STSJ Asturias 2421/2010, 4 de Octubre de 2010
| Ponente | CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:3677 |
| Número de Recurso | 838/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2421/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02421/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10 )
N.I.G: 33044 34 4 2010 0100858, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000838 /2010
Materia: RECARGO DE PRESTACIONES
Recurrente/s:INGENIERIA Y GESTION DE LA CONSTRUCCION DE ASTURIAS S.A. (IGESCON)
Recurrido/s: Inmaculada, Soledad, Bernardo, Florentino, I.N.S.S., T.G.S.S., CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000651 /2009
Sentencia nº 2421/10
ILTMOS. SRES.
D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ
Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ
D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN
En OVIEDO a cuatro de Octubre de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 838/2010, formalizado por el Letrado D. ALEJANDRO S. GARCIA GARCIA, en nombre y representación de INGENIERIA Y GESTION DE LA CONSTRUCCION DE ASTURIAS S.A. (IGESCON), contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil diez, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 651/2009, seguidos a instancia de INGENIERIA Y GESTION DE LA CONSTRUCCION DE ASTURIAS S.A. (IGESCON) frente a Dª Inmaculada, Dª Soledad, D. Bernardo, D. Florentino, representados por el letrado D. MIGUEL ROCES GONZALEZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, y CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por el letrado D. ERNESTO PASTORA BERZOSA, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil diez por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- D. Andrés con DNI NUM000, con nº de afiliación NUM001 con la categoría profesional de oficial de segunda encofrador sufrió un accidente el día 29 de junio de 2007 cuando estaba prestando servicios en la obra "Ramal de Ferrocarril a la explanada del Muelle Moliner" en el puerto de El Musel, Gijón, para la empresa INGENIERÍA Y GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE ASTURIAS S.A. (IGESCON)con código de cuenta de cotización 33/106834974 y número de identificación A74038290 dedicada a la actividad de construcción, contratada por la adjudicataria de la obra por la Autoridad Portuaria de Gijón, la entidad CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. con código de cuenta cotización 48/01016056 y numero de identificación A400088195
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- El accidente sobrevenido el día 29 de junio de 2007 sobre las 15:30 horas, se produjo en un lugar en que se estaba ejecutando un pozo de bombeo de 6.30 metros bajo rasante, junto con un ramal de ferrocarril adyacente, al cual aún le quedaban labores de encofrado, a la altura del pozo. El trabajador accidentado se encontraba en el interior de la excavación donde se ejecutaba un pozo para bombeo, llevando a cabo tareas de preparación de la segunda fase de hormigonado, habían acabado de conectar una tubería de saneamiento cuando el compañero del accidentado salió de la excavación en busca del palista para indicarle que tapara la tubería con la máquina retroexcavadora, cuando en ese momento se le vino encima el talud, produciéndose el aplastamiento parcial torácico-abdominal, y con ello la asfixia por sofocación, conllevando su fallecimiento, como consta en el informe de autopsia efectuado en su momento.
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- En fecha 9 de agosto de 2007 se levantó el acta de infracción nº 668/07 por la que se impone a la entidad mercantil INGENIERÍA Y GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE ASTURIAS S.A. y solidariamente a la empresa CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. la sanción de 163.956 # por infracción muy grave en materia de riesgos laborales. En el acta de infracción citada se concluye que el accidente se produce por la presencia de operarios en el interior de una excavación no protegida por entibación.
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- Por Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad social de fecha 18 de septiembre de 2007 se acuerda la suspensión de procedimiento sancionador por existencia de diligencias previas en el procedimiento abreviado 3122/2007 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón.
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- En Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12 de marzo de 2009 se resuelve:
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Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Andrés el día 29 de junio de 2007.
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Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal, así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50 por 100 con cargo a la entidad mercantil INGENIERÍA Y GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE ASTURIAS S.A. y solidariamente la empresa CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.
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- En el Plan de Seguridad y Salud del Proyecto de Ramal de Ferrocarril a la Explanada del Muelle Moliner hay un apartado referente a Movimiento de Tierras y Excavación entre los riesgos asociados se prevé los atropamientos por corrimientos en zanjas, entre las medidas de prevención especificas para este riesgo se prevé que antes de iniciar un trabajo se tendrá la certeza de que no puede haber desprendimientos debidos a falta de saneo o trabajos de otros operarios en niveles superiores. En este Plan existe un apartado referido a Excavación en Zanja o Pozo entre otras consideraciones se dice expresamente que a partir de 1,30 metros o antes incluso en caso de terreno suelto y poco estable, deberán entibarse las paredes de la excavación para determinar sus características dimensiones y separación de los elementos que la configuren se usará la NTE- A.D.Z. En el Anexo 1 se define el trabajo concreto del Montaje de la Entibación del Pozo de Bombeo nº 10 que no viene suficientemente desarrollada en el Plan de Seguridad, cuyo contenido se da por enteramente reproducido y en el que se expresa que con anterioridad se realizar una excavación de aproximadamente 2 metros de profundidad dejando los taludes adecuados, el resto de la excavación se realizará con la entibación mencionada. En el anexo 2 se aborda la ejecución de la 2ª fase de la Estructura de Hormigón del Bombeo nº 10, cuyo contenido se da por enteramente reproducido en este punto, en dicha fase se recoge que mediante la Pala Retroexcavadora se procederá a tender las 4 caras del vaciado actual de 10x8x2 m (en el interior del cual se ejecuta la estructura), hasta alcanzar un talud. Entre los factores de riesgo se prevé el derrumbamiento de la excavación por deslizamiento o desprendimiento de tierras
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- La excavación donde se produjo el accidente tenía unas dimensiones de unos 10 metros de largo por 8 metros de ancho y unos 2 metros de profundidad, las paredes verticales. Se estaba ejecutando un pozo de bombeo de 6,30 metros bajo rasante junto con un ramal de ferrocarril adyacente, al que le quedaban operaciones de encofrado a la altura del pozo. Alrededor del pozo había una entibación, que fue retirada totalmente la tarde del día anterior en que se produjo el accidente. El terreno de la excavación estaba formado por materiales de relleno compactado y una capa de aglomerado.
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- No consta que con carácter previo a la iniciación de las tareas de excavación se realizara un estudio...
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