STS 588/2010, 29 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander dictó sentencia de 15 de octubre de 2004, en el juicio ordinario número 135/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando la demanda formulada por Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A., contra

D.ª Inocencia, D. Pedro Jesús y D. Candido, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en la demanda, con absolución de los demandados, e imposición a la demandante de las costas causadas en la instancia.

»Se ordena el inmediato alzamiento de la medida cautelar de anotación preventiva adoptada, salvo que la parte actora interese su mantenimiento en los términos prevenidos en el artículo 744 de la LEC ».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero.- Se promueve en el presente procedimiento ordinario acción de cumplimiento contractual, interesando la condena de los demandados a vender o permutar las fincas objeto del contrato privado de fecha 30 de marzo de 1998, aportado como documento n.º 1 de la demanda y contestación, mediante el otorgamiento de la oportuna escritura pública, libre de toda carga y gravamen, así como acumulada acción resarcitoria por daños y perjuicios, con fundamento en los siguientes antecedentes documentalmente acreditados: 1.- Con fecha de 30 de marzo de 1998, la entidad actora y D. Íñigo, a la sazón padre de los demandados, suscribieron el contrato privado adjunto con el numero uno de la demanda, por el que el segundo autorizaba a la primera a realizar las gestiones y tramites necesarios para proceder a la recalificación de la finca de su propiedad, registral n.º NUM000, sita en el pueblo de Prezanes, como terreno urbano o urbanizable. En cuyo caso, D. Íñigo concedía a citada mercantil "un derecho de opción de compra sobre la citada finca, por un período de tiempo de seis meses que comenzarán a contar desde la fecha en la que se pueda considerar como firme la nueva calificación urbanística, es decir, desde aquel momento en el que se pueda obtener licencia de obra".

De ejercitar [el] citado derecho I.A.F., S.A., el precio de la venta quedó fijado del siguiente modo: "a) Si la calificación obtenida determina que el aprovechamiento de la totalidad del solar o de una parte del mismo es para uso de vivienda unifamiliar, se procederá de la siguiente forma: se dividirá la superficie así calificada entre 600 metros y obtendremos el número de viviendas al que multiplicaremos por dos millones (2 000 000) de pesetas para obtener el precio.

»b) En el supuesto que la calificación obtenida determine que el aprovechamiento de una parte del solar o de la totalidad es para uso residencial colectivo, se solicitará del Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana, una ficha urbanística que nos determine el aprovechamiento urbanístico, al cual se le deberá descontar el porcentaje de cesión al Ayuntamiento en cuanto a la edificabilidad, si es que existe y se obtendrá la superficie a construir neta sobre rasante. Dependiendo de cual fuese ésta, se determinará el precio de la siguiente forma: se multiplicará la superficie neta sobre rasante por nueve mil (9 000) pesetas.

»Obtenido el precio, se acuerda que como mínimo, un 75% del mismo se entregará en aportación de inmuebles a construir en el solar, de tal forma que a estos efectos se valoran las viviendas unifamiliares en veinte millones (20 000 000) de pesetas y los pisos o apartamentos a ciento diez mil (110 000) pesetas el metro cuadrado construido, incluyendo en este caso una plaza de garaje por cada vivienda.

»En el momento en que se formalice la compraventa y si parte del precio es en aportación de viviendas se establecerá un plazo de entrega de dichas viviendas que no podrá ser superior a tres años desde la obtención de la licencia de obra correspondiente".

»Con fecha de 27 de enero de 1999, acaecido el fallecimiento de D. Íñigo, el citado documento fue ratificado por su viuda e hijos, actuales demandantes.

»II.- El 21 de agosto de 2000 los demandados cursaron requerimiento notarial a la demandante dando por resuelto el contrato de opción de compra por incumplimiento contractual o ausencia de actividad destinada a lograr la recalificación urbanística del terreno. Requerimiento que fue rechazado por la entidad demandada (documento n.º 3 de la demanda). De igual modo mediante demanda de menor cuantía formulada en el mes de diciembre de 2000 interesaron la resolución del contrato de opción de compra sobre la finca, al albur del artículo 1124 del Código Civil por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad demandada en orden a realizar la gestiones precisas para lograr la recalificación urbanística del terreno. Demanda que fue turnada a este Juzgado y seguida con el n.º de procedimiento 766/00, concluso por sentencia desestimatoria en la instancia de 21 de diciembre de 2001 (documento n.º 5 ) confirmada en grado de apelación por sentencia de 19 de mayo de 2003 (documento n.º 8 ).

»III.- Con fecha de 12 de septiembre de 2002, fue publicada en el BOC Resolución de la Consejería de Obras Publicas, Vivienda y Urbanismo, aprobatoria de la Revisión parcial de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Cruz de Bezana, quedando incluido el terreno litigioso en el sector 23 como suelo urbanizable delimitado, susceptible de aprovechamiento urbanístico mediante la construcción de 24 viviendas unifamiliares y 20 colectivas (documentos n.º 12 y n.º 13 de la demanda).

»El 28 de enero de 2003 la entidad actora cursó comunicación, vía burofax a los demandados (documento n.º 7) dándoles a conocer la aprobación de las NNSS con fecha de 12 de septiembre, "motivo por el cual nos ponemos a su disposición para proceder a dar cumplimiento al contrato de opción de compra o permuta [...]. Puesto que en dicho contrato de opción se estableció la permuta futura de viviendas, puede pasarse por nuestras oficinas para que examine usted el anteproyecto y planos que al efecto se han elaborado por nuestros técnicos. Por fin y de acuerdo con la estipulación 7.ª del contrato, aprovechamos la presente para comunicarle que la Notaría en la que tendrá lugar la firma de la escritura pública por la que se solemnice y ejercitemos en definitiva el derecho de opción concedido, será la Notaria de [...], a quien podrá remitir en su caso, de no hacerlo a las oficinas de esta compañía, los títulos públicos precisos que acreditan su titularidad [...] ".

»IV.- Con fecha de 24 de noviembre de 2003 (documento n.º 9) los demandados cursaron nuevo requerimiento notarial a la actora dando por resuelto el contrato de opción de compra por transcurso del plazo contractualmente establecido sin ejercicio de la opción. Requerimiento que fue contestado por la actora con otro de fecha 25 de noviembre (documento n.º 10) requiriendo la presencia de los demandados al otorgamiento de la oportuna escritura pública de permuta o compraventa al día siguiente, en los términos que se consignan en referido documento. Requerimiento que no mereció la presencia de los demandados al otorgamiento de la escritura interesada (documento n.º 11).

»Sentados los referidos antecedentes, se promueve acción de cumplimiento contractual, objeto de expresa oposición por la demandada con fundamento en la caducidad de la opción e ineficacia del negocio jurídico concertado por indeterminación del objeto.

»Segundo.- Como cualquier contrato, el discutido en autos ha de reunir para su válida existencia los requisitos establecidos en el artículo 1261 del Código Civil, entre ellos el relativo al "objeto cierto", lo que se reitera en el artículo 1273 donde se hace referencia a "cosa determinada en cuanto a su especie".

