) derivado de la preceptiva intervención de un facultativo en el proceso de reparación de la edificación ruinosa. La petición indemnizatoria líquida de la demanda no comprendía el desglose de esa partida, que por lo demás no es propiamente un "coste de reparación" de la ruina funcional apreciada, sino en su caso un gasto adicional, no expresamente reclamado. Tampoco puede ser atendida la petición de que se incluya también en la condena el coste (4 793 999 pesetas) de las reparaciones efectuadas con anterioridad a la formulación del dictamen por el arquitecto D. Felipe, y ello porque tal coste específico, cuya directa relación con la ruina funcional declarada no consta, tampoco puede ser considerado una pretensión "oportunamente deducida y sustanciada en el proceso"».

SÉPTIMO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios del complejo de EDIFICIOS000, de Arenys de Mar, se formulan los siguientes motivos:

Primero. «Al amparo del artículo 469.2.º LEC por infracción, por defectuosa aplicación, de los artículos 218.2.º y 348 LEC, al existir en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia una defectuosa apreciación de la prueba y un consecuente fallo en el juicio intelectivo con el que se plasma el ejercicio de la potestad jurisdiccional»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

1. Síntesis del recurso. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida existe un grave defecto o error esencial en la lógica de la valoración de la prueba, originado por varias causas, que conduce a una solución desacertada en el juicio intelectivo con el que se plasma el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

   La valoración de la prueba pericial parte de tres hechos desajustados:

   1. La misma existencia del concepto módulos de sobrecarga y el considerar que estos inexistentes módulos de sobrecarga son diferentes en las distintas normas constructivas aplicables (EH-82 y EH-91).

   2. Sobre la flecha máxima que podrían alcanzar los forjados de la obra ejecutada. La sentencia soslaya el hecho importantísimo para la apreciación de dicha flecha, de que la misma es formada por el módulo de elasticidad de los materiales, incidiendo decisivamente para determinar este último factor, la existencia en autos de dos analíticas diferenciadas sobre los hormigones empleados en los forjados de la obra, siendo tales analíticas fundamento para que los peritos emitan una valoración objetiva de tales flechas, como éstos exponen en el folio 115, tomo II, de los autos.

   3. La determinación, no resuelta en la sentencia impugnada, de si existen aplicados, realmente, a la obra los elementos de unos nervios de 10 o de 30, así como la clase del acero (400 ó 500).

   De los tres hechos-base del razonamiento de la Audiencia Provincial, el primero es un error fáctico notorio, el segundo es un error de valoración patente y manifiesto según la prueba pericial y las manifestaciones de los peritos, y en el tercero no se da respuesta o solución de certeza, por lo que su acción es neutra para cualquier razonamiento posterior. Sigue a estos tres hechos desacertados un razonamiento equivocado, puesto que considera la Audiencia Provincial que la obra de refuerzo se proyectó sólo para evitar el colapso de los edificios, es decir, que la estructura de éstos no será capaz de soportar, con el tiempo, su propio peso, cuando la obra de refuerzo y consolidación era necesaria sólo para poder proceder a la reparación interna de las viviendas afectadas, lo que es el fin y esencia de la reparación de la construcción que se declara por la Sala como ruinosa.

2. Desarrollo del recurso. El juicio sobre la prueba puede ser corregido en vía de recurso extraordinario cuando la Audiencia Provincial se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos.

   Cualquier resolución de los tribunales debe ser una respuesta razonada y razonable en derecho, para que así se cumpla la tutela efectiva del justiciable, siendo ello la motivación de la misma.

   Se invoca el artículo 120.3 CE .

   Cita las SSTC 32/1982, 26/1983, de 13 de abril, 61/1983, de 11 de junio, 90/1983, de 7 de noviembre, 89/1985, de 19 de julio, 93/1990 de 23 de mayo, 96/1991, de 9 de mayo y 7/1992, de 30 de marzo .

   Cita STS de 16 de julio de 2.004 .

   La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica, ya que la función judicial, manifestada a través de las sentencias y demás resoluciones, ha de ser producto del análisis riguroso y de la reflexión, de manera que la aplicación de la ley sea el resultado de un proceso racional, dirigido primero a la determinación de los hechos y posteriormente a la aplicación a los mismos de las normas de derecho que procedan.

   Sobre la importancia de la certeza de los hechos en la valoración de la prueba pericial, cita la STS de 24 de mayo de 2004 .

   Si los hechos están erróneamente fijados, no hay valoración lógica de la prueba y, consecuentemente, no hay motivación en derecho.

   Cita la STS de 15 de julio de 1999, sobre la valoración de la prueba pericial.

   Si existe error o fallo deductivo en el razonamiento, contradictor de la reglas de la sana critica, tampoco hay motivación.

   Cita la SSTS de 8 de octubre de 1985 y de 22 de junio de 1989, sobre prueba pericial.

   El motivo se centra en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada.

   Las bases fácticas iniciales del razonamiento de la Audiencia Provincial para llegar a la conclusión de que los informes del arquitecto Sr. Eloy carecen de certidumbre, por sustentarse en bases erróneas, son tres premisas equivocadas: (1) que el Sr. Eloy aplica a la obra a reparar los módulos de sobrecargas recogidos en la norma EH-91, siendo que la vigente para el proyecto de autos era la EH-82, (2) que el Sr. Eloy efectúa sus cálculos partiendo de coeficientes excesivos de flechas del forjado, 4,5 frente a un coeficiente más pertinente de 1,5; 2 o a lo sumo 2,5, (3) que hay dudas de la determinación de otros elementos de la obra (el Sr. Eloy indica nervios de 10 cm., cuando se habrían colocado en la obra nervios reforzados de 30 cm. y el mismo Sr. Eloy señala el empleo de acero AEH 400N, cuando el empleado en la obra sería de resistencia superior).

   Es, pues, un elemento principal del razonamiento de la Audiencia Provincial para la calificación profesional que merece la labor de la elaboración del proyecto de reparación y consolidación del Sr. Eloy, la situación fáctica real de la obra a reparar, y la Audiencia Provincial, para esa labor de crítica, dice que recoge en su razonamiento, las conclusiones de los peritos judiciales para llegar a la conclusión de que el Sr. Eloy, en la elaboración del proyecto de reparación y consolidación número 97015369 parte de datos distintos a los contenidos en el proyecto de obra.

   En la contestación de la demanda de los arquitectos, apareció en el proceso un segundo proyecto de ejecución de obra, no visado y diferenciado del proyecto de ejecución visado con n.° 88015312 y que es el que había sido realizado por los arquitectos demandados, así como un denominado cuadernillo de estructura, siendo ambos documentos desconocidos para la recurrente en el momento de interponer la demanda. Tiene importancia para determinar la realidad constructiva, si el proyecto visado fue el realmente ejecutado, o si el realmente ejecutado fue este segundo proyecto, no visado, y desconocido hasta la contestación de la demanda.

   El perito Sr. Felipe no expresa haber realizado una sola medición o comprobación, sino que sólo realiza una comprobación de la diferencia entre ambos proyectos, pero sin elaborar sobre el terreno, las comprobaciones de ello. En el fundamento de derecho cuarto, la sentencia impugnada dice que las inexactitudes del Sr. Eloy corresponden a elementos básicos de la obra, lo que hace sin efectuar el razonamiento o relación de causalidad y rechaza los graves augurios que acerca del riesgo de colapso del conjunto contienen los informes del Sr. Eloy, descartando la necesidad de las obras de refuerzo sobre los informes del Sr. Aureliano y del Sr. Felipe .

   Es importante apreciar que los mismos peritos afirmaron, en escrito de fecha 3 de mayo de 2000 (folio 115 del tomo II) y previamente a presentar sus informes, que lo fundamental para efectuar sus juicios de valor es la analítica de los materiales que componen los forjados de los edificios, ya que existen en las actuaciones dos analíticas diferentes de las cuales sólo ha sido tomada en cuenta por los peritos la primera de ellas, realizada por el Sr. Evaristo, y no la segunda, realizada por Don. Segismundo .

   Puede acreditarse por medio de las pruebas periciales que se acompañan a este escrito, de conformidad con el artículo 471 LEC, que el fallo intelectivo de la Audiencia Provincial es absolutamente ilógico por las siguientes razones:

   1. No existe el concepto módulos de sobrecargas en las normas EH-82, EH-88 y EH-91. En el informe que ahora se acompaña del Sr. Aureliano se expresa la inexistencia de este concepto, ya que las normas EH-82 y EH-91 no contienen la variable sobrecarga.

