STS 567/2010, 22 de Septiembre de 2010

1.- La Procuradora Doña Maria Ortiz Salillas, en nombre y representación de D. Saturnino, y de su hijo menor Don Enrique, y Don Adolfo interpuso demanda de juicio ordinario, contra Doña Rosana, contra el Doctor Demetrio y contra la Compañia Asisa. Alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimandose integramente la demanda, se condene a los codemandados con carácter directo y solidario a indemnizar a mi representado en la cantidad de 861.318 euros, o subsidiariamente la cantidad que el Juzgado estime más ajustada a derecho, con los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil desde la interpelación judicial, en este supuesto, los legales desde que se dicte la sentencia, y en su caso con condena a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la Cia Winterthur y con condena en costas a los codemandados si se opusieran a los justos pedimentos que en la misma se contienen.

Por auto de fecha 26 de octubre de 2003, se acordó el desistimiento de la Cia Asegurado Asisa .

2. - La Procuradora Doña Eva Sapena Soler, en nombre y representación de Cia de Seguros Winterthur, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia absolviendo a la Cia Winterthur de las peticiones efectuadas de contrario.

   La Procuradora Doña Eva Sapena Soler, en nombre y representación de Doña Rosana, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia absolutoria con expresa condena en costas a la demandante y subsidiariamente en caso de no ser estimados nuestros argumentos, se señale la cantidad que corresponde indemnizar a los demandantes de conformidad a los argumentos y alegaciones verificadas por esta parte en este escrito, sin condena en costas.

   La Procuradora Doña Macarena Ollé Corbella, en nombre y representación del Doctor Don Mario, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que se desestime la demanda y se absuelva a mi representado Don Mario, con todos los pronunciamientos favorables, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora por ser preceptivo legalmente.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Lleida, dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortiz Salillas en nombre y representación de Saturnino, Enrique y Adolfo, siendo parte demandada Rosana, Mario y la entidad Aseguradora Winterthur, así como inicialmente también la Compañia Asisa, de quien posteriormente desistió. Debo Absolver y Absuelvo a los indicados demandados de las pretensiones deducidas contra ellos, con condena a la actora al pago de las costas procesales.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Saturnino, Enrique y Adolfo, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida, dictó sentencia con fecha seis de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recurso de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Saturnino y de su hijo menor Enrique y de D. Adolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Lleida en autos de Juicio ordinario. Revocamos Parcialmente la citada resolución, única y exclusivamente en el particular relativo a las costas de primera instancia, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento al respecto confirmamos los demás pronunciamientos de la referida resolución, sin especial imposición de costas en esta alzada.

1 .- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación de Don Adolfo, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil en cuanto a la responsabilidad extracontractual del personal sanitario, en relación con la Doctrina Jurisprudencial del daño desproporcionado. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba y la jurisprudencia del "onus probandi" en materia de responsabilidad Médica. TERCERO.- Infracción de los artículos 1.25, 26 y 28 de la Ley 14/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. CUARTO.- Infracción del art. 1902 del Código Civil, en relación con el art. 1010 del mismo texto legal, y el art. 10 apartados 5º y 6º de la Ley General de Sanidad 14/1986, en relación al consentimiento informado.

Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Don Saturnino y del menor Don Enrique con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Por infracción procesal del artículo 460, 1º apartado 2º por violación del artículo 386. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO .- Por infracción del artículo 469.1. apartado 2º por violación del artículo 217.6. (ambos de la LEC ) con respecto al tema del consentimiento informado por cuanto la carga de la prueba de que hubo consentimiento informado corresponde a la demandada y no lo ha hecho. TERCERO.- Por infracción del artículo 469.1. apartado 2º por violación del artículo 386.1 (ambos de la LEC ) con respecto a la valoración de la praxis medica, por no existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, entre los hechos demostrados o admitidos y el presunto. CUARTO.- Por infracción de los artículos 469 número 1, apartado 2º por violación del artículo 217.6. (ambos de la LEC ) respecto a la valoración de la prueba medica, en la que el demandado ante un hecho dañoso, debe acreditar y justificar, según reiterada jurisprudencia del TS (SSTS de 29 de noviembre de 2002 y 2 de diciembre de 1996, entre otras) que las secuelas del paciente tuvieron una causa ajena a la actuación médica cosa que aquí no ha sucedido. QUINTO.- Por infracción del artículo 469, número 1 apartado 2º de la LEC, en relación con el artículo 217.6º de la LEC, alegando en cuanto a los demandados que hay relación de causalidad jurídica, al haber tenido conocimiento de la lesión, y en cuanto al segundo que tuvo conocimiento en tiempo y forma habilitante para evitar el daño.