»Es opinión general en la doctrina y jurisprudencia que la exigencia de determinación del objeto del contrato no debe hacerse de un modo absoluto, bastando la mera determinabilidad para que se cumpla el mismo, lo cual permite distinguir dos fases en la concreción del objeto, una inicial, que se produce en el momento de la perfección del contrato, y otra posterior, que tiene lugar una vez que ya se ha perfeccionado el contrato, a través de la puesta en práctica de los criterios que las partes han previsto en el mismo.

»El requisito de la determinabilidad del objeto del contrato, necesario para la validez del mismo, exige que la determinación definitiva pueda tener lugar simplemente atendiendo a dichos criterios, sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes. En análogos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 [RJ 1993\9097 ] señala que "la determinación del precio puede quedar establecida inicialmente por las partes al momento de la perfección del contrato, o diferirse para un momento ulterior siempre que para ello no sea necesario celebrar un nuevo contrato, precisando los criterios o puntos de referencia en base a los cuales podrá establecerse exactamente la cuantía del precio; así se ha manifestado la doctrina de esta Sala que ya en S. 29-11-1930 (RJ 1930\1302) dijo que 'es jurisprudencia de esta Sala que lo exigido en el artículo 1445 sobre precio cierto no supone que cuantitativamente se precise en el momento del contrato, sino que basta que pueda determinarse aquel, y uno de los medios de determinación es el de referencia a otra cosa'. Y más, recientemente dice la S. 29-12-1987 (RJ 1987 \9711) que debe tenerse en cuenta, además, que a tenor del artículo 1273 en relación con los artículos. 1447 y 1448, todos ellos del Código Civil, no es necesario para que el precio se tenga por cierto que se precise cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato, siendo suficiente que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes".

»En su aplicación y por lo que respecta al supuesto litigioso examinado el contrato de opción de compra resulta que el mismo, y más exactamente el precio de la venta o permuta concertada quedó fijado con criterios claros y precisos en los apartados a) y b) de la estipulación tercera, fijando un precio cierto por vivienda o superficie neta edificable, por lo que su determinación precisará de una doble y sencilla operación aritmética a tenor del doble aprovechamiento del que disfruta la parcela, para uso de viviendas unifamiliares mediante la división de la superficie así calificada, lo que según el estudio de parcela adjunto a la demanda arroja una edificabilidad aproximada y a falta de un mayor desarrollo en el Plan parcial de 24 viviendas unifamiliares, a dos millones de pesetas por vivienda. Y para uso residencial mediante la asignación a la superficie neta sobre rasante (2461,88 m2) de un valor de 9 000 pesetas. Lo que obliga a concluir que aun cuando el precio no estaba determinado a la firma del contrato, cual no podía ser de otro modo dada la necesidad de desarrollo urbanístico de la parcela era determinable con arreglo a los criterios pactados por las partes, que agotaban las previsiones de aprovechamiento urbanístico de la parcela.

»Ahora bien, fijado el precio plenamente determinable en los términos antedichos, las partes convinieron su abono parte en metálico (en un porcentaje no superior al 25%) y parte (porcentaje no inferior al 75%) en especie, o mediante la entrega "en aportación de inmuebles a construir en el solar", cuyo precio por unidad de vivienda unifamiliar o piso o apartamento quedó concretado en el citado acto. La importancia cuantitativa de la prestación a satisfacer en especie, como mínimo un 75% del precio global, exigía sin duda de una mayor individualización o concreción de las viviendas a entregar a los optatarios o permutantes, en cuanto a su extensión y superficie, ubicación, calidades o características técnicas. Elementos carentes de la más mínima precisión contractual, y cuya exigibilidad resulta amparada, cual proclama entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 11 de diciembre de 2003 [JUR 2003\113417 ], contemplando supuesto análogo al enjuiciado, conforme a la legislación constituida por la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, de 19 de julio (RCL 1984\1906 ), y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre la Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, según la cual es una especial obligación del promotor de la edificación tener a disposición de los adquirientes de la vivienda y facilitarles la documentación completa sobre todas las características físicas y jurídicas de la misma, sobre los materiales a emplear, superficie, ubicación, etc. Al no hacerlo en el presente caso (la carga de la prueba de que lo hicieron corresponde a dicho promotor, al tratarse de una obligación específicamente impuesta al mismo) ha incumplido una obligación con trascendencia en la determinación del objeto adquirido, lo que lleva consigo la inexistencia del contrato por faltar uno de los requisitos del mismo, o, si se quiere, la nulidad del mismo, como consecuencia de lo establecido en el artículo 2.3, último párrafo, de la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios (RCL 1984\1906 ).

»Esta es la solución adoptada por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1997 (RJ 1997\7069 ), cual cita la parte demandada en su escrito de contestación, en un supuesto similar al ahora examinado, donde una parte se obligaba a entregar determinados porcentajes de obra realizada (25 % de bajos y 10 % de los pisos) a cambio del solar, planteándose dicho Tribunal si había o no objeto determinado. Al respecto establece:

»"El objeto del contrato, además de ser lícito, requisito que aquí no se cuestiona, ha de ser determinado o determinable, siempre que no sea necesario un nuevo convenio entre los contratantes, como establece el artículo 1273 del Código Civil . La determinabilidad, por tanto, equivale a la posibilidad de reputar como cierto el objeto del contrato siempre que sea posible determinarlo con sujeción a las disposiciones contenidas en el mismo. Es claro que la determinación no puede dejarse ni al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256 ) ni a un nuevo acuerdo entre ellos. La sentencia recurrida estima que el objeto del contrato, en el caso de autos, quedó expresado con la certeza y determinación exigibles para su validez, tanto en su especie como en su cantidad, habida cuenta, respecto de esta última, que la edificabilidad que siga ha de ser la misma que en la actualidad posee el inmueble; y también reconoce que hubiera sido deseable la aportación en el documento que recoge el contrato de una serie de datos complementarios a la escueta mención de los porcentajes de obra a recibir por la demandada.

»Desde luego, en el supuesto aquí debatido la indeterminación del objeto no viene referida a la especie ni a la cantidad, sino a otras circunstancias de la cosa que debía entregarse distintas a estas, pero que también son indispensables para determinar el objeto sin necesidad de un nuevo convenio. El actor, recurrido, se obligó, al ejercitar el derecho de opción, a la entrega de una parte de lo que construya, pero la validez del negocio queda sin duda condicionada a que se realice la determinación de la cosa a entregar y que difícilmente podrá efectuarse al no haber previsto las partes contratantes las disposiciones necesarias para llevar a cabo esa determinación. En el contrato mencionado solo se dice que, en el caso de la opción B, "el precio se podrá efectuar mediante entrega de obra que se estipula en este contrato, que será: un 25 por ciento de los bajos construidos y un 10 por ciento de los pisos también construidos". No contiene ningún criterio para determinar o fijar esos porcentajes con relación a su localización, a la calidad, accesos, elementos accesorios, etc., no se dice si el porcentaje de los pisos deberá entenderse referido a cada uno de ellos o de las viviendas que integren el inmueble, o bien formado por el 10 por ciento de la totalidad de la superficie que ocupen los pisos a fin de construir una vivienda independiente u otro local distinto, situación en que deberá encontrarse, etc., tampoco se dice cual será la localización o situación del porcentaje sobre los bajos, si deberá limitarse a la planta baja o también a la planta sótano del edificio, etc. Falta, por tanto, un requisito esencial en el contrato calificado por las partes de compraventa que constituya la contraprestación cierta a la entrega de la cosa. Al no haberlo entendido así la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en el artículo 1261, 2.°, del Código civil, que requiere la existencia del objeto cierto para la validez del contrato. Como dice la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1996, se infringe, por interpretación errónea, el n.° 2° del artículo 1261 del Código Civil al no estimar la indeterminación del objeto de la compraventa, que es lo acontecido en este caso.