      Existe otro grave error de planteamiento por la Audiencia Provincial que demuestra la poca profundización en la complejidad de la controversia, ya que si tenemos en cuenta que existen dos posibles proyectos de ejecución y expone el informe del Sr. Imanol (folios 305 al 331 del tomo VI) que, si bien en el momento de visado, la norma aplicable era la EH-82 pero que, en el momento de ejecución, la norma aplicable era la EH-88, si la Audiencia considera que el proyecto ejecutado no fue el visado con el n.° 88015312 sino el otro, es evidente que este proyecto, como dice el perito Sr. Imanol, debiera estar sometido a la norma EH-88 y no a la norma EH-82 como predica la audiencia. Es decir, la propia Audiencia Provincial incurre en un grave error material.

   2. La flecha máxima que podrían alcanzar los forjados de la obra ejecutada se valora en 2,5, como máximo, por el Sr. Aureliano y, en cambio, en el proyecto de reparación del Sr. Eloy se cifra en valores cercanos al 4. En este punto la Audiencia Provincial incurre en los siguientes errores en el juicio intelectivo:

1. No tiene en cuenta tanto el informe del Sr. Imanol, que es una pericia con presunción de imparcialidad, como la afirmación de los peritos en su escrito de fecha 3 de mayo de 2000 (folio115 del tomo

   II), que denotan la importancia de la analítica de los materiales para determinar el trabajo de éstos en la obra.

2. Que la analítica del Sr. Segismundo no hace más que confirmar la exposición justificativa del arquitecto Sr. Eloy, acerca del trabajo de los materiales, por ser éstos compuestos por cemento con adiciones.

3. En cuanto a la certeza de ambas analíticas, la del Sr. Segismundo tiene intrínsecamente unas propias referencias de certeza superiores a las propias referencias de certeza de la analítica del Sr. Evaristo

   , ya que este mismo expone una reserva acerca de la fiabilidad de sus resultados.

4. La Audiencia no tiene en cuenta que el Sr. Aureliano, en el aspecto de la importancia a la patología del conjunto sobre la adición de cenizas volantes en los hormigones, reconoce implícitamente la importancia del conocimiento de una u otra analítica, en la respuesta a la aclaración 3.ª cuando dice que este extremo no puede ser constatado en estos momentos, aunque por el contenido de cenizas volantes el perito no considera que sea dicho supuesto.

5. Los peritos Sr. Aureliano y Sr. Felipe trabajaron de forma estanca con respecto al informe de la UPC, sin que las partes pudieran efectuar nada al respecto, por cuanto la emisión del informe por estos peritos y el momento procesal de las aclaraciones no coincidió con el conocimiento del informe de la UPC, de tal forma que era imposible que el dictamen de los peritos, o sus aclaraciones, tuvieran en cuenta la analítica del Sr. Segismundo .

6. A la hora calificar como ruinosa la obra en el fundamento de derecho quinto, se dice sobre la flecha que ésta deriva de su elasticidad, por lo que la Audiencia Provincial comprende que es el módulo de elasticidad, y no la sobrecarga, la causa directa de la flecha de los forjados y de ahí la importancia de las analíticas al respecto y de las razones que expone el Sr. Eloy como causa de su proyecto de reparación, por lo que no se entiende que, en el anterior fundamento, no se tenga la misma homogeneidad de pensamiento por la Audiencia Provincial.

   Todo ello conduce a que, como dice ahora el Sr. Aureliano en el informe que se acompaña, la real flecha del forjado tiene un valor de 3,75, según la analítica del Sr. Segismundo y a la que el perito Sr. Aureliano concede toda credibilidad, lo cual no es el dato objetivo que, como afirma la Audiencia sirva para descalificar el proyecto de reparación del Sr. Eloy y todo ello debería ser valorado por la Audiencia puesto que en el escrito de esta parte de fecha 15 de enero de 2003 (folios 156 al 179 del tomo VI) ya se exponía. La Audiencia Provincial no expone, de conformidad con el artículo 386.1 LEC, la relación de causalidad por la cual el dato de la flecha del forjado sea base determinante para descalificar, por ella, la idoneidad del proyecto de reparación del Sr. Eloy .

   El nuevo informe del Sr. Aureliano, ahora acompañado, también expone que el dato de la flecha del forjado no es un elemento esencial en el proyecto de reparación.

   3. En cuanto a la determinación de otros elementos de la obra (nervios y empleo de acero), la audiencia no resuelve la cuestión, por lo que no es un elemento eficaz en la valoración de la prueba pericial, lo que supone un defecto de motivación de la sentencia.

      En el nuevo informe del Sr. Aureliano, ahora acompañado, también se expone que el dato del acero aplicado en el forjado no es un elemento esencial en el proyecto de reparación y que el dato de los nervios, si bien debe darse credibilidad a las certificaciones, sólo es un dato de importancia con respecto a los elementos constructivos inmediatos a ellos, pero no en el conjunto.

   4. Existe un fallo intelectivo de importancia cuando en la sentencia se expone que no se confirman los graves augurios que acerca del riesgo de colapso del conjunto contienen los informes de D. Eloy, por cuanto el proyecto de reparación no atiende a un posible colapso de la estructura, sino a la necesaria sujeción de la deformación previsible para poder proceder a una reparación del interior de las viviendas, ya que, si no, a medida que hubiera más deformaciones diferidas, hubiera que haber ejecutado ulteriores reparaciones.

      En todo el procedimiento, sólo se hace referencia a la palabra colapso en el escrito de esta parte de fecha 20 de abril de 1999 (folio 330 del tomo II) y referido, según se aprecia en su contexto, a la rotura de los materiales y no a la caída, o ruina, de la estructura, por tanto la idea de que el colapso de la estructura es una finalidad del proyecto de reparación no está acreditada pericialmente y es un elemento aportado por la Audiencia que causa cierta incongruencia en el debate.

      Se acompaña a este escrito, también de conformidad con el artículo 471 LEC, el informe de fecha 31 de julio de 2005, realizado por el catedrático del Departamento de Construcciones Arquitectónicas de la Universidad Politécnica de Cataluña, Sr. D. Imanol, con el que queda acreditado el error intelectivo de la Audiencia en la valoración la prueba pericial, puesto que ni las sobrecargas, ni la flecha, ni los nervios, ni una presunta función anticolapso, son elementos que sirvan para desvalorar los informes del Sr. Eloy .

      Al no haber sido acreditadas en autos las concretas causas de apelación expuestas por las partes demandadas en sus escritos de formalización de recursos de apelación, sólo cabe la respuesta lógica de afirmar que el proyecto de reparación y consolidación n.° 97015396 del Sr. Eloy es correcto, puesto que no ha sido acreditada su incorrección, ya que los daños constructivos han sido acreditados, son de carácter ruinoso y deben ser reparados, sin que se ofrezca por las partes demandadas un proyecto alternativo de reparación que sea más económico. Ésta es la situación que subyace en toda la problemática, que las partes demandadas no quieren asumir el coste real de la reparación.

      Cita la STS de 28 de abril de 1993, que establece que, si hay dos proyectos de reparación, de diferentes costes y efectuados por diferentes facultativos superiores, si ambos proyectos son correctos, no puede existir un enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios porque se ejecute uno u otro de ellos. Éste, pero más agravado, es el caso del litigio, puesto que no existe un segundo proyecto, no existen causas objetivas para predicar la incorrección del económicamente importante proyecto de reparación y consolidación del Sr. Eloy, siendo esta cuestión económica la única que subyace para los demandados y de ahí su énfasis en desvirtuar el citado proyecto, sin que existan causas objetivas para ello.

«Al amparo del artículo 469.2.º LEC por infracción, por defectuosa aplicación, del artículo 218.2.º LEC, al existir en el fundamento de derecho sexto de la sentencia un fallo en el juicio intelectivo en el que se plasma el ejercicio de la potestad jurisdiccional»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

1. Síntesis del recurso. No hay relación de causalidad entre descartar las obras de refuerzo y la pérdida de la indemnización por razón de demérito sufrido por los daños.

2. Desarrollo del recurso. Declara la doctrina jurisprudencial que no existen normas legales sobre la sana crítica de las pruebas periciales. No existen reglas sobre la lógica de la motivación o del razonamiento. Cita las SSTS de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994 .