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuso recurso de casación la representación procesal de Don Saturnino y el menor Don Adolfo con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Se invoca por infracción de los artículos 1010 y 1902 del Código Civil (responsabilidad contractual y extracontratual del personal sanitario), en relación con el artículo 10 apartados 5º y 6º de la Ley 14/1986, General de Sanidad, en conexión con el derecho fundamental al consentimiento informado y, por ende, el derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, a la libertad personal, a decidir por el mismo en la atinente a la propia persona y a la propia vida y, en consecuencia, de la autodisposición sobre el propio cuerpo (STS Sala 1º de 12 de enero de 20901 número 3/2001 ). SEGUNDO.- Por infracción de los artículos 1902 y 1104 del Código Civil, en relación con jurisprudencia que los interpreta y aplica el criterio del daño desproporcionado. TERCERO.- Por infracción del artículo 489 número 1 apartado 2º de la LEC, en relación con los artículos 1902 y 1104 del Código Civil y con el artículo 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios y Jurisprudencia que los interpreta.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 9 de diciembre de 2008 la Sala acordó:

1. ) No admitir el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal Don Adolfo interpuesto frente a la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Lérida en el rollo de apelación 43/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 409/2003, del Juzgado de Intrusión nº 1 de Lérida, antes de Primera Instancia e Instrucción nº 1.

2) Admitir el extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino y D. Enrique contra la misma resolución.

3) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino y D. Enrique .

4) Admitir los motivos primero, tercero y cuarto del Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo .

Dese traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Doña Rosana, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Doctor Don Mario presentaron escritos de impugnación a los mismos.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

En el presente procedimiento, la parte actora, ahora recurrente, ejercitaba acción frente a los médicos y compañías aseguradoras ahora recurridas (aunque después desistió respecto de la compañía ASISA), en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, al considerar que la aplicación de anestesia epidural a Don Saturnino para ser intervenido de una hernia inguinal en la Clínica Nuestra Señora del Perpetuo Socorro de Lérida, el día 18 de diciembre de 2001, fue la causante del hematoma que sufrió en el post-operatorio y que tanto la falta de diligencia de la anestesista, al aplicarle un tipo de anestesia no indicado para pacientes sometidos a tratamiento médico de anticoagulantes, como la falta de diligencia del médico de guardia en el momento en que surgió el hematoma, fueron causantes de la paraplejia de las extremidades inferiores sufridas, por lo que debía ser indemnizado en la suma de 861.318 Euros, entendiendo además que se habían infringido las normas sobre el consentimiento informado.

La Sentencia de Instancia desestimó íntegramente la demanda:

1. Respecto de la anestesista, entiende que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece una responsabilidad en la que no rige la inversión de la carga de la prueba salvo en los supuestos de daño desproporcionado, por lo que es preciso acreditar la culpa de la anestesista; considera la Juzgadora de Instancia que la doctrina la "res ipsa loquitur" no es aplicable a los actos anestésicos en la medida en que se trata de una intervención que comporta siempre riesgos importantes por lo que pueden producirse incidencias de gravedad. Señala que la prueba practicada acredita que la técnica de anestesia elegida fue la correcta teniendo en cuenta las patologías previas del actor, y que su intervención concluiría al finalizar la operación quirúrgica, por cuanto no le correspondería el control del post-operatorio, más allá de la reanimación. La Sentencia de Instancia presume que el paciente fue informado de los riesgos de la anestesia por cuanto firmó un documento, y porque tuvo una conversación con la anestesista a las puertas del quirófano.

2. por lo que se refiere a la responsabilidad del codemandado Dr. Mario, que se encontraba de guardia desde las ocho de la mañana del día siguiente a aquél en que tuvo lugar la intervención quirúrgica, entiende que no se ha acreditado su responsabilidad por cuanto no tuvo conocimiento de las complicaciones experimentadas por el actor hasta primera hora de la tarde y entonces avisó al neurólogo, quien tras practicar al paciente una serie de pruebas, decidió que al día siguiente sería trasladado al Hospital Vall d'Hebrón de Barcelona, sin que nadie le comunicara nada más al demandado.