»La indeterminación citada no encuentra justificación en la necesidad de desarrollo de la normativa urbanística del Sector o Área en la que se encuentra comprendida la finca litigiosa, o su previa recalificación, a modo de condición precisa para el nacimiento de la opción concertada, y sin la cual ni la misma podría ejercitarse ni sería posible determinar el aprovechamiento urbanístico de la parcela, y ello porque la ulterior determinación de las concretas viviendas que debían ser entregadas como contraprestación no quedó a la libre elección de la propiedad, lo que hubiere salvado la indeterminación denunciada, cual se desprende de la estipulación cuarta, sino al criterio de la optante o en el mejor de los casos al ulterior acuerdo de las partes. En consecuencia, aun de admitir la imposibilidad de su determinación ab initio la imprevisión de criterios para su determinabilidad ulterior, obliga a proclamar la ineficacia del contrato litigioso por mor del artículo 1261 del Código Civil y por ende excluye cualquier otro pronunciamiento sobre el ejercicio de la opción en plazo y demás pretensiones acumuladamente ejercidas en la demanda.

»Tercero.- Por imperativo del artículo 394 de la LEC y dada la integra desestimación de la demanda las costas se impondrán a la demandante».

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia de 25 de octubre de 2005 en el rollo de apelación número 40/2005, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A. contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Santander, confirmándola, salvo en lo relativo a las costas de la primera instancia que, como las de esta alzada, no se imponen a ninguno de los litigantes».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero: El primer y principal motivo del actual recurso de apelación lo fundamenta la parte recurrente en la vulneración de la cosa juzgada y del principio de preclusión consagrados en los artículos 222 y 400 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y el derogado 1252 del Código Civil. Estima esa parte que la sentencia del juzgado incurrió en tales defectos al acoger la excepción de nulidad del contrato por falta de objeto aducida por los vendedores demandados, sin sujetarse a un pronunciamiento judicial anterior que negaba la existencia de incumplimientos contractuales por parte del optante y en el que bien pudieron aquéllos alegar cuanto tuvieran por conveniente en relación con la realidad contractual litigiosa.

Como recordaba la STS de 19 de junio de 1998 citando otras anteriores, "la cosa juzgada que establece el artículo 1252 del Código Civil -que es la norma aún aplicable a este juicio- es la denominada cosa juzgada material, que puede contemplarse desde una distinta vertiente; una -negativa- plasmada en el principio jurídico non bis in idem, que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver de nuevo, a plantearse; y la otra vertiente -positiva- es la derivada de la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en otro proceso anterior, cuando versen ambos sobre la misma controversia judicial. Por todo lo cual, aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la figura de la cosa juzgada material, es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos, tengan el mismo "petitum" y "causa petendi".

Pues bien, en el presente motivo, la parte recurrente aporta como base fáctica a su pretensión, la existencia de un procedimiento anterior, el juicio de menor cuantía 766/2000 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santander. En ese procedimiento, los hoy demandados y entonces actores interesaban sustancialmente la resolución por incumplimiento de lo pactado del contrato de 30 de marzo de 1998 por el que se le concedía a I.A.F., S. A un derecho de opción de compra sobre determinada finca, petición que fue desestimada por sentencia firme dictada en apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial de fecha 19 de mayo de 2003 no encontrándose ni en su fundamentación ni en el fallo de esta resolución (ni en los del juzgado -pues no es dado atribuir tal efecto a "la pretensión de nulidad contractual por ilicitud del objeto" de la que se trata en el párrafo octavo del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, -folio 49-), nada que pueda relacionarse con la cuestión de la invalidez del contrato que ligaba a las partes, sino con la de su ineficacia por una causa no inicial sino sobrevenida cual era el alegado incumplimiento por parte de la sociedad optante.

Como se colige fácilmente, en la presente controversia judicial, la cuestión primera a resolver que es la de la invalidez del contrato por carecer éste de un elemento esencial -un precio determinado o determinable-, no coincide ni es semejante a la de la contienda judicial que se alega como precedente -en la que lo que se discutía era el comportamiento cumplidor o no de la sociedad optante-; en suma, lo que los vendedores han venido a pretender en uno y otro juicio no es perfectamente coincidente, pues no pueden equipararse en derecho lo que es la obtención de una declaración de invalidez o inexistencia del contrato por falta de objeto, con la resolución de ese mismo contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, y ello aunque tales alegatos tengan la misma finalidad: la de desvincularse de las consecuencias de lo pactado. Por todo lo cual, no se advierte en la sentencia apelada infracción alguna de la cosa juzgada material y por eso el primero de los motivos del recurso no puede prosperar.

Segundo: Con el segundo de los motivos del recurso, la parte apelante viene a denunciar error en la interpretación del contrato y en la conclusión alcanzada por la juez a quo en relación con su apreciación de indeterminación del objeto contractual y consiguiente nulidad del contrato por falta de uno de sus requisitos esenciales.

La STS de 25 de abril de 2003, recogiendo una doctrina jurisprudencial perfectamente consolidada enseña que "el objeto del contrato está determinado cuando consta individualizado, o existen elementos suficientes para conocer su identidad, de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva contractual, conocida y querida por los contratantes". Expresión y desarrollo de esta misma doctrina se contiene en la STS de 10 de octubre de 1997, que resuelve un supuesto sustancialmente idéntico al presente en lo que a la determinación del objeto se refiere, y sobre la que se volverá más abajo.

El examen de la cláusula contractual 3 .ª del contrato litigioso revela con absoluta nitidez que no es el importe de "el precio de la compraventa", en la terminología que los propios contratantes emplean, lo indeterminado o indeterminable. En efecto, sencillas operaciones matemáticas, integrados los datos necesarios derivados de la calificación obtenida, permiten fácilmente y sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes conocer la realidad exacta de la prestación debida por I.A.F., S. A. El precio estaba también perfectamente determinado en el contrato de opción de compra examinado por la STS de 10 de octubre de 1997, treinta millones de pesetas.

No es tanto la cuestión del importe del precio, sino la de la manera en que el mismo se va a satisfacer la que genera esa indeterminación en el objeto del contrato. Mientras que en la cláusula 4 .ª del contrato que vincula a los actuales litigantes se dispone que "Obtenido el previo (sic), se acuerda que como mínimo, un 75 % del mismo se entregará en aportación de inmuebles a construir en el solar, de tal forma que a estos efectos se valoran las viviendas unifamiliares en veinte millones de pesetas (20 000 000 ptas.) y los pisos o apartamentos a ciento diez mil pesetas (110 000 ptas.) el metro cuadrado construido, incluyendo en este caso una plaza de garaje por cada vivienda"; de la sentencia de 10 de octubre de 1997 se deduce que para el pago de aquellos treinta millones de pesetas, se convino la entrega de uno en el acto de celebración del contrato y que los veintinueve restantes podrían abonarse: "A) en metálico, en cualquier momento durante el plazo de los cuatro años estipulados, y B) o bien mediante la entrega de obra a realizar en la finca objeto del contrato, que consistirá «en un 25 por 100 de los bajos construidos y un 10 por 100 de los pisos también construidos»". Y si el Tribunal Supremo en aquel caso análogo al actual resolvió que la indeterminación del objeto no venía referida a la especie ni a la cantidad, sino a otras circunstancias de la cosa que debía entregarse distintas a éstas, pero que también eran indispensables para determinar el objeto sin necesidad de un nuevo convenio, echando en falta un requisito esencial en el contrato que constituya la contraprestación cierta a la entrega de la cosa y advirtiendo finalmente y por este motivo la ineficacia de aquel convenio, carece esta audiencia de razones que contradigan aquella decisión.

