STSJ Andalucía 2138/2010, 8 de Julio de 2010
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:4000 |
| Número de Recurso | 1144/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2138/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso.- 1144/10 (L), sent. 2138 /10
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a ocho de julio de dos mil diez.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2138 /10
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Beatriz, representado por el Sr. Letrado D. David Guzmán García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 684/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra NAVARRO LANUZA S.C., Mariana, Demetrio, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 13 de octubre de dos mil nueve se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante, Dª. Beatriz, suscribió con la entidad Navarro Lanuza, S.C., el 2 de abril de 2009, contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, "por acumulación de tareas debido a la necesidad de atender la mayor demanda que se produce en la temporada de primavera-verano", para la prestación de servicios como ayudante de camarera, con jornada de trabajo a tiempo parcial, de siete horas al día y horario variable, estipulándose una duración del 2 de abril al 1 de julio de 2009 y un periodo de prueba de dos meses. La retribución que según el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería que resulta de aplicación, corresponde a la trabajadora asciende a 32,23 euros, en cómputo anual.
La empresa comunicó verbalmente a la actora que prescindía de sus servicios por no superar el periodo de prueba, el día 29 de abril de 2009, habiéndole dado de baja en Seguridad Social el día 25 de abril que fue el último que la demandante prestó servicios en el establecimiento.
La actora está embarazada.
El 22 de mayo de 2009, la demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiendo tenido lugar el acto el 4 de junio dc 2009, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la empresa, de cuya citación no se tiene constancia.
La actora no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
Dª. Mariana y D. Demetrio son los dos socios que componen la entidad Navarro Lanuza, S.C."
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, por lícito desistimiento empresarial en periodo de prueba, se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 55.5. b) ET . Argumenta que hubo un despido de trabajadora embarazada en periodo de prueba, despido que es nulo al no fundarse en causa alguna.
Antes de entrar a analizar el motivo del recurso se impone realizar un excurso procesal a fin de razonar el porqué es necesario que el empresario en el supuesto de autos, despido durante el periodo de prueba de mujer embarazada, pruebe la concurrencia de una causa justa y razonable para su desistimiento.
Cuando se ha producido un despido, y por extensión cualquier decisión extintiva que haya de ser estudiada por la jurisdicción, la norma (art. 96 y 105 LPL ) obliga al empresario a manifestar la razón del cese con apoyo en una causa reconocida por el ordenamiento (incumplimiento, desistimiento en período de prueba o invocación de un término final). A la vista queda la justificación jurídico-formal del cese. No obstante, el ordenamiento impone en cada uno de esos casos comunicar al trabajador de forma fehaciente los motivos del cese. El disponer de éstos con anterioridad a la promoción de las actuaciones revisoras constituye un presupuesto procesal de primer orden, ya que sobre esos antecedentes habrá de edificar el trabajador su estrategia como litigante.
Dentro de un escenario de despido, la eventual inversión de la carga de la prueba, establecida desde el art. 96 LPL para todo proceso, supone entregar al empresario, demostrada la ineficiencia o falsedad de la causa formalmente invocada, la posibilidad de formular otra destinada a enervar el panorama indiciario apuntado por el trabajador. Así, la aplicación del art. 96 LPL al proceso por despido supone derogar de facto el art. 105.2 LPL y con él parte de la especialidad procesal, forzada por la exigencia de que el trabajador conozca de antemano los fundamentos fácticos o jurídicos del cese.
Se agrava la situación procesal cuando la decisión empresarial extintiva no tiene que exhibir causa al estar amparada en un desistimiento ad nutum ex art. 14.2 ET, lo que puede encubrir un fraude o un abuso del derecho o una discriminación.
Una mirada a los bienes jurídicos en juego debe llevarnos a excepcionar el juego del art. 96 LPL a propósito del proceso por despido.