3. Se absuelve a la aseguradora al no quedar acreditada la responsabilidad de los profesionales sanitarios.

   Recurrida en apelación la Sentencia por la parte actora, la Audiencia Provincial de Lérida dictó Sentencia en la que estimó parcialmente los recursos interpuestos, revocando la Sentencia únicamente en el sentido de no hacer especial pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas de primera instancia, confirmando el resto de pronunciamientos. Entiende la Audiencia, tras valorar la prueba practicada, lo siguiente:

1. La técnica escogida por la anestesista resultaba adecuada al estado del paciente sin que se incrementara el riesgo por el tratamiento previo con anticoagulantes orales.

2. Igualmente fue correcta la actuación de la anestesista, Dra. Rosana, en la unidad de reanimación, sin que le correspondiera llevar a cabo el seguimiento posterior.

3. Ninguna responsabilidad incumbía a la Dra. Rosana en el retraso en la remisión del paciente a otro hospital superior, y que, además, cuando no había otros especialistas en las patologías que presentaba, y tuvo conocimiento de la hemorragia, realizó todas las gestiones posibles para que fuera aceptado en un hospital superior.

4. No es de aplicación la doctrina del daño desproporcionado. La obligación de los médicos es de medios y no de resultados, y para aplicar esta doctrina, es preciso acreditar la responsabilidad del profesional, cosa que no ha ocurrido.

5. Hubo información de los facultativos al paciente y el correlativo consentimiento de este a la intervención, en base a la prueba practicada.

6. Tampoco se advierte responsabilidad en el otro codemandado al no apreciar negligencia alguna en su actuación.

   Recurren la sentencia Don Saturnino y Don Enrique, de un lado (extraordinario por infracción procesal y casación), y Don Adolfo, de otro (únicamente en casación). El primero de ellos, afectado por la paraplejia. Los dos otros hijos suyos.

   RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE D. Saturnino Y D. Enrique .

Se fundamenta en cinco motivos. En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.2° LEC, se alega la infracción del art. 386.1° LEC por cuanto la Sentencia realiza una incorrecta valoración de la prueba, alcanzando la conclusión, por vía deductiva, de que hubo debida información al paciente, en evidente perjuicio del demandante en lugar de al demandado, como debería ser.

Se desestima por varias razones:

En primer lugar porque el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que se ampara el motivo -infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia- es inadecuado para la cuestión de valoración de la prueba. La posibilidad de que se plantee un error en la valoración de la prueba en el recurso extraordinario por infracción procesal tropieza con la dificultad de que no esté previsto un motivo concreto en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que sea susceptible de ser incluido aquel -la relación de motivos constituye una lista cerrada -, al margen de los supuestos de infracción del artículo 24 de la Constitución Española, contemplada en el ordinal 4º del artículo 469.1 (SSTS 28 de noviembre y 10 de diciembre de 2.008 ).

En segundo lugar, lo que plantea nada tiene que ver con la prueba de presunciones sino con la valoración jurídica de los hechos que se declaran probados, como constitutiva de infracción de la Ley 25/1986, de 14 de abril, General de Sanidad, y de la jurisprudencia interpretativa de su contenido y reglas de acreditación de la existencia del consentimiento informado.

Finalmente, el artículo 386 LEC regula las presunciones judiciales, en las que el enlace, inducción, juicio de valor o nexo, lo verifica el Tribunal, con la disposición por la Ley de Enjuiciamiento Civil de que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso o directo según las reglas del criterio humano, lo cual significa un juicio lógico, natural, razonable del Juzgador que, en cada caso concreto, establecerá la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente, en el caso de que el hecho "dudoso" no tuviera demostración por los medios de prueba, y es indudable que el hecho deducido en este caso es producto de una inferencia lógica desarrollada de los hechos acreditados en el proceso a partir de una situación no prevista inicialmente como fue el ingreso de urgencia del paciente en el Centro Hospitalario antes de tiempo previsto para la intervención debido a un problema cardiaco lo que permitió recibir información sobre los diferentes profesionales que le atendieron y que le pusieron de manifiesto el riesgo evidente que comportaba la misma, incluida la técnica anestésica que iba a utilizarse, "siendo consciente el paciente, dice la sentencia, de su alto riesgo".

En el motivo sequndo, igualmente al amparo del art. 469.1.2° LEC, se alega la infracción del art. 217.6 LEC al considerar el recurrente que la carga de la prueba de que hubo consentimiento informado corresponde a la demandada sin que haya cumplido con la misma.

Se desestima.