Tercero: En cuanto a las costas, esta Sección, al igual que lo hizo la STS de 10 de octubre de 1997 "entiende que, dadas las peculiaridades del tema debatido, existen razones suficientes para no hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias"».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de Inmobiliaria de Arquitectura Funcional S. A., se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1 LEC se denuncia la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, incongruencia omisiva».

El motivo se funda en las siguientes alegaciones:

La sentencia impugnada no ha resuelto todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate.

Así, el motivo primero del recurso de apelación en su día interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de 15 de octubre de 2005 se fundamentó y tituló vulneración de la cosa juzgada y del principio de preclusión.

Ya desde la simple literalidad puede comprobarse que son dos alegatos o efectos diferenciados, aunque estén íntimamente relacionados, que precisan resolución separada.

Si nos adentramos en el desarrollo del motivo se alcanza igual conclusión: dos perspectivas distintas aunque relacionadas, la cosa juzgada material y la preclusión, con regulación diferenciada pero conexa, los artículos 222 y 400 LEC, respectivamente, que necesariamente evocan una decisión judicial al respecto.

El motivo primero del recurso de apelación, en su mayor parte, se dedicó a exponer «fácticamente» y a argumentar jurídicamente este efecto o regla de la preclusión, que ha sido obviado por la Audiencia Provincial. En el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, pese a enunciar correctamente las cuestiones planteadas en sede de apelación, solo somete a examen y enjuiciamiento la cosa juzgada material, haciendo un examen comparativo de las tres identidades en supuesto concreto, e invocando el derogado 1252 CC, para acabar resolviendo su desestimación, pero omite cualquier tipo de análisis o consideración acerca de la segunda de las cuestiones planteadas oportunamente en el escrito de recurso, cual es, la preclusión regulada en el artículo 400 LEC, que el Tribunal Supremo ha denominado «cuestiones deducibles y no deducidas». La resolución recurrida no hace la más mínima mención, a salvo del enunciado inicial, al motivo de la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, ni lo estima ni lo desestima.

En la desestimación de la cosa juzgada material, en ningún caso puede entenderse incluida la cuestión de la preclusión, pues son dos cuestiones distintas, con requisitos, contenido y consecuencias diferentes y con una regulación diversa, hasta el punto de impedir un segundo proceso con una distinta causa de pedir.

El requisito de la congruencia en la LEC viene exigido por los artículos 218 y 465.4 . La trascendencia de la incongruencia, como defecto procesal en cuanto que quiebra las normas reguladoras de la sentencia, viene dada por el hecho de que puede otorgar la autoridad de cosa juzgada o pronunciamiento sobre cuestiones no planteadas y discutidas por las partes en el proceso o por el contrario supone el quebrantamiento por el juez de su deber de resolver todas las cuestiones que se le plantean tal y o como ha acontecido el supuesto enjuiciado.

La cuestión de la preclusión que fue planteada y no resuelta, no era meramente ocasional o se encontraba sin concretar o fundamentar, o se trataba de meros alegatos sin base alguna, sino de razones serias, explicadas y justificadas, que si bien pudieran ser erróneas, debieron ser respondidas por la Audiencia Provincial por ser relevantes para la resolución del proceso, en la medida en que su análisis podría haber dado lugar a un fallo diferente.

Por todo ello debe estimarse este motivo, al haber incurrido la sentencia impugnada en incongruencia omisiva, con vulneración manifiesta de lo dispuesto en los artículos 24.1 CE, 218 LEC y 465.4 LEC.

Motivo segundo. «Vulneración del principio de preclusión. [...] Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.3 LEC se denuncia la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión: los artículos 222 LEC y 400 LEC, consagran los principios de cosa juzgada y preclusión con el fin de garantizar la eficacia de las sentencias firmes y excluir un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico o aun cuando no lo fuera no venga determinada por hechos nuevos, extendiéndose la cosa juzgada incluso a cuestiones no deducidas pero deducibles».

El motivo se basa en las siguientes alegaciones:

Con carácter previo a la exposición de la doctrina jurisprudencial aplicable se deja constancia de los siguientes antecedentes de hecho relevantes a los efectos de advertir la preclusión opuesta:

La familia Pedro Jesús Inocencia Candido promovió en su día juicio declarativo pidiendo la nulidad y resolución del contrato de opción de compra de 22 de noviembre de 1998 (petitum), por considerar que el contrato estaba resuelto por incumplimiento de la sociedad promotora y entender a su vez que el contrato era nulo porque el objeto era ilícito.

Hoy, en el segundo procedimiento, el que trae causa la presente impugnación y que fue promovido por esta parte, ante la negativa de la familia Inocencia Candido Pedro Jesús a dar cumplimiento al contrato de opción, aprovechan la contestación a la demanda para oponer súbita y sorpresivamente una excepción de nulidad por imposibilidad del objeto.

Esta excepción tiene su causa directa en el contrato, pues es un supuesto vicio del mismo, que no ha venido determinado por hecho posterior alguno, pues de existir dicho vicio, era patente desde el mismo momento de suscribir el contrato. Ningún hecho posterior, fáctico o jurídico, no solo a la demanda y contestación del primer pleito, sino a las propias sentencias del mismo, ha determinado dicho vicio, sino que, de existir, era inmanente al propio contrato en el mismo momento de suscribirse, y por consiguiente deducible desde el primer momento, especialmente cuando en el primer procedimiento fue analizado el propio objeto del contrato, que ahora se pretende nulo, al examinarse su licitud.

La cosa juzgada, y el principio de preclusión, deben corregir esta indebida articulación de la excepción y el improcedente examen y estimación por la Audiencia Provincial. La parte demandada debe pechar con la carga de sus alegaciones de hecho y de derecho del primer procedimiento, pues pudo ser perfectamente articulado el vicio de nulidad en el primer procedimiento y no se hizo, por su descuido o capricho, lo que en modo alguno puede afectar a esta parte procesal.

La doctrina, jurisprudencia y preceptos legales que se invocan son claros y rotundos y con ellos se pretenden preservar principios básicos de nuestro Derecho (seguridad jurídica, evitación de goteos de pretensiones con el consiguiente gasto judicial).