No se puede predicar, válidamente, como relación suficiente de causalidad, que por el hecho que se descarten las obras de refuerzo ello deba suponer la pérdida de la indemnización solicitada, ya que tal indemnización, además de estar acreditada en su cuantía a través de la prueba pericial efectuada por el perito Sr. Valentín en su dictamen (páginas 162 a 168 del tomo II), no es cierto que sea necesaria la prueba en proyectadas ventas o alquileres, ya que es un daño efectivo causado por la ejecución del refuerzo.

Comprendido en esa cuantía se solicitó un daño moral que afecta al sufrimiento padecido por los comuneros, sobre el que no da respuesta la Audiencia Provincial, que es el que se establece en primera instancia, por lo que la sentencia también falta a las reglas de la sana crítica en cuanto su argumentación, sobre la pérdida de indemnización solicitada.

«Al amparo del artículo 469.2.º LEC por infracción, por defectuosa aplicación, del artículo 218.2.º LEC al existir en el fundamento de derecho sexto de la sentencia un fallo en el juicio intelectivo en el que se plasma el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

1. Síntesis del recurso. Descartadas por la sentencia la necesidad de las obras de refuerzo, siendo coherente la sentencia con sus mismos postulados y con lo solicitado en la demanda, corresponde una indemnización superior a la establecida en 104 963,03 euros, ya que debe ser añadido el importe de los honorarios del facultativo que debe dirigir la reparación a efectuar de las 14 deficiencias que se señalan, puesto que toda reparación, para ser efectuada legalmente en su fase administrativa, precisa de una dirección facultativa que se responsabilice, es un coste necesario por imperio legal que asciende a 2 500 000 pesetas, equivalentes a 15 023,30 euros, y debe ser añadido el importe de todas aquellas reparaciones anteriores que afectan a la habitabilidad del inmueble y que el mismo perito Sr. Felipe expuso como efectivamente ejecutadas, que ascienden a 4 793 999 pesetas, equivalentes a 28 812,51 euros.

2. Desarrollo del recurso.

En el apartado 3.º del suplico de la demanda se solicitó «que se condene solidariamente, o en la forma y cuantía que se determine por el juzgado, a las partes demandadas al pago de la cantidad de ciento cincuenta millones trescientas cincuenta y seis mil ochenta y cuatro pesetas (150 356 084 pesetas) que se establece como costo de la reparación de los referidos vicios ruinógenos, más la cantidad que hipotéticamente pudiera resultar por aquellos incrementos que pudieran existir por el transcurso del tiempo o, subsidiariamente, al pago a mi principal de la cantidad que el juzgado establezca como coste de la reparación que resulte, según la prueba practicada en el procedimiento, de forma solidaria para todos los demandados o por parte de cada demandado en aquella cantidad que se determine por el juzgado como procedente por la responsabilidad de cada uno». Por tanto, debe verse incrementada la condena en el importe de los honorarios del facultativo que debe dirigir la reparación a efectuar.

Es un grave defecto de la valoración de la prueba pericial practicada, que atenta a las reglas de la sana crítica, no añadir a la cuantía de la indemnización la cifra de 4 793 999 pesetas, equivalentes a 28 812,51 euros, a que asciende el importe de las reparaciones anteriores que afectan a la habitabilidad del inmueble y que el mismo perito Sr. Felipe expuso como efectivamente ejecutadas.

Termina solicitando de la Sala «que dicte sentencia por la cual se estime el presente recurso, se case y anule la sentencia de segunda instancia ahora recurrida y señalada con el n.º 679 y que fue dictada por la Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 17 de diciembre de 2004, dictando otra más ajustada a derecho, dicho ello en estrictos términos de defensa y con todo el respeto a la Sala de apelación, según la cual se declare la defectuosa apreciación de la prueba como infracción alegada y, por ende, el defecto de razonamiento capaz o motivación correcta de la sentencia y se dicte nueva sentencia, de conformidad con la DF 16.ª , 1, 7.º LEC, en la que, entrando en el fondo del asunto, desestime el recurso de apelación interpuesto por las representaciones contrarias, por falta de pruebas en sus alegaciones, o motivos de recurso, y se confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Barcelona en fecha 30 de junio de 2003 o, en su caso, atendiendo solo al 3.° motivo de recurso, se modifique el quantum de la condena cifrándola en 148 798,84 #».

En primer otrosí digo, la recurrente solicita, al amparo del artículo 471 LEC, la práctica de la siguiente prueba:

1. Pericial, consistente en el informe de 31 de julio de 2005, realizado por el catedrático del Departamento de Construcciones Arquitectónicas de la Universidad Politécnica de Cataluña, Sr. D. Imanol .

   La trascendencia de esta prueba radica en que queda acreditado por la misma, y por uno de los peritos que intervienen en el procedimiento, que el proyecto de reparación y consolidación del Sr. Eloy no tenía como objeto evitar el colapso de los edificios, sino evitar la deformación para poder efectuarse las reparaciones que debían ejecutarse en ulterior fase, por lo que Audiencia Provincial yerra profundamente en su razonamiento cuando considera que, como no queda acreditado en autos los graves augurios que acerca del riesgo de colapso del conjunto contienen los informes de D. Eloy, cabe afirmar la falta de necesidad de la propuesta de consolidación y refuerzo del EDIFICIOS000 formulada por su comunidad de propietarios.

   Para el caso de que no fuera admitida esta prueba pericial, se solicita que se acepte la prueba propuesta con el carácter de prueba documental, y para el caso de que las otras partes no aceptasen la veracidad del documento, se admita la testifical de D. Imanol al objeto de que reconozca la autoría y contenido del dictamen emitido.

2. Otra pericial, realizada por otro perito insaculado de estas actuaciones, el ingeniero Don. Aureliano, consistente en el dictamen, de fecha 7 de septiembre de 2005.

   La trascendencia de esta prueba radica en que queda acreditado por la misma que son falsos los hechos-base del razonamiento de la Audiencia Provincial, conforme los cuales el proyecto de consolidación del Sr. Eloy es innecesario porque este proyecto de reparación trabaja con una hipótesis de estructura a la que atribuye una capacidad de resistente inferior a la que realmente tiene, sin tener en cuenta que tal afirmación del propio Sr. Aureliano estaba viciada por basarse en una analítica de los materiales desacertada (la del profesor Don. Evaristo ) y que el criterio, del mismo perito, cambia radicalmente si conoce la segunda analítica del profesor Sr. Segismundo .

   Para el caso de que no fuera admitida esta prueba pericial, se solicita que se acepte la prueba propuesta con el carácter de prueba documental, y para el caso de que las otras partes no aceptasen la veracidad del documento, se admita la testifical de D. Imanol [debe decir Sr. Aureliano ] al objeto de que reconozca la autoría y contenido del dictamen emitido.

   En segundo otrosí digo, solicita la celebración de vista.

   En tercer otrosí digo, expone que acompaña las copias de las páginas 40 y 41 de la demanda, para su unión a las actuaciones porque las mismas no obran en el escrito de demanda.

Por auto de 3 de junio de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de D. Baltasar, D. Desiderio, D. Fidel y entidad Asestas Mutua de Seguros a Prima Fija se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

El análisis de los tres motivos de casación pone de manifiesto que la única motivación del recurso es la discrepancia de la recurrente con la valoración de la prueba pericial y no tanto con la insuficiente motivación de la sentencia.

Respecto a la cuestión planteada en el motivo primero, en contra de lo manifestado por la recurrente, debe afirmarse que la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Audiencia Provincial se ajusta perfectamente a la lógica y a las reglas de la sana crítica y se atiene al contenido de los dictámenes sin tergiversarlos o falsearlos.

Para el examen de los concretos extremos que, según la recurrente, ponen de manifiesto la supuesta incorrecta valoración de la prueba pericial, ha de tenerse en cuenta que la causa de la reclamación inicial de la comunidad de propietarios era la aparición en dicho edificio de una serie de deficiencias que fueron analizadas por el perito designado por dicha comunidad Sr. Eloy, quien apreció la existencia de supuestos vicios estructurales y de defectos de materiales, y, dado que entendía que tales deficiencias comprometían la seguridad y estabilidad del edificio, estableció para su reparación una serie de importantes y complejas intervenciones estructurales recogidas en un proyecto de reparación y consolidación cuyo importe de 150 356 084 pesetas se reclamaba en el suplico de la demanda, constituyendo la pretensión principal de la actora.