Lo que dice el artículo 217.6 es que para la aplicar las reglas de la carga de la prueba, a que se refiere el artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, lo que por principio se excluye cuando el hecho controvertido se declara probado, como sucede en este caso en el que la prueba de que hubo información consentida ha sido indudable extensa, y ha sido recogida tanto en la sentencia de instancia, como en apelación, siendo evidente que lo que se pretende en el motivo es convertir la casación en una tercera instancia, mediante una nueva valoración de los medios de prueba, lo que no es posible a partir de la denuncia de una infracción que nada tiene que ver con la carga de la prueba y en particular con una de sus reglas.

En el motivo tercero, se alega nuevamente la infracción del art. 386.1 LEC, con respecto a la valoración de la práxis médica, por no existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, entre los hechos demostrados o admitidos y el presunto.

Se desestima como los anteriores.

Lo que se pretende, sin alterar los hechos probados de la sentencia sobre el origen o causa del daño, que reproduce el motivo, es que se haga una valoración o interpretación jurídica distinta de los mismos "sin que el criterio lógico de la diligencia debida que señalan los artículos 1.902 y 1.104 del Código Civil puedan darse por correctamente aplicados por la Sala". Ello nada tiene que ver con las presunciones a que se refiere la norma infringida. Se recuerda que el recurso de casación no es una tercera instancia.

En los motivos cuarto y quinto, se alega la infracción del art. 217.6, en relación con la valoración de la prueba médica por cuanto los demandados no han acreditado que las secuelas del paciente tuvieran una causa ajena a la actuación médica, y hay prueba de la relación de causalidad jurídica entre la actuación de los demandados y el resultado dañoso. Se reitera lo manifestado sobre el contenido y alcance de la norma que se dice infringida que nada tiene que ver con el desarrollo de ambos motivos en el que se invoca la doctrina de los actos propios y se citan incluso los artículos 386.1 y el 299 de la LEC, este último sobre los medios de prueba, además de que el hecho controvertido se declara probado de forma distinta a como sostienen los recurrentes. Si el daño era evitable de haber remitido a tiempo al paciente dada la urgencia que requería el caso, ello nada tiene que ver con la actuación de los demandados, especialmente del médico de guardia. Lo cierto es que el actor fue intervenido por un cirujano y un anestesista y al día siguiente valorado y diagnosticado por un neurólogo y un radiólogo, entre otros profesionales que formaban parte del cuadro médico de la Clínica Perpetuo Socorro, en la que se llevó a cabo la intervención, en razón de estar incluida la misma entre los centros contratados por la aseguradora, demandada inicialmente, pese a que posteriormente desistieran de sus pretensiones contra la misma, lo que ha impedido hacer valoraciones distintas sobre la actuación de los otros facultativos e incluso de la organización del propio Centro, ninguno de ellos demandado, al que desde la demanda se le reprochaba no haber puesto a disposición del paciente los medios necesarios a que estaba obligado en virtud del contrato de prestación del servicio asistencial y garantía de pureza y calidad del servicio sanitario, careciendo de un neurocirujano en el centro, amén de que tampoco asistió ninguno al paciente con la celeridad y urgencia que exigía la complicación.

RECURSO DE CASACIÓN DE DON Saturnino Y DON Enrique .

El mismo se articula sobre la base de tres motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 1101 y 1902, en relación con el art. 10.5° y 6° de la Ley 14/1986, General de Sanidad, en cuanto a la responsabilidad contractual y extracontractual del personal sanitario y el derecho al consentimiento informado, el derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia y la libertad personal de decidir por sí mismo.

Se desestima.

No solo hubo información de los riesgos y complicaciones que pudieran surgir durante o con posterioridad a la intervención, en la forma que exige el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad 14/1986, vigente en el momento de los hechos, sino que esta se hizo de forma correcta.

La responsabilidad que en concreto se atribuye en la demanda no se vincula a la falta o insuficiencia de información por parte de la Dra. Rosana . Lo que se dice es que no hay consentimiento informado y que lo único que consta es una información que se presentó al paciente en el momento de estar en el quirófano, que el mismo desconoce, a pesar de que tanto el cirujano como el anestesista tuvieron a su disposición al paciente durante siete días para formalizarlo con las debidas garantías y cumplimiento de los requisitos legales.