Mi patrocinada, y terceras entidades, han confiado en la santidad de la cosa juzgada, en la declaración de validez del contrato efectuada por el propio juzgador, confianza y seguridad conseguida tras la firmeza de los fallos, que les ha llevado a continuar con la tramitación de planeamiento y gestión, así como a realizar actos de endeudamiento, préstamo y gravamen, en definitiva han creído y descansado sus actos en las resoluciones judiciales y los efectos de la cosa juzgada, que se ven todos ellos desbaratados por la indebido examen de la excepción invocada y la preterición de la clara regla de preclusión que va unida a la cosa juzgada

Hoy se encuentra ya superada la clásica concepción de la cosa juzgada, basada tan solo en un examen comparativo de los tres elementos personal, real y causal, y se exige, sin perjuicio de lo precedente, el examen del elemento temporal de la cosa juzgada, lo que se ha venido a llamar regla de preclusión.

Cita el criterio sostenido por los profesores Serra Domínguez y De la Oliva Santos sobre la extensión de la cosa juzgada a lo no deducido pero deducible.

Cita, sobre la misma cuestión, las SSTS de 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996 .

De la atenta lectura de esta jurisprudencia puede comprobarse el claro posicionamiento del Tribunal Supremo a la hora de determinar el alcance temporal de la cosa juzgada y su extensión a las pretensiones deducibles en un primer procedimiento, y ello por estar en juego valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, tal como la seguridad jurídica, en evitación de la perpetuación de la inseguridad y de las contiendas judiciales, o la más sencilla reprobación de comportamientos procesales fraudulentos.

Las posturas doctrinales descritas y aceptadas por la jurisprudencia han recibido reconocimiento legal en la vigente LEC, según se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos y artículos 222 LEC y 400 LEC.

Sea cual sea la regla o teoría que adoptemos a la hora de analizar la causa de pedir y su análisis comparativo (bien sustanciación, bien individualización), hoy ya decantada por el artículo 218.1 LEC, la realidad es que desde los preceptos citados se impide un segundo proceso sobre una causa de pedir, ya no solo igual o idéntica, sino incluso distinta, cuando no han acontecido hechos nuevos. Esta una clara regla de preclusión relacionada con la cosa juzgada que ha sido quebrantada por la Audiencia Provincial por su inaplicación.

Cita la STS de 10 de junio de 2002 y las SSAAPP de Barcelona de 29 de septiembre de 2003, Baleares de 21 de junio de 2002, Guipúzcoa de 27 de marzo de 2002 y Cantabria, Sección 2.ª, de 14 de diciembre de 2005, sentencia n.º 587/05, rollo n.º 457/05 .

La preclusión, aunque sea por la vía de la cosa juzgada, impide incoar un segundo proceso con base en hechos o fundamentos de derechos existentes al momento de interponer la primera demanda, por aplicación del artículo 400.1 LEC, evitándose así el indeseable goteo de pretensiones y la puesta en tela de juicio del principio de seguridad jurídica.

Esta regla de carga de alegación, tanto de hechos como de derecho, en modo alguno puede parecer grave, sino fruto de la responsabilidad exigible a las partes a la hora de promover un procedimiento, máxime cuando los justiciables acuden ante el juzgador dirigidos por letrados expertos, a los cuales les es exigible el conocimiento de los hechos fundamentales, de tal manera que si no se alegan no van poder ser apreciados de oficio ni se van a poder someter a un segundo pleito.

Existe un ejemplo clásico para examinar la procedencia de la preclusión o cosa juzgada de lo deducible: Ticio demanda a Cayo en reclamación de una cantidad (petitum) derivada de un contrato de compraventa X (causa petendi), y Cayo se limita a alegar la excepción de pago (que no consigue probar). Una vez se dicta sentencia firme de condena ¿puede Cayo incoar un segundo proceso sobre la nulidad del contrato de la compraventa X?

La respuesta es evidente y la doctrina y la jurisprudencia han respondido rotundamente de manera negativa (Natoli, Padura Ballesteros), pues la nulidad es una excepción que el demandado pudo oponer y no opuso (una excepción deducible) que queda cubierta por la cosa juzgada implícita.

Termina solicitando de la Sala «que previa la tramitación oportuna, dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, case o revise la resolución recurrida, procediendo a dictar nueva resolución por la que entrando a examinar la excepción planteada la estime, declarando la existencia de preclusión o cosa juzgada y, por consiguiente, estime íntegramente la demanda en su día planteada».

Por auto de 29 de julio de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de oposición al recurso, presentado por la representación procesal de D.ª Inocencia, D. Pedro Jesús y D. Candido, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. «Inexistencia de infracción de las normas reguladoras de la sentencia: inexistencia de incongruencia omisiva: artículos 465.4 LEC y 218 LEC. La verdadera esencia del vicio de incongruencia omisiva y la intrínseca relación entre la institución de la cosa juzgada y la regla de preclusión contenida en el artículo 400 LEC, rubricado "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos"».

Aunque los artículos 200 LEC y 400 LEC no son de aplicación a los efectos de determinar si existe cosa juzgada, ya que la norma a aplicar es el hoy derogado artículo 1252 CC, se va a analizar el contenido real del artículo 400 LEC y su relación con el artículo 222 LEC, a fin de demostrar, sin ningún genero de duda, que la sentencia impugnada no ha incurrido en el vicio de incongruencia omisiva que se denuncia.

La exigencia de la congruencia es un principio que nuestro ordenamiento jurídico ha venido exigiendo a las sentencias recaídas en procedimientos judiciales desde tiempos inmemoriales, de forma que no se introduce ex novo en el artículo 218.1 y 3 LEC sino que ya se encontraba recogido en el artículo 359 LEC 1881 . En este sentido, la doctrina es unánime al afirmar que el contenido del artículo 218 LEC no se aparta de los principios ya recogidos en la normativa anterior sino que, en términos generales, viene a introducir precisiones que enriquecen y complementan el mandato constitucional de la debida exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias.

Cita las SSTS de 16 de marzo de 1990, 22 de septiembre de 1994, 21 de marzo de 1986 y la STC 1/1987, en cuanto contienen la doctrina sobre la congruencia de las sentencias anterior a la vigente LEC, y las SSTS de 28 de noviembre y 4 de marzo de 2000 y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón, Sección 3.ª, de 22 de octubre de 2002, Cantabria, Sección 4.ª, de 4 de octubre de 2002 y Alicante, Sección 7.ª, de 6 de febrero de 2003, en relación con la doctrina relativa a la congruencia de las sentencias con arreglo a la vigente LEC.

El artículo 465.4 LEC basta por sí solo para comprender su verdadero alcance y para deducir que dicha norma no está haciendo alusión al principio de congruencia que las sentencias de apelación, como toda sentencia, deben respetar, sino que esta delimitando el carácter devolutivo que el recurso de apelación posee en nuestro ordenamiento jurídico procesal, por lo que se está refiriendo a la prohibición de plantear y, en consecuencia, conocer y resolver cuestiones nuevas en la segunda instancia respecto de las planteadas por las partes en primera instancia.

Del estudio de la doctrina jurisprudencial expuesta se deduce que la congruencia exige de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, pero dicha respuesta ni siquiera ha de ser literal sino que se ha de entender, lógicamente, de una forma racional y flexible, resultando admitida pacíficamente, incluso, la desestimación tácita de las pretensiones de las partes. La congruencia conlleva una correspondencia o adecuación sustancial entre el fallo y lo solicitado en el suplico de la demanda, pero sin necesidad de una coincidencia literal y exacta con los términos en que aparezca redactado.