Partía, por tanto, la actora de la existencia de deficiencias graves en la estructura del edificio que ponían en riesgo su estabilidad, por lo que era necesaria una intervención de mucha envergadura. Fue precisamente la naturaleza de las deficiencias y el modo de repararlas lo que constituyó el principal motivo de controversia entre las partes, ya que los demandados, en base a información pericial recabada, negaron que las deficiencias derivaran de fallos estructurales y se afirmó que su reparación no requería de las actuaciones previstas por el Sr. Eloy y que su coste era muy inferior al presupuestado por dicho técnico.

Desde esta perspectiva:

1. Sobre lo alegado en relación con los módulos de sobrecarga, es un hecho que existe una normativa de construcción identificada con las letras EH seguidas de las dos últimas cifras del año de su publicación, en la que se establece el canto que deben tener los forjados en una obra según sus características. Y tratándose de forjados, es decir de la estructura del edificio, tiene una evidente trascendencia el peso que debe soportar. Por ello, sin duda, la sentencia se refiere a los módulos de sobrecarga, es decir a las cargas que debe soportar un forjado que es uno de los elementos que se tienen en consideración para la aplicación de la norma EH, normativa que, aunque no hable de módulos de sobrecarga, sí establece unos coeficientes de seguridad para las estructuras de hormigón a las que, obviamente, no son ajenas las sobrecargas que deban soportar.

   Esta normativa fue contemplada en el informe del perito Sr. Eloy acompañado a la demanda, tomando en consideración la norma EH-91, deduciéndose de sus manifestaciones que su no observancia fue una de las causas de los supuestos daños estructurales. Ahora bien se ha acreditado en autos que la normativa de aplicación al tiempo de construirse el edificio no era esta sino la EH-82, cuyas especificaciones se cumplían en la obra. En resumen lo que se dice en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia respecto a estos módulos de sobrecarga es que las periciales de los peritos judiciales Sr. Felipe y Sr. Aureliano han puesto de manifiesto la incorrecta consideración por parte del perito Sr. Eloy de una normativa que no era de aplicación a la construcción del edificio de autos (apartado 3 del informe del Sr. Felipe ).

2. Sobre lo alegado sobre la flecha de los forjados, el desarrollo de este extremo es notoriamente confuso, pues se liga el concepto de flecha al de fallo de la estructura, para acabar discutiendo la descalificación del proyecto de reparación del Sr. Eloy .

   Las estructuras de los edificios se hallan sometidas a una serie de movimientos y deformaciones que son normales, producidos básicamente por el asentamiento y la entrada en carga. Frente al criterio profano que partiría de la rigidez e inmovilidad de las edificaciones, los técnicos en la materia acreditan que los edificios experimentan estos movimientos y deformaciones que no sólo son normales, sino también necesarios pues, de ser absolutamente rígida una estructura, la entrada en carga produciría su ruptura.

   Uno de los movimientos o deformaciones de la estructura se produce en sus elementos horizontales (forjados entre plantas, suelos, techos, etc.) y se denominan flechas, que son un fenómeno constructivo normal siempre y cuando no excedan de unos determinados parámetros establecidos por normas de construcción. Hay por tanto una flecha admisible, resultado del normal comportamiento de una estructura, y una flecha que excede de lo admisible y que sí puede significar un comportamiento anormal de la estructura.

   Lo que se manifiesta respecto a esta cuestión en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada es que los coeficientes de cálculo de la flecha utilizados por el Sr. Eloy son inadecuados, ya que dicho técnico aplica un coeficiente mayor al que se considera adecuado por los peritos judiciales.

   Sobre la flecha de los forjados y a su posible influencia en la aparición de las deficiencias, los informes de los peritos judiciales, Sr. Felipe y Sr. Aureliano, ponen de manifiesto que el exceso de flecha considerado por el perito de la actora Sr. Eloy no se ha dado en realidad y que, por tanto, el canto de los forjados y la flecha de los mismos estaban dentro de lo prescrito par la normativa aplicable al tiempo de proyectarse el edificio de autos y ambos peritos coinciden en afirmar la estabilidad de la estructura del edificio, descartando todo riesgo de colapso de la misma.

   Es un elemento a tener en cuenta que, aunque en el escrito de recurso la actora lo niega (haciendo una matización de sus anteriores manifestaciones) lo cierto es que en el escrito de demanda se partía de una situación de riesgo de lo edificado, que fue precisamente la causa que se adujo para justificar el inicio de las obras según el proyecto del Sr. Eloy .

   Sobre las manifestaciones de la recurrente en relación con los informes elaborados por el Sr. Imanol y el Sr. Segismundo, relativos a las características del hormigón empleado, lo único que resulta de las mismas es la imposibilidad de establecer una conclusión concreta que relacione el hormigón con la flecha y tales informes no acreditan la existencia de una flecha excesiva.

3. Sobre las alegaciones relacionadas con los nervios puestos en obra en la estructura, el informe del perito Sr. Felipe indica, frente a lo dicho en el informe del Sr. Eloy que indica nervios de 10 cm., que la ejecución real tiene, en todas las plantas, nervios reforzados de 30 cm.

En el desarrollo del primer motivo de recurso se advierte un radical cambio de la postura de la parte recurrente respecto a la mantenida en anteriores instancias.

En el escrito de demanda y otros escritos de la actora, se alegaba como causa de sus pretensiones la existencia de unas graves deficiencias estructurales en el edificio, que hacían temer por su seguridad y que habían llevado a la comunidad de propietarios a efectuar con carácter de urgencia un refuerzo de la estructura, según el proyecto elaborado por el arquitecto Sr. Eloy . Ahora, en el escrito de recurso, la tesis de la actora es otra: nunca se había manifestado que el edificio se hallara en riesgo estructural (salvo respecto a unos desprendimientos de materiales puntuales) y por ello el proyecto del Sr. Eloy lo que pretendía era simplemente corregir la previsible deformación de la estructura.

Es un argumento nuevo, totalmente contradictorio con todo lo manifestado hasta el recurso y es, además, un argumento que no se sostiene. Los propios actos de la actora avalan esta afirmación.

Si se acepta la actual tesis de la recurrente, nos hallaríamos ante un edificio que en su momento presentaba una serie de deformaciones que provocaban la aparición de grietas y fisuras, sin que peligrara su estabilidad ni seguridad. Siendo ello así no existía ninguna razón para actuar con urgencia, sin esperar a la interposición y resultado del proceso. Si la comunidad actora no cuestionaba la estabilidad del edificio, obligadamente debió considerar que las grietas y fisuras que aparecidas respondían a los movimientos propios del edificio por asentamiento y entrada en carga, que, no habiendo fallos estructurales como ahora manifiesta la recurrente, se estabilizan y desaparecen en los primeros años de vida del edificio, cosa sobradamente conocida por el Sr. Eloy, por lo que pudo limitarse a la actuaciones necesarias para el saneado de grietas y fisuras y su posterior sellado, pintado, sin afectar en absoluto a la estructura.

Lo que la recurrente pretende es salvar el proyecto del Sr. Eloy manifestando que el mismo no tenia como objeto evitar un colapso del edificio sino atajar su previsible deformación, lo que es insostenible, por cuanto de no peligrar la estabilidad del edificio, ninguna necesidad hay de reforzar su estructura, ya que las deformaciones desaparecen al cabo de un cierto tiempo sin que la reparación de sus efectos precise de intervención estructural.

La recurrente, con esta posición contradictoria, quiere combatir la manifestación de la Audiencia relativa a la no necesidad de la propuesta de consolidación y refuerzo del edificio, que es expresión de lo informado por el perito judicial Sr. Felipe .

Ha quedado acreditado que la reparación de las deficiencias existentes en el edificio no precisaba de las actuaciones proyectadas por el Sr. Eloy, y no se ha visto discutido ni desvirtuado por ninguna otra prueba pericial practicada. Ni siquiera por las manifestaciones del también perito judicial Sr. Aureliano .

Efectúa la parte unas consideraciones generales sobre la prueba de peritos, su objeto, su sometimiento a la contradicción de las partes, interpretación y valoración.

Sobre el motivo segundo, relativo a la indemnización por demérito del conjunto inmobiliario debido a su situación funcional, la decisión de la Audiencia Provincial es acertada pues no obra en autos prueba alguna de que la situación del edificio haya producido una pérdida económica real en ninguna operación de venta o alquiler.