No es así. En el caso examinado, la sentencia recurrida aborda de forma minuciosa la cuestión relativa a la información para concluir que, no obstante no haberse hecho por escrito, se proporcionó al paciente, y lo hace a partir de la valoración de una serie de datos que tienen en cuenta las circunstancias personales del paciente derivada del ingreso de urgencia por un problema cardiaco, que nada tenía que ver con la intervención llevada a cabo posteriormente, pero que sirvió para ser instruido, y debidamente informado por una serie de facultativos de las consecuencias que pudieran derivase de la misma, incluso de los riesgos y complicaciones de la anestesia, insistiendo aquel en que esta se llevara finalmente a cabo para mejorar su calidad de vida, justificando incluso la razón de que la información fuera verbal porque "estaba en fase de descompensación de su patología de base".

La información al paciente, dice la STS 21 de enero 2009, debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud.

Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (SSTS 15 de noviembre 2006, y las que en ella se citan).

Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual -contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis (STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico.

También es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" (SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige en la actualidad la Ley de 24 de noviembre de 2002 ; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios.

No se advierte, por tanto, infracción normativa alguna, y lo que realmente se pretende en el motivo es imponer los recurrentes la propia valoración de los hechos en cuanto al consentimiento informado, lo que determina su inadmisión.

En el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 1902 y 1104 del Código Civil, en relación con la jurisprudencia que interpreta y aplica el criterio del daño desproporcionado. El motivo, en realidad, involucra otras cuestiones distintas, además de la desproporción, como es la existencia de relación de causalidad directa entre la acción y el daño, para concluir sosteniendo que nos encontramos ante "el caso típico de inversión de la carga de la prueba y del daño desproporcionado".

El motivo se desestima.

Sin duda para cualquier profano en temas médicos, la intervención de una hernia inguinal no debería tener en principio como resultado la paraplejia del intervenido. Ahora bien, el daño tiene su origen en la aplicación de la anestesia y es indudable que el acto anestésico es, por si mismo, generador de un riesgo para la vida e integridad física del paciente y como tal es ajeno a la previa dolencia originadora de la intervención quirúrgica, lo que impide confundir la simplicidad de una determinada afección que se trata de solventar con la intervención quirúrgica, que puede ser sencilla y no comportar riesgos para la salud del paciente, con la anestesia, sea general o regional, que comporta en si misma un riesgo evidente.

Ahora bien, aun situados en la tesis sostenida por los recurrentes, todos los datos de prueba, debidamente valorados en la sentencia, no solo ponen en evidencia la diligencia empleada en la ejecución del acto médico, sino que descartan cualquier apelación al llamado daño desproporcionado o enorme. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la practica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (STS 19 de octubre 2007. 30 de junio 2009 ).

La sentencia descarta no solo la negligencia de los demandados, sino que da un paso más en la determinación de la causa de la paraplejia, en forma semejante a como hizo el Juez de la 1ª Instancia, y esta no fue la anestesia, aunque produjera, como complicación inevitable, la hemorragia, sino el retraso en el diagnóstico de esta complicación y el consiguiente retraso terapéutico, al que son ajenos los demandados. La prestación sanitaria por el anestesista se ejecutó en cumplimento de una obligación de medios, no de resultado, y el daño sufrido por el paciente no puede ser tratado sino como la materialización de uno de los riesgos que comporta la aplicación de la anestesia, razón por la cual no es posible prescindir del elemento subjetivo de culpa causalmente vinculado al daño para imputar responsabilidad en la prestación asistencial.

En el tercer motivo, se alega la infracción del art. 1902 y el art. 1104 del Código Civil, en relación con el art. 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios, al considerar el recurrente que se cumplen los criterios de responsabilidad objetiva de consumidores y usuarios al existir un daño inicial y un resultado final, sin interferencias causales de ningún tipo.

Se desestima.

La responsabilidad fundada en Ley de Consumidores y Usuarios, dada su específica naturaleza, según la más reciente jurisprudencia, no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, razón por la que la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio y 20 de noviembre 2009; 3 de marzo 2010 ); aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentencia ni han podido cuestionarse al no haberse demandado a la Clínica. RECURSO DE CASACIÓN DE D. Adolfo .

En el motivo primero, se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil en cuanto a la responsabilidad extracontractual del personal sanitario, en relación con la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado. Se desestima por las razones ya expuestas al analizar el recurso anterior. Lo mismo que sucede con el motivo tercero (el segundo no ha sido admitido a trámite), por infracción de los arts. 1, 25, 26 y 28 de la Ley 1411984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, así como el cuarto, en cuanto al consentimiento informado, puesto que ninguno de ellos aporta nada nuevo a lo ya expuesto.

Al desestimarse ambos recursos, deben ser impuestas las costas referidas a cada uno de ellos, a la respectiva parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.