Para entender correctamente qué es el principio de congruencia de las sentencias ha de partirse de las pretensiones de las partes. Las pretensiones de las partes, que identifican el objeto del proceso, actúan como límite de la congruencia, tal y como establece el artículo 218 LEC . Al margen de los sujetos, los hechos, la causa de pedir y el petitum propiamente dicho, como elementos que integran las pretensiones, deberán ser respetados por el tribunal en sus sentencias so pena de incurrir en el vicio de incongruencia.

La alegación por el recurrente de la vulneración del principio de preclusión consagrado en el artículo 400 LEC es una pretensión del mismo. Esa alegación no deja de ser la exposición de un argumento jurídico en un recuso de apelación, con el objetivo de conseguir que el tribunal ampare su verdadera pretensión: la revocación de la sentencia de primera instancia que, a su vez, desestimó las pretensiones contenidas en su escrito de demanda y que, atendiendo a la causa de pedir -porque el petitum ya se encuentra recogido en dicho escrito y es de una larga extensión como para reproducirlo-, se puede concretar en la exigencia del cumplimiento por parte de mis representados de las presuntas obligaciones a las que se encontraban sujetos por un contrato de opción de compra, cuya inexistencia postuló esta representación por vía de excepción.

La sentencia impugnada dio cumplida respuesta a todas las pretensiones planteadas por el ahora recurrente. La verdadera esencia del principio de congruencia radica en el debido respeto a la causa de pedir. El tribunal no está vinculado con los argumentos jurídicos que invoquen las partes y sí, por el contrario, con la causa de pedir, dado que el principio iura novit curia permite al Juez, sin incurrir en incongruencia, dar a los hechos una calificación jurídica distinta y hacer uso de las normas que estime pertinentes, normas que está obligado a conocer y a utilizar, sin perjuicio de lo afirmado por lo litigantes. El propio Tribunal Constitucional se suma a esta tesis en la STC 95/1993, de 22 de marzo . En el presente caso, la sentencia de apelación no se apartó de la causa de pedir postulada por el ahora recurrente por el hecho de no haber dado respuesta expresa a la alegación jurídica de la aplicabilidad del artículo 400 LEC .

El supuesto vicio invocado tampoco encuentra apoyo en el contenido del apartado 3 del artículo 218 LEC, dado que dicha norma ha de ponerse en relación con el apartado 4 del artículo 209 LEC que, al regular la forma externa del fallo, obliga a incluir, numerados los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, es decir, una vez más, la LEC se refiere a las pretensiones de las partes y, por tanto, obliga al tribunal a pronunciarse expresamente sobre esos extremos, pero no le obliga a dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones jurídicas esgrimidas por las partes en defensa de sus pretensiones.

La regia de preclusión contenida en el artículo 400 LEC es un elemento -ya lo califiquemos como temporal o como objetivo- de la institución de la cosa juzgada y que, por lo tanto, cualquier pronunciamiento judicial sobre dicha institución supone indefectiblemente el análisis del mismo, de forma que, como sucede en el presente caso, si el tribunal estima razonadamente que no existe identidad de causa de pedir en los procedimientos judiciales contrastados -o lo que es lo mismo, estima que no existe cosa juzgada respecto del segundo procedimiento- resulta evidente que no se ha producido la preclusión de la alegación de los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en el segundo procedimiento y, por tanto, no es exigible un pronunciamiento expreso al respecto.

Aunque el artículo 400 LEC resultase de aplicación al supuesto de autos y aunque se tratase de una norma completamente desvinculada de la institución de la cosa juzgada, no resulta exigible a los tribunales que se pronuncien sobre todos y cada unos de los argumentos jurídicos expuestos por las partes en los escritos rectores del proceso.

Cita el ATS de 19 de septiembre de 2006 .

Al segundo motivo. Sobre el objeto litigioso en ambos procedimientos judiciales.

La contienda judicial sobre la que versaba el juicio de menor cuantía 766/2000 consistió en examinar si, como afirmaba esta representación -allí en la condición de demandante-, la recurrente -en la condición de demandado- había incumplido con la prestación que se estipuló por las partes contratantes como condicionante para que naciese su derecho preferente a comprar la finca de mis mandantes (prestación que consistía en "realizar las gestiones y tramites necesarios para proceder a la recalificación de la finca"). Por tanto, nada se argumentó ni se debatió sobre el contrato de opción de compra en sí mismo considerado, esto es, sobre la compraventa y sus elementos esenciales: la cosa vendida y su precio, sino, exclusivamente, si el ahora recurrente había realizado la actividad o contraprestación a la que venía obligado por el contrato para que, por mor de esa actividad, naciese, no ya la compraventa perfeccionada y definida en todos sus elementos, sino el simple contrato de opción de compra con el alcance y definición que previamente se habrá acordado.

En las presentes actuaciones, el recurrente ha ejercitado una acción de cumplimiento contractual, mientras que mis mandantes se han opuesto a la misma excepcionando, por un lado, la caducidad del ejercicio de la opción de compra y, por otro lado, la inexistencia del contrato por indeterminación del precio pactado.

Nada se discutió en el juicio de menor cuantía 766/2000 acerca del objeto de la compraventa futura, sino única y exclusivamente si el ahora recurrente habrá cumplido con la prestación que se habrá comprometido a realizar para que naciese su derecho preferente a comprar la finca de mis mandantes y, por tanto, prestación anterior en el tiempo al nacimiento de compraventa alguna y, en consecuencia, también anterior al análisis de los elementos de ese contrato y a su debate en juicio, que sólo se ha producido en el procedimiento ordinario 135/2004, que es el origen último de este recurso.

Por tanto, no existe identidad entre los objetos de ambos procesos, como se declaró en el auto de 19 de julio de 2004, dictado par el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Santander en el procedimiento ordinario 135/2004.

1. Inaplicabilidad del artículo 400 LEC a efectos de determinar la existencia de cosa juzgada entre el juicio declarativo de menor cuantía 766/2000 y el procedimiento ordinario 135/2004, suscitados entre las mismas partes -si bien ostentando condición procesal distinta- y seguidos ambos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Santander:

   El artículo 400 LEC no resultaba de aplicación a la contienda judicial ventilada en el procedimiento declarativo de menor cuantía 766/2000 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Santander, dado que comenzó con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC. La norma procesal vigente en el momento de su inicio era la LEC 1881, norma procesal que no incluía precepto igual o semejante al recogido en el artículo 400 LEC, lo contrario sería admitir la aplicación retroactiva de una norma legal, situación que se encuentra expresamente prohibida salvo que las propias normas contengan expresamente ese efecto retroactivo, según el artículo 2.3 CC .

   La Disposición Transitoria Segunda LEC, establece claramente que los procesos de declaración que se encontraran en primera instancia al tiempo de la entrada en vigor de la presente ley, se continuarán sustanciando, hasta que recaiga sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior, esto es, conforme a la LEC 1881. Así lo han entendido el juez de instancia y la Audiencia Provincial.

   Asimismo, la postura de la recurrente resulta inaceptable si analizamos en profundidad el contenido del artículo 400 LEC, dado que el contenido de dicho precepto no puede extrapolarse en la forma en la que lo hace el recurrente. El principio preclusivo que establece este artículo exige, para que las cuestiones deducibles pero no deducidas puedan pasar con fuerza de cosa juzgada a un pleito posterior, que guarden un profundo enlace con el objeto de ese segundo proceso. La propia jurisprudencia que cita la recurrente en apoyo de la desorbitada extensión que pretende dar al principio preclusivo, recoge también, como es lógico, la exigencia de que esas cuestiones -deducibles pero no deducidas- guarden ese profundo enlace con el pleito posterior.