En el desarrollo del motivo se ofrece un nuevo argumento, cual es que el supuesto daño ha sido causado por la ejecución del refuerzo, lo que llevaría a la conclusión de que ha sido causado por la propia comunidad de propietarios, ya que, a tenor de las pruebas periciales practicadas en el procedimiento, el refuerzo era innecesario.

Respecto a lo manifestado sobre el daño moral, debe entenderse que la Audiencia Provincial, al rechazar la indemnización, lo hace respecto a todos los conceptos por los que se ha solicitado, y en relación al supuesto daño moral, su rechazo esta más que justificado habida cuenta la falta de elemento probatorio alguno de su existencia.

Sobre el tercer motivo: (1) Por lo que respecta a la indemnización de 15 023,30 euros, en concepto de honorarios de facultativo que debe dirigir la reparación, la recurrente no justifica el importe reclamado ni ofrece elemento alguno que permita establecer cómo se ha calculado. A ello debe añadirse que, dada la naturaleza de las reparaciones que efectivamente debían efectuarse en el edificio, distintas a las previstas por el Sr. Eloy, no resulta la necesidad de una dirección facultativa. (2) En cuanto a la petición de indemnización de 28 812,21 euros, del dictamen del Sr. Felipe, puede verse que se trata de conceptos de escasa concreción que pueden relacionarse claramente con la conservación y el mantenimiento del edificio.

En el desarrollo del escrito del recurso no se hace mención alguna a un hecho que quedó acreditado en autos: el informe elaborado par el Sr. Eloy que determinó la redacción del proyecto de consolidación y refuerzo era erróneo al haberse elaborado, no en base a la realidad construida, sino a unos datos obrantes en un proyecto que no llegó a ejecutarse (informe del arquitecto Don. Marcial aportado como documento n.º 4 de la contestación a la demanda). De ello ha derivado el hecho de que el refuerzo proyectado por el Sr. Eloy sea absolutamente innecesario, como se establece fundadamente en la sentencia impugnada.

La actora ha interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.2 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y cita el artículo 218.2 LEC, por lo que, en consecuencia, debería darse en la sentencia una falta de motivación que no existe, ya que está debidamente motivada y en la misma se establecen de forma clara y razonada los elementos fácticos y jurídicos que llevan al fallo. No se da infracción procesal alguna, cuestión distinta es que la recurrente discrepe de la valoración de las pruebas periciales practicadas, cuyo examen en el recurso extraordinario se limita a supuestos de valoración contraria a la lógica y al propio contenido de los dictámenes, lo que no concurre en el caso.

Sobre la solicitud de práctica de prueba efectuada en el escrito de interposición del recurso. No se halla justificada la petición, ya que la actora tuvo oportunidad de someter a los peritos cuyos dictámenes acompaña al recurso todos aquellos extremos que entendió procedente cuando, en el procedimiento, era factible.

La prueba consiste en dos informes periciales elaborados por los peritos Sr. Imanol y Sr. Aureliano con posterioridad a dictarse la sentencia recurrida. Los dos autores del los informes fueron autores también de informes obrantes en los autos del procedimiento y en ellos se manifestaron sobre los extremos que las parte, entre ellas, la actora, sometieron a su consideración, respondiendo posteriormente a las aclaraciones que les solicitaron las partes y, entre ellas, la actora.

Por otra parte, la prueba pericial que ahora se propone acredita cumplidamente la inconsistencia de la argumentación de la recurrente. La prueba pericial que valoró en la sentencia y que motivó el fallo fue la practicada en autos, y entre ella, si, como se argumenta de adverso, la sentencia ha incurrido en un error en la valoración de dicha prueba la actora debe acreditarlo respecto a la prueba practicada, no respecto a una prueba posterior a la sentencia que ahora se pretende aportar. El artículo 471 LEC, invocado por la recurrente, admite la posibilidad de que al plantear el recurso extraordinario por infracción procesal se solicite la práctica de la prueba que se considere imprescindible para acreditar la vulneración producida, pero no es admisible que, para acreditar la infracción o vulneración supuestamente cometida en la sentencia al valorar de forma supuestamente incorrecta la prueba pericial, sea imprescindible la aportación de nuevas pruebas periciales.

EI criterio de admisión de pruebas en los recurso de apelación es sensiblemente restrictivo de conformidad con el artículo 460 LEC, y, por analogía, aún más restrictivo ha de ser en los recursos extraordinarios.

Concluye solicitando a esta Sala que «tenga por presentado el presente escrito en tiempo y forma, lo admita y en sus méritos tenga por formulada por mis mandantes D. Baltasar, D. Desiderio, D. Fidel y Asesmas Mutua de Seguros a Prima Fija, oposición al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la comunidad de propietarios del complejo EDIFICIOS000 del PASEO000 n.º NUM000 NUM001 de Arenys de Mar, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2004 dictada con el numero 679, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación 545/2004 B; siga el recurso por los trámites que le son propios y en su día, por la Sala se dicte sentencia por la que se desestime el recurso al que formulamos oposición confirmándose en consecuencia la sentencia recurrida; con imposición de las costas del recurso a la recurrente [...] acuerde desestimar la solicitud de práctica de prueba en el presente recurso [...] acuerde desestimar la solicitud de celebración de vista en el presente recurso».

En el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de D. Salvador y entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Sobre el motivo primero del recurso. La parte recurrente, en contra del constante y pacífico criterio jurisprudencial, sólo pretende someter la cuestión debatida a una tercera instancia. El motivo es una impugnación abierta y general de lo resuelto por la Audiencia Provincial y de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que no resulta permitido en casación. Cita las SSTS de 24 septiembre 2007, 31 de marzo de 2003, 31 de mayo de 2006, 7 de diciembre de 2006, y 19 de junio de 2007 .

No es cierto que la Audiencia Provincial no examinara exhaustivamente y en profundidad el resultado de las distintas pericias técnicas practicadas. Se da valor, relevancia y coherencia a las pruebas periciales practicadas, con las necesarias garantías de imparcialidad y contradicción, por los peritos Sr. Aureliano (ingeniero de caminos), y Sr. Felipe y Sr. Imanol (arquitectos), en un procedimiento sustanciado bajo la LEC 1881.

Cita la STS de 5 de junio de 2008, RC n.º 1041/2001 .

La recurrente desvirtúa el verdadero sentido de la cuestión que fue sometida a debate en el procedimiento y en las pericias que se practicaron.

No se ha tratado tanto de que se haya descalificado el proyecto del Sr. Eloy, como de que el periodo probatorio ha puesto de manifiesto, según se ha considerado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que la propuesta de consolidación y refuerzo del edificio que formulaba el Sr. Eloy era innecesaria. Ése es el verdadero estado de la cuestión: las periciales del Sr. Aureliano, Sr. Felipe y Sr. Imanol confirman clara e inequívocamente la estabilidad de la estructura cuestionada por la parte actora, por lo que no es admisible ni proporcional la pretensión de que se atienda el proyecto de reparación y consolidación confeccionado por el Sr. Eloy, si bien es cierto que tales periciales revelan la existencia de defectos en el edificio.

Transcribe a continuación parte de los informes emitidos por los peritos judiciales.

La Audiencia, de forma congruente con lo pedido en la demanda, declara la existencia de vicios ruinógenos en el edificio de autos, ruina funcional de la que considera solidariamente responsables a los demandados y condena a los mismos a sufragar, por equivalencia, el coste de las 14 deficiencias observadas por el perito D. Felipe, cuantificado por el mismo en la suma de 104 963,03 euros, por tanto es improcedente la denuncia de la recurrente de que se ha producido infracción, por defectuosa aplicación, del artículo 218.2. LEC, ya que la sentencia está motivada, y del artículo 348 LEC, ya que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia es inatacable en casación. Cita la STS de 1 de julio de 1996 .

Sobre el motivo segundo. Nuevamente pretende la recurrente evitar todas las reglas relativas a la prueba. El razonamiento de la Audiencia Provincial al denegar la indemnización por el supuesto demérito del edificio es correcto. En este caso no es ni tan siquiera una cuestión de valoración, sino de falta de prueba del presupuesto necesario para que pudiera haber sido considerada tal pretensión. El presunto demérito se debería a las obras de refuerzo unilateralmente decididas por los actores, y si ese refuerzo es innecesario, no se comprende que la adversa recurra este particular.