En principio, el motivo del desistimiento empresarial no puede ser sometido al control judicial por constituir una libre potestad que no precisa justificación; sin embargo, de esta regla general se exceptúa el desistimiento formal que esconda una razón discriminatoria, contraria a los derechos fundamentales del trabajador, o en contra de medidas de discriminación positiva si afecta a una mujer.
El cauce procesal adecuado para impugnar la decisión unilateral del empresario de extinguir el contrato sin justa causa es la modalidad procesal de despido (arts. 103 a 113 LPL ), cauce procesal genérico respecto del cual el de desistimiento empresarial en periodo de prueba es una especie, aunque desde el punto de vista sustantivo la relación sea la inversa. El petitum incorporado a la demanda consistirá en la declaración de nulidad de la resolución del contrato, en tanto el fundamento de aquél sólo puede ser que la articulación de la extinción por esta vía esconde un móvil discriminatorio o contrario a una norma que objetiva el despido como nulo por razón de embarazo. Así, producido el acto de extinción por parte del empleador con ocasión del período de prueba, y alegando la trabajadora que dicha actuación es discriminatoria o contrario a la norma que objetiva el despido como nulo por razón de embarazo, el primero vendrá obligado a oponer una causa laboral que justifique su decisión, desvirtuando los posibles indicios de discriminación aportados por la demandante o justificando que concurre causa objetiva y razonable para tal desistimiento.
Aplicando la regla procesal general, cuando la trabajadora alegue una causa discriminatoria en el desistimiento empresarial del contrato, le corresponde probar la existencia de indicios reveladores de que se ha producido o una violación de un derecho fundamental o contrario a la norma que la discrimina positivamente, y una vez comprobados por el Juez, el empresario demandado debe estar en condiciones de aportar una justificación objetiva y razonable, esto es, le incumbe la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias que permitan eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias en relación con la violación de un derecho fundamental de la trabajadora o de la norma discriminatoria positiva (arts. 96 y 179.2 LPL ).
Propiamente, si se alega por la despedida con ocasión de la prueba que la motivación subyacente es discriminatoria o contraria a norma discriminatoria que le favorece, lo que en verdad ocurre no es una inversión de la carga de la prueba, sino que aparece la necesidad de probar la realidad de una causa lícita, justa, objetiva y razonable para desistir; hasta entonces, el empresario no tenía obligación ninguna de manifestar la causa del desistimiento, siendo intrascendente jurídicamente cualquier alegación de la trabajadora en el sentido de su correcta prestación laboral, porque la extinción en la fase de prueba es libre.
En fin, si el empresario dispone de un motivo justo para despedir o para desistir no tiene más que formularlo correctamente de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 55 ET . Incluso en el caso de que la trabajadora pudiere esgrimir el ejercicio de un derecho fundamental previo al despido, la postrer acreditación de un incumplimiento grave y culpable o de un factor objetivo pretasado o de una causa objetiva para el desistimiento habrá de llevar pacíficamente a una declaración de procedencia o de licitud del desistimiento (el supuesto típico cabe ser extraído del art. 68 c ) ET, que sensu contrario permite el despido del representante por razones ajenas a su función).
Por el contrario, si el despido no ha sido correctamente actuado, a salvo de razones formales perfectamente subsanables de la mano de la reiteración del despido, ex arts. 55.2 ET y, tras sentencia, 110.4 LPL, el que la trabajadora presente un panorama indiciario o acreditase su embarazo debería ya servir para declarar la nulidad, sin necesidad de otorgar al empresario un trámite añadido, destinado a convencer al juzgador de la presencia de razones no discriminatorias o contrarias a una norma discriminatoria positiva.
De entenderse lo contrario, los esfuerzos del art. 105.2 LPL por evitar la indefensión de la trabajadora se bloquearían gracias a una interpretación particular, claramente destinada a proteger al empresario de una eventual declaración de nulidad, cuando quizá, precisamente, las dudas en estos...
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STSJ Andalucía 628/2021, 4 de Marzo de 2021
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