   Cita la SSTS de 28 de febrero de 1991 y 10 de junio de 2002 .

   Los supuestos de hecho a que se refieren las resoluciones judiciales que cita el recurrente no guardan identidad o parecido alguno con el supuesto debatido en esta causa. Lo debatido en el juicio de menor cuantía 766/2000 fue únicamente la pretensión resolutoria basada en el incumplimiento de la obligación que la ahora recurrente había asumido de realizar las gestiones y trámites necesarios para proceder a la recalificación de la finca descrita, primer pacto de los dos que se recogieron en el documento de fecha 31 de marzo de 1998 y de cuyo cumplimiento dependía el mismo nacimiento del segundo pacto, en virtud del cual se concedería al recurrente un derecho de opción para adquirir la citada finca. En consecuencia ni se trataron en aquel proceso, ni procedía tratarlas porque precisamente no eran deducibles las cuestiones referentes a los elementos del contrato de compraventa, que aun no había llegado a nacer y cuya misma existencia dependía del cumplimiento de la obligación asumida por la sociedad ahora recurrente.

2. Identidades necesarias para que exista cosa juzgada y límites de la misma.

   1. La identidad en las cosas. Tradicionalmente la expresión cosas se ha referido al petitum, es decir, el bien jurídico cuya concesión a protección se solicita al juzgador. El petitum está integrado tanto par la cosa como por el planteamiento jurídico que a la misma se da en el proceso. En el presente caso, dado el objeto de los dos litigios, no existe identidad en las cosas.

   2. Identidad de las causas de pedir. Por causa de pedir se entiende el hecho jurídico a titulo en que se funda un derecho, es decir, los fundamentos a la razón de pedir. La cuestión de si la razón de pedir se determina únicamente a partir de los hechos que se aducen o si también el derecho invocado forma parte de la misma, es baladí en este caso en el que ni los hechos ni los fundamentos alegados en uno y otro proceso tienen el más mínimo parecido. Cita la doctrina sostenida por Vázquez Uruzubieta cuyas tesis entiende coherentes con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo.

   La declaración de que no procede la resolución del contrato por el incumplimiento de la obligación que una de las partes asumía en el primer pacto (objeto del primer procedimiento) puede coexistir y armonizar perfectamente con la declaración de la indeterminación del objeto de la compraventa (objeto del segundo pacto), de forma que no se da en este caso la identidad exigible para que pueda apreciarse la cosa juzgada.

   Cita la SST de 24 de septiembre de 2003 .

   La sentencia de primera instancia distinguió perfectamente entre los dos pactos existentes entre las partes: el primero, por el que la ahora recurrente asumía la obligación de realizar gestiones para la recalificación urbanística, sobre el que se pretendió la resolución por incumplimiento y se aludió de forma meramente hipotética a que su prestación debía ser considerada como de mera actividad, ya que esa prestación sería ilícita si consistiese en la recalificación urbanística en sí; y el segundo, propiamente de compraventa y cuyo nacimiento dependía del primero, cuyos elementos objetivos no han sido analizados hasta este proceso y, por consiguiente, no constituyeron objeto del juicio de menor cuantía 766/2000.

   Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito se digne admitirlo, tenga por contestado en tiempo y forma el recurso extraordinario par infracción procesal formulado de contrario y acuerde dictar sentencia desestimando íntegramente el recurso e imponiendo al recurrente las costas causadas».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 15 de sepriembre de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos jurídicos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A, suscribió el 30 de marzo de 1998 un contrato con D. Íñigo, por el que este último -como propietario de unos terrenos- autorizaba a la primera, que se obligaba, a realizar las gestiones necesarias para la recalificación de dichos terrenos como urbanizables y concedía a ésta un derecho de opción de compra sobre los mismos, condicionado a que se produjera la indicada recalificación.

2. Fallecido D. Íñigo, el contrato fue ratificado por sus hijos y esposa.

3. El 21 de agosto de 2000 D.ª Gema, D.ª Inocencia, D. Pedro Jesús y D. Candido, esposa e hijos de D. Íñigo, requirieron notarialmente a Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A., dando por resuelto el contrato, por incumplimiento contractual, por ausencia de actividad destinada a obtener la recalificación urbanística de los terrenos. Este requerimiento fue rechazado.

4. En diciembre de 2000 D.ª Gema, D.ª Inocencia, D. Pedro Jesús y D. Candido interpusieron demanda de juicio de menor cuantía contra Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A., instando la resolución del contrato por incumplimiento de la mercantil de la actividad destinada a obtener la recalificación urbanística de las fincas. En este proceso también se planteó la nulidad del contrato por ilicitud del objeto en relación con la recalificación urbanística que constituía la condición. Este proceso concluyó con sentencia que desestimó la demanda.

5. Efectuada la recalificación urbanística de los terrenos, Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A. requirió a D.ª Inocencia, D. Pedro Jesús y D. Candido para el cumplimento de la opción de compra.

6. D.ª Inocencia, D. Pedro Jesús y D. Candido no atendieron aquel requerimiento y requirieron a Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A. para la resolución del contrato, por haber transcurrido el plazo establecido para el ejercicio de la opción.

7. Arquitectura Funcional, S. A. formuló demanda de juicio ordinario contra D.ª Inocencia, D. Pedro Jesús y D. Candido instando el cumplimiento del contrato de opción de compra y la indemnización de los daños y perjuicios.

8. En la contestación, los demandados opusieron la inexistencia de objeto de la opción por falta de determinación del precio.

9. En la audiencia previa, Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A. alegó cosa juzgada respecto a la causa de oposición opuesta por los demandados, por entender que el principio de preclusión de alegaciones, que contempla el artículo 400 LEC, impedía plantear esta excepción, que debió ser alegada cuando por los demandados se interpuso la demanda de juicio de menor cuantía precedente. Se desestimó por el Juez de instancia.

10. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

11. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia. Declaró la inexistencia de cosa juzgada atendiendo a la diversa naturaleza de las acciones ejercitadas en los dos procesos respecto a los que se planteó.

12. Contra esta sentencia Inmobiliaria de Arquitectura Funcional, S. A., ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido admitido.

Enunciación del motivo primero.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1 LEC se denuncia la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, incongruencia omisiva

.

En síntesis, aduce el recurrente que la Audiencia solo ha examinado la excepción de cosa juzgada material y no ha resuelto sobre las alegaciones relativas al principio de preclusión que, aunque relacionado con dicha excepción, tiene entidad propia y regulación diferenciada, por lo que ha incurrido en incongruencia omisiva.

El motivo debe ser desestimado.

Congruencia de la sentencia.

El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881, como de la LEC vigente en la actualidad (STS 12 de junio de 2007 ). La respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» (STS de 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 ).