Sobre el motivo tercero. Se intenta por la contraparte introducir extemporáneamente pretensiones no deducidas en la instancia, como es el caso de la relativa al coste de los 28 812,51 euros, correspondientes a todas aquellas reparaciones anteriores que afectan a la habitabilidad del inmueble, que no venían incluidas o peticionadas ni en la cuantificación dineraria de la demanda (150 356 084 pesetas), ni en ninguna de las pretensiones de la misma, y, por otra parte, ninguno de los conceptos que conforman esa reclamación de 28 812,51 euros (vidrios de fachada, pintura, reparaciones internas, entre otros) podrían integrarse en supuesto de ruina del edificio.

Tampoco resulta procedente que se predique la condena por el precio de los honorarios del facultativo que debe dirigir la reparación a efectuar sobre las 14 deficiencias recogidas por el perito Sr. Felipe ; ni se acredita la cuantificación en la suma de 15 023,30 euros, ni se justifica en absoluto que fuera precisa una especial dirección facultativa para la ejecución de las reparaciones.

Sobre la solicitud de prueba efectuada en el escrito de interposición del recurso. Se opone, por ser extemporáneas e irrelevantes a los efectos de acreditar una supuesta infracción cometida, y con ello se pretende introducir en el procedimiento unos elementos que ya fueron objeto de discusión y valoración, en la fase declarativa del procedimiento, a través de los dictámenes periciales que los propios peritos ahora propuestos elaboraron entonces, y que pudieron ser objeto de ampliación o aclaración, por lo que no puede ahora la recurrente pretender aclarar lo que ya quedó perfectamente aclarado en la instancia.

Concluye solicitando «que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo; tenga por formalizada nuestra oposición al recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación de la comunidad de propietarios del complejo EDIFICIOS000 en todos sus motivos; y en sus méritos, y tras la tramitación correspondiente, se dicte resolución por la que se desestime el citado recurso en todos sus motivos y se confirme la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en todos sus términos, ello con expresa condena en costas a la citada recurrente».

En otrosí digo, se opone a la admisión y práctica de los medios probatorios propuestos por la recurrente e interesa que se dicte sentencia sin celebración de vista.

En el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de la entidad Dragados, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. Inexistencia de motivos de anulación de la sentencia recurrida:

La sentencia impugnada está debidamente motivada por las siguientes razones:

1. Soberanía de la Audiencia Provincial para apreciar la prueba. Los tribunales de instancia tienen plena soberanía para la apreciación de la prueba de que conocen en las causas que se les someten, con la sola excepción de que la apreciación resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Cita las SSTS de 21 de septiembre de 1991, 8 de abril y 4 de noviembre de 1992, 27 de octubre y 14 de noviembre de 1997 y 2 de noviembre de 2004 .

   El órgano de segunda instancia tiene plena jurisdicción para conocer de los procesos que se le someten. Cita las SSTS de 31 de marzo de 1997, 18 de febrero de 1997, 5 de mayo de 1997 y 30 de abril de 1990 .

   La sentencia recurrida ha otorgado un mayor valor a las periciales judiciales, como es lógico y razonable. Cita la STS de 25 de noviembre de 2002 . El peritaje tiene más fuerza cuando contempla los documentos aportados por las partes al proceso en fase de alegaciones. Esto es algo que no se dio en el caso del dictamen del Sr. Eloy, quien emitió su informe desconociendo que en realidad el proyecto realmente ejecutado no era el que inicialmente se visó por el Colegio de Arquitectos, sino que con posterioridad sufrió modificaciones a solicitud de la propiedad.

2. Libre interpretación de la sentencia de la prueba pericial: la sana crítica. Los discernimientos y conclusiones de la sentencia recurrida se han obtenido mediante una labor interpretativa del juzgador de segunda instancia que le han llevado a valorar libremente las pruebas periciales. Sobre la libre apreciación de la prueba pericial cita las SSTS de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero de 1986, 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988, 20 de junio y 19 de diciembre de 1989, 6 de junio de 2002, 8 de octubre de 2003 y 19 de junio y 6 de octubre de 2004 .

   Las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales y la doctrina del Tribunal Constitucional han abocado a la revisión del criterio de la sana crítica y la invocación de esta sana crítica sólo se debe atender como válida cuando la valoración que se hace del dictamen pericial no es libre, en el sentido de seguir un proceso racional y lógico de su valoración probatoria.

   La identificación en la sentencia de los temas periciales controvertidos y la justificación de la convicción probatoria, llevada a cabo mediante la selección de la información relevante, la aplicación de técnicas de detección de errores o lagunas, el ejercicio de la capacidad de síntesis de estructuración, el uso adecuado de la terminología, el uso ajustado de presunciones, deducciones y juicios de inferencia, la conversión a categorías jurídicas, la coherencia del razonamiento son rasgos que evidencian haber sido dictada la sentencia en uso de las reglas de la sana crítica. Cita las SSTS de 10 de febrero de 1994, 4 de diciembre de 1989, 28 de enero de 1995 .

   Para casos como el presente, en que se da una pluralidad de peritajes, la jurisprudencia ha establecido el criterio de estar al más adecuado. Cita las SSTS de 27 de noviembre de 1958, 26 de junio de 1964, 15 de marzo de 2002, 22 de mayo de 2003 . Aunque el informe del Sr. Eloy no tiene el carácter de verdadera pericial, el sentenciador de segunda instancia ha tenido claro que los informes periciales eran más adecuados y ha dado una mayor consideración por su profundidad y metodología al del Sr. Gerardo [quiere decir Felipe ].

   Sobre la definición de sana crítica cita las SSTS de 29 de enero de1991, 4 de marzo de 1994, 13 de febrero de 1990, 3 de abril de 1987, 21 de abril de 1988, 13 de febrero de 1990, 28 de julio de 1994, 24 de noviembre de 1995, 30 de julio de 1999 y de 10 de diciembre de 1990 .

   La sentencia recurrida ha hecho una exposición precisa del proceso científico desarrollado para apreciar las causas, con indicación detallada de los pasos utilizados, de los conocimientos científicos que se han considerado y de las pruebas de contraste. Cita las SSTS 5 de octubre de 1994, 18 de julio de 1995, 6 de febrero de 1987, 22 de febrero de 1989 y 24 de octubre de 2001 .

3. Sobre el carácter de la prueba pericial en la dinámica del proceso. En la LEC 1881 sólo tenía la consideración de prueba pericial la que se desarrollaba en su integridad dentro del proceso con designación de peritos por medio de insaculación, de este modo, los informes o dictámenes que pudieran aportar las partes de técnicos por ellas designados en ningún caso se consideraban pruebas periciales sin perjuicio de su valor como prueba documental.

   La prueba pericial no es vinculante para el juez. Cita las SSTS 6 de marzo de 1948, 16 de marzo de 1981, 7 de octubre de 1982, 10 y 30 de de marzo y 15 de noviembre de 1984, 11 de junio y 2 de diciembre de 1985, 10 de febrero de 1988, 2 de octubre de 1987, 29 de mayo de 1990, 12 de noviembre de 1992, 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994, 17 de mayo de 1995, 18 de julio y 29 de septiembre de 1997, 20 de noviembre de 2002, 17 de mayo y 8 de octubre de 2003, 18 de marzo, 21 de mayo, 19 de julio y 6 de octubre de 2004 y 4 de abril de 2000 .

   La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez sin que sus conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que en ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del informe que reciba. Cita las SSTS 31 de marzo de 1967 y 30 de abril de 1984 .

4. No admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia impugnada. La valoración de la prueba pericial está privada del acceso a casación, salvo cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones ilógicas o absurdas. Cita las SSTS de 21 de febrero de 2003, 1 de febrero, 19 de octubre de 1982, 11 de octubre de 1994, 13 de julio de 1999, 28 de junio de 1999 y 20 de febrero de 1992

   .

5. La sentencia recurrida ha hecho un juicio de valor de todas las periciales existentes en autos. No ha considerado pericial el informe del Sr. Eloy y, aunque lo ha tenido en cuenta, no lo ha dado por válido por los errores que señala, porque sus valoraciones se hacían tomando como premisa un proyecto que no es el que realmente se ha ejecutado. Los razonamientos se han basado en las conclusiones de los peritos judiciales y se ha considerado probada la existencia de vicios constructivos, y la necesidad de su reparación, acogiendo la valoración de los peritos cuyo diagnostico era el acertado. La sentencia recurrida es completa, expone con claridad y precisión sus disquisiciones y razonamientos, determina cuáles han sido los presupuestos de sus conclusiones, ha hecho las valoraciones de las periciales y demás pruebas obrantes en autos, ha justificado la condena impuesta, así como las pretensiones de la actora que ha desestimado.

   La pretensión de la recurrente no es otra que la de convertir este recurso en una tercera instancia, razón por la que incluso se atreve a acompañar nueva documental al rollo. La sentencia impugnada no ha vulnerado las reglas de la sana crítica y no adolece de falta de motivación, sino que, a través de un proceso intelectivo serio y profundo, ha llegado a unas conclusiones que ha motivado y expuesto en su texto, por ello, no se puede admitir que se haya producido infracción de ninguna norma procesal reguladora de la sentencia en los términos expuestos por el artículo 469.1.2.° LEC . No es sólo que no deba estimarse el recurso, sino que ni tan siquiera debería admitirse, habida cuenta que no se dan los presupuestos legales y procesales necesarios para ello.

   Termina solicitando a la Sala «que tenga por presentado este escrito junto con sus copias, lo una al rollo de su razón y previo examen de los autos, proceda a la íntegra desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal planteado por la comunidad de propietarios del complejo EDIFICIOS000, todo con la expresa condena en costas a la recurrente».

   En otrosí digo se opone a prueba solicitada por la recurrente en el escrito de interposición del recurso y a la celebración de vista, con fundamento en las siguientes alegaciones:

   No estamos ante una nueva instancia y la prueba acompañada no reúne los presupuestos del artículo 471 LEC, al no tratarse de prueba imprescindible para acreditar la infracción procesal en que se funda el recurso planteado. Las nuevas aclaraciones solicitadas por la recurrente a los peritos cuyos informes acompaña no concluyen nada nuevo respecto de lo que ya obra en autos. De este modo, las conclusiones a que llegan estos dos informes ya fueron consideradas por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida. La recurrente insiste en profundizar en el proyecto de reparación del Sr. Eloy, un proyecto que como ya se ha demostrado parte de unas premisas incorrectas, toda vez que el proyecto que analizó no fue el que se ejecutó. Por otra parte, las cuestiones que plantea el Sr. Aureliano en el informe que ahora se acompaña no tienen otro objeto que revisar la prueba ya practicada y valorada en la instancia, lo que acabaría convirtiendo esta fase judicial en una tercera instancia.

   Para el caso de que el Tribunal decidiera su admisión, se impugna su contenido ya que las circunstancias relativas al estado de la edificación quedaron constatadas y determinadas en la instancia por los peritos judiciales y no tiene sentido la realización de más pruebas periciales.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 26 de octubre de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La comunidad de propietarios hoy recurrente inició obras de consolidación de la estructura del edificio y efectuó la reparación de algunos de los defectos de construcción aparecidos en el mismo, siguiendo un informe pericial encargado al efecto.

2. Antes de concluir las obras de consolidación, la indicada comunidad de propietarios formuló demanda de juicio de mayor cuantía, instando la reparación por equivalencia de los defectos de construcción del edificio, frente a la entidad constructora, los arquitectos y el aparejador que intervinieron en la obra y frente a las respectivas entidades aseguradoras.

3. La cantidad reclamada en la demanda incluyó los siguientes conceptos: (a) 150 356 084 pesetas como costo de la reparación de los defectos de construcción, más la cantidad que hipotéticamente pudiera resultar por aquellos incrementos que pudieran existir por el transcurso del tiempo, o subsidiariamente, al pago de la cantidad que el juzgado establezca como coste reparación que resulte de la prueba practicada,

   (b) indemnización por depreciación del valor comercial en la cantidad que se fije por el juzgado o se determine en ejecución de sentencia, (c) indemnización por daño moral, 1 000 0000 pesetas a cada vivienda o departamento o la cantidad que se considere por el juzgado o se fije en ejecución de sentencia, y

   (d) intereses desde la interposición de la demanda. En el cuerpo de la demanda, al referirse a al coste de las obras de reparación incluyó la petición - sin indicación de la cantidad concreta- del coste de los facultativos que dirigieran las obras y de los permisos administrativos para su ejecución.

4. La actora fijó el importe reclamado en concepto de reparación de los defectos constructivos con base en el informe pericial aportado con la demanda, del que se sirvió para describir en la misma los defectos estructurales y de materiales origen de la reclamación.

5. En el proceso se practicaron, por los peritos judiciales, seis periciales, sobre los defectos de construcción denunciados y materiales utilizados en la construcción.

6. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó al pago de 909 419,06 euros, cantidad que incluye los siguientes conceptos: (a) la reparación de defectos de construcción 752 947,96 euros, (b) el importe ponderado de honorarios profesionales necesarios para la reparación 37 647,40 euros, (c) el importe ponderado de tasas y permisos para la reparación 18 823,70 euros, y (d) el importe global de daños y perjuicios, incluido el demérito o depreciación del edificio y viviendas y molestias a la comunidad, 100 000 euros.

7. La sentencia de segunda instancia estimó parcialmente los recursos de apelación formulados por los demandados y condenó al pago de 104 963,03 euros, de acuerdo con el informe elaborado por uno de los peritos judiciales. No reconoció indemnización por la depreciación del edificio y viviendas por considerar que no se había acreditado este perjuicio aunque se había valorado su cuantía y, en auto de aclaración de sentencia denegó, en cuanto interesa para el recurso, (a) la indemnización correspondiente al coste de intervención de técnicos facultativos en la realización de las obras de reparación de los defectos reconocidos en sentencia, por entender que no se había formulado esta pretensión oportunamente y constituir un gasto adicional que no es coste de ejecución de las obras y (b) la indemnización por las reparaciones hechas por la comunidad de propietarios antes del litigio, por ser concepto no reclamado en la demanda

8. Contra esta sentencia la entidad actora interpone recurso extraordinario por infracción procesal que ha sido admitido.

No procede la práctica de la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso en cuanto no es necesaria para la resolución del mismo, como exige el artículo 471. II LEC . La parte no puede aportar nuevos informes periciales de parte, elaborados por quienes ya actuaron como peritos judiciales designados en el proceso, con la finalidad de combatir la valoración hecha por la Audiencia Provincial de los informes emitidos por ellos mismos, en el momento procesal oportuno, lo que supondría una ampliación de la prueba pericial declarada pertinente en su día o un intento de subsanar la omisión de peticiones de aclaración a los peritos judiciales, que resulta improcedente en cuanto no va dirigido a acreditar la infracción denunciada -errónea valoración de la prueba pericial practicada-, sino a obtener una nueva valoración de la misma teniendo en cuenta elementos que no tuvo a su disposición la Audiencia Provincial.

No procede la unión a las actuaciones de las copias de los folios 40 y 41 de la demanda que se aportan con el escrito de interposición puesto que obran en las mismas.

El recurso incurre en la imprecisión de citar como normas procesales infringidas artículos de la LEC cuando nos encontramos ante un juicio de mayor cuantía que se rige por la LEC 1881 aunque, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la LEC, la tramitación de los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación deba adecuarse a esta última, por lo que lógicamente debe citarse como infringidas las normas aplicables en la instancia. No obstante, esta Sala considera que al resultar inteligible lo que materialmente se plantea y, sobre todo, tener los preceptos procesales citados su equivalencia normativa o doctrinal en la LEC 1881, debe prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos, conforme al artículo 24 CE y proceder al examen de las cuestiones planteadas ( STS 10 de diciembre de 2008, RC 2389/2003 ).

Enunciación del motivo primero.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.2.º LEC por infracción, por defectuosa aplicación, de los artículo 218.2.º y 348 LEC, al existir en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia una defectuosa apreciación de la prueba y un consecuente fallo en el juicio intelectivo con el que se plasma el ejercicio de la potestad jurisdiccional

.

En este motivo se alega, en síntesis, que en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada, se ha incurrido en error en la valoración de la prueba pericial, lo que conduce a la Audiencia Provincial a: (1) descalificar, por considerarlo erróneo, el informe acompañado como prueba documental con la demanda, y con ello a no considerar necesarias las obras de refuerzo de la estructura del edificio a que se refiere dicho informe, por entender que no existe riesgo de colapso de la estructura del edificio, y (2) a identificar el riesgo de colapso con problemas que afecten a la resistencia o estabilidad del edificio, cuando las obras de consolidación son necesarias para eliminar la posibilidad de deformación de la estructura para proceder a las reparaciones de los otros defectos de construcción existentes.