En el presente caso, el recurrente planteó en un mismo motivo de apelación la vulneración de la cosa juzgada y del principio de preclusión y se refirió, en su desarrollo argumental, a los efectos de cosa juzgada de la sentencia de 21 de diciembre de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santander, en autos de juicio de menor cuantía 766/2000, basándose en la efectividad de la regla de preclusión de alegaciones -de hechos y fundamentos jurídicos- en relación con el elemento temporal de la cosa juzgada. La sentencia resuelve motivadamente declarando que no hay cosa juzgada. De esto se sigue que el tribunal de apelación descarta la concurrencia de óbices que pudieran determinar la cosa juzgada y le impidan examinar la cuestión de fondo.

No cabe, por tanto, apreciar el defecto procesal denunciado, toda vez que el fracaso de la alegación de la parte aparece implícito en la decisión de la Audiencia.

En realidad, lo planteado no es algo que afecte a la congruencia sino a la motivación de la sentencia, conceptos distintos según ha reiterado esta Sala (SSTS de 1 de diciembre de 1998, 25 de enero de 1999, 2 de marzo de 2000, 25 de septiembre de 2003, 30 de octubre de 2006, 29 de noviembre de 2006, 26 de abril de 2007 y 23 de julio de 2007), de forma que, cumplido el requisito de congruencia, habrá falta de motivación si el pronunciamiento de la sentencia no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo. Esto no acontece en la sentencia impugnada, pues, como declaran las SSTS de 19 de diciembre de 2008, RC n.º 2519/2002 y 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002, el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» (STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que «solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución» (STC 186/92, de 16 de noviembre ).

Enunciación del motivo segundo.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración del principio de preclusión. [...] Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.3 LEC se denuncia la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión: los artículos 222 LEC y 400 LEC, consagran los principios de cosa juzgada y preclusión con el fin de garantizar la eficacia de las sentencias firmes y excluir un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico o aun cuando no lo fuera no venga determinada por hechos nuevos, extendiéndose la cosa juzgada incluso a cuestiones no deducidas pero deducibles

.

El motivo se funda, en síntesis, en que los demandados no pueden oponer, en el presente litigio, la nulidad del contrato de opción de compra por imposibilidad de objeto, por impedírselo la regla de preclusión de alegaciones, en cuanto esa causa de oposición está afectada por la cosa juzgada implícita de la sentencia de 21 de diciembre de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santander, en autos de juicio de menor cuantía 766/2000, seguidos contra la recurrente, a instancia de los aquí demandados, sobre nulidad y resolución del contrato de opción de compra.

El motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de cosa juzgada en caso de ejercicio sucesivo de las acciones de resolución por incumplimiento y de nulidad.

1. La aplicación de la LEC 2000.

   La parte recurrente cita los artículos 222 LEC y 400 LEC para fundar los efectos de cosa juzgada que atribuye a una sentencia dictada en un juicio de menor cuantía anterior al presente litigio, seguido, por tanto, con arreglo a la LEC 1881.

   No puede compartirse la aplicabilidad de la LEC vigente, pues, como ha declarado esta Sala en la STS de 6 de mayo de 2008, RC n.º 594/2001, el artículo 2 LEC establece con carácter general el criterio de la irretroactividad de las leyes procesales, sin distinción entre las normas de procedimiento y las que regulan instituciones procesales de otra naturaleza, y únicamente permite, tal como se desprende a contrario [por contraposición lógica] del artículo 9.3 CE, y directamente del artículo 2.3 CC, que pueda establecerse otra cosa en disposiciones legales de Derecho transitorio.

   Cualquiera que sea el alcance que se atribuya a las disposiciones transitorias 2.ª a 4.ª LEC 2000, con arreglo a este principio general de irretroactividad de las leyes procesales los efectos de cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso iniciado bajo la vigencia de la LEC 1881 se rigen por aquella.

2. El alcance de la cosa juzgada.

   Alega, también, la parte recurrente que la LEC ha venido a confirmar lo que ya era criterio jurisprudencial según el cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible en el proceso. De este principio infiere, a su juicio, que la parte demandada no pudo oponer la excepción de falta de objeto del contrato de opción de compra, porque en el juicio precedente ejercitó una acción de resolución y una acción de nulidad por ilicitud del objeto de dicho contrato, por lo que debió ser en ese proceso en el que se plantearan todas las causas que pudieran dar lugar a la nulidad del contrato, habiéndose producido la preclusión de alegaciones.

   Tampoco esta alegación puede ser aceptada. Bajo la regulación de la LEC 1881, los ejemplos que ofrece la jurisprudencia en los que se rechaza, por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados en un proceso anterior, son supuestos en los que constituye un requisito exigido para apreciar la existencia de cosa juzgada que los nuevos hechos o fundamentos se aleguen en sustento de una misma acción.

   La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (SSTS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000, y de 6 de mayo de 2008, RC n.º 594/2001 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado (SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

   Las sentencias invocadas por la recurrente no contradicen este principio. La STS de 28 de febrero de 1991, porque se refiere a la extensión de la cosa juzgada a cuestiones complementarias o implícitas en el objeto principal de controversia, basadas en hechos accesorios que no pueden ser alegados en otro proceso posterior para obtener una consecuencia jurídica que ya ha sido decidida. La STS de 30 de julio de 1996, RC n.º 3523/1992, porque contempla un supuesto en que se alegaban «vicios o defectos de construcción existentes cuando se entabló el primer juicio, que eran conocidos de la actora», partiendo de la sustancial identidad entre las acciones de indemnización por defectos de la construcción ejercitadas en ambos procesos. En la STS de 10 de junio de 2002, RC n.º 3887 / 1996, porque se examina un caso en el que se da coincidencia entre lo pedido -daños y perjuicios- y la causa de pedir -la explotación del nombre comercial y del negocio hotelero- de ambos procesos, causados, en el primero de ellos, desde la interposición de la primera demanda hasta la sentencia, y en el segundo con posterioridad a dicha sentencia, pero sin ningún hecho jurídicamente relevante que integrara una nueva causa de pedir que justificara la nueva reclamación.

   En los procesos respecto a los que la parte recurrente postula la aplicación del principio de cosa juzgada, la acción de resolución por incumplimiento y la acción de nulidad se fundan en distinta causa petendi [causa de pedir]. La primera da por supuesta la existencia y la validez del contrato, mientras que la segunda tiene como presupuesto fáctico la inexistencia de los elementos sustanciales del mismo. Ambas son acumulables si bien, de la segunda de ellas depende el sostenimiento de la primera. El artículo 153 LEC 1881 contempló la posibilidad de la acumulación de acciones pero -como el vigente artículo 71.2 LEC no imponía a la parte la acumulación.

   Por tanto, no se aprecia la infracción imputada a la sentencia recurrida, por cuanto la misma se funda, para negar la existencia de cosa juzgada, en la diferente naturaleza de las acciones de resolución por incumplimiento y de nulidad que fueron planteadas en los dos procesos entre los que pretende establecerse la relación de cosa juzgada. La petición de nulidad por ilicitud de objeto planteada en el primero de los litigios se formuló en relación con el pacto relativo al cumplimiento de la condición a que se sometió la opción, pero en el proceso no se plantó cuestión alguna relativa a la concurrencia de los requisitos que exige la validez del derecho de opción.

Desestimación del recurso y costas.

No estimándose los motivos alegados, procede la desestimación del recurso y la devolución de las actuaciones al tribunal de que proceden, con arreglo al artículo 476.3 LEC, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.