El motivo debe ser desestimado.

Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

1. La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506 / 2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693 / 2005).

   Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2 LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 y 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 ).

   La comunidad de propietarios recurrente denuncia el error notorio y manifiesto en la valoración de los informes periciales elaborados por los peritos judiciales en relación con el informe pericial aportado como documental con la demanda, por lo que el motivo invocado -artículo 469.1.2. LEC - es inadecuado.

2. El artículo 218.2 LEC, relativo al requisito de motivación de las sentencias, que tiene su cauce a través del motivo previsto en el artículo 469.1.2.º LEC que es el alegado por la recurrente, no contiene normas sobre valoración de prueba, por cuanto su cita no puede amparar la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia. Como indica la STS de 8 de julio de 2009, RC 693 / 2005, dialécticamente resulta posible una falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, pero no es este el planteamiento del motivo ya que el reproche a la Audiencia se concreta en que se ha entendido erróneamente la necesidad de efectuar obras de consolidación de la estructura del edificio, que no es tanto por un riesgo de derrumbe -según habría entendido la Audiencia- como por la conveniencia de su realización para corregir la deformación del edificio para, después, proceder a las reparaciones de los demás defectos de construcción advertidos, cuestión que es ajena a posibles defectos de motivación.

La valoración de la prueba pericial.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006, RC n.º 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 21 febrero y 13 diciembre 2003, 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 junio y 19 julio 2002, 21 y 28 febrero 2003, 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).

2. La Sala no comparte las alegaciones de la recurrente sobre el carácter erróneo de la valoración de la prueba pericial efectuada en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada, tampoco es ilógica, ni arbitraria, no contradice ni tergiversa el contenido de los informes elaborados por los peritos judiciales y no se aparta en sus conclusiones del ámbito del debate, por las siguientes razones: (a) se motiva adecuadamente el valor probatorio que se otorga al informe pericial aportado como prueba documental con la demanda, como elemento de contraste de los informes de los peritos judiciales, de acuerdo a la normativa aplicable, contenida en la LEC 1881, (b) el objeto del proceso no es juzgar la corrección del informe pericial aportado como documental con la demanda y de los informes elaborados por los peritos judiciales, sino determinar si existen los defectos constructivos alegados en la misma, (c) la Audiencia Provincial no ha equivocado el planteamiento que hizo la recurrente en relación con la existencia de defectos estructurales, ya que la recurrente alegó expresamente la existencia de un movimiento de carácter estructural que producía grietas generalizadas que conducirían al derrumbe físico en cierto plazo y el riesgo de colapso o rotura de los elementos estructurales resistentes, (d) la conclusión alcanzada en la sentencia impugnada sobre la falta de necesidad de consolidación y refuerzo del edificio no contradice las conclusiones de los peritos judiciales, que arrojan datos que revelan que la construcción de los elementos estructurales se atuvo a los parámetros exigibles: (e) de los informes de los peritos judiciales no se deduce la necesidad de proceder a la consolidación y refuerzo de la estructura del edificio, ni por riesgo de derrumbe físico, ni para realizar las reparaciones de los otros defectos constructivos sí advertidos y reconocidos por la sentencia impugnada, (f) si la parte entendía que los informes de los peritos judiciales sobre los materiales empleados podían ser determinantes de los informes de los peritos judiciales sobre la necesidad de consolidación de la estructura del edificio debió proponer la prueba en estos términos obteniendo una resolución judicial que así lo acordara o, al menos, promover las actuaciones necesarias para que así fuera, y (g) el motivo va dirigido más a desacreditar los informes de los peritos judiciales en comparación con el informe elaborado a instancia de la propia parte que a poner de manifiesto el error en la valoración de la prueba pericial, pues el informe de parte constituyó prueba documental aportada con la demanda.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.2.º LEC por infracción, por defectuosa aplicación, del artículo 218.2.º LEC, al existir en el fundamento de derecho sexto de la sentencia un fallo en el juicio intelectivo en el que se plasma el ejercicio de la potestad jurisdiccional

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Se aduce, en síntesis, que no hay relación de causalidad entre la denegación de las obras de refuerzo y la pérdida de la indemnización por razón de demérito sufrido por los daños, ya que tal indemnización, además de estar acreditada en su cuantía por la prueba pericial, no requiere la prueba de proyectos de ventas o alquileres, puesto que es un daño efectivo. Además, comprendido en esa cuantía se solicitó un daño moral que afecta al sufrimiento padecido por los comuneros, sobre el que no da respuesta la Audiencia Provincial.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del motivo tiene su fundamento en las siguientes razones:

1. El precepto que se denuncia vulnerado, relativo al deber de motivación de las sentencias, carece de relación con las cuestiones planteadas.

2. La Audiencia Provincial no ha establecido relación de causalidad alguna entre la denegación de la indemnización por demérito del conjunto inmobiliario y la falta de necesidad de realización de las obras de consolidación de la estructura del edificio, sino que fundamenta su decisión en la falta de prueba de perjuicio económico real que justifique la reclamación.

3. La cuestión relativa a si existe derecho a ser indemnizado por la depreciación del edificio, basado en la circunstancia objetiva de existencia de defectos de construcción -sin necesidad de prueba acreditativa del perjuicio económico efectivo o real causado a los propietarios- no es una cuestión procesal sino sustantiva, por lo que no puede ser examinada a través de un motivo articulado en recurso extraordinario por infracción procesal.

3. La recurrente no alega precepto legal o doctrina jurisprudencial que ampare la existencia de una presunción de perjuicio, susceptible de indemnización, que exima de prueba a la parte, que haya sido desconocida por la Audiencia Provincial.

4. En la demanda rectora del proceso, las peticiones por depreciación del edificio y por daño moral se diferenciaron de manera precisa, la circunstancia de que en la sentencia dictada en primera instancia se reconociera a la recurrente una indemnización global por ambos conceptos no modifica en nada el diferente fundamento de cada una de estas reclamaciones, por lo que la recurrente debió instar el complemento de la sentencia sobre la petición relativa a la indemnización por daño moral, puesto que, al margen del planteamiento del motivo, lo que se denuncia es la falta de respuesta a una de las cuestiones debatidas sobre la que se hizo un pedimento concreto en la demanda y que, a la vista de lo acordado por la Audiencia Provincial sobre la indemnización por depreciación, quedó sin respuesta. Ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del artículo 469.2.º LEC por infracción, por defectuosa aplicación, del artículo 218.2.º LEC al existir en el fundamento de derecho sexto de la sentencia un fallo en el juicio intelectivo en el que se plasma el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

En ese motivo se alega, en síntesis, que la indemnización otorgada por la sentencia impugnada debe ser incrementada: (a) con el importe correspondiente a los honorarios de los facultativos que deben dirigir las obras de reparación a cuya realización se condena, que ascienden a 2 500 000 pesetas, y (b) con el importe de las reparaciones ya ejecutadas por la comunidad de propietarios que han sido valoradas por uno de los peritos judiciales en 4 793 999 pesetas.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del motivo tiene su fundamento en las siguientes razones:

1. El precepto que se denuncia vulnerado, relativo al deber de motivación de las sentencias, carece de relación con las cuestiones planteadas.

3. Respecto a la inclusión de los honorarios de los facultativos que deban dirigir técnicamente las reparaciones que a que condena la sentencia impugnada, aunque pueda considerarse incluida en la petición de la demanda, ha de mantenerse la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial ya que ha fijado la cuantía de las reparaciones ateniéndose al informe elaborado por uno de los peritos judiciales, en el que se establecen los costes, incluso los relativos a tasas administrativas, sin que la recurrente haya puesto de manifiesto la existencia de error manifiesto en la valoración de la prueba que acredite la existencia de otros costes derivados de la intervención de facultativos.

4. La decisión de la Audiencia Provincial sobre el carácter extemporáneo de la solicitud de condena al pago del importe de las reparaciones que fueron ejecutadas por la recurrente antes de la interposición de la demanda, se ajusta a los términos en que planteó la demanda, ya que la recurrente no formuló -con la precisión que el respeto al principio de contradicción exige- la petición de condena al pago de esas cantidades y, aunque se entendiera incluida, como pretende la recurrente, en los términos del suplico de la demanda, la conclusión expuesta por el perito Sr. Felipe sobre estas reparaciones -respecto a las que manifiesta la imposibilidad de comprobación y la ausencia de facturas- lleva a mantener la decisión de la Audiencia Provincial.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.