STS 380/2010, 22 de Junio de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario COPRINUS 906, S.A. contra TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el contenido de la presente demanda se efectúen los siguientes pronunciamientos;

1) Se declare que la entidad demandada TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., ha incumplido el contrato (documento núm. 2) para la prestación de servicios de valor añadido de tarifación adicional (Prefijo 906) suscrito en Madrid el 27 de septiembre de 1999, por haber dejado impagadas las facturas correspondientes a los meses de febrero a noviembre de 2000 y por haber realizado cortes en el suministro de la línea contratada 906 42 42 05 y manipulado la misma impidiendo el acceso en igualdad de condiciones a todos los usuarios del servicio, sin aviso previo ni motivo alguno.

Y como consecuencia de este incumplimiento, se interesa se declare procedente y bien hecha la resolución del referido contrato realizada por carta por COPRINUS 906, S.A. que fue notificada por correo notarial a la demandada en fecha 13 de marzo de 2001.

2).- Se condene a la entidad demandada al pago de las ocho facturas pendientes giradas respectivamente los día 27 de marzo, 19 de abril, 22 de mayo, 15 de junio, 26 de julio, 26 de noviembre, 28 de noviembre y 26 de diciembre de 2000 siendo los importes que se reclaman VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS SETENTA Y SEIS PESETAS (28.874.576 PTS O 173.539,70 euros); DIECISEIS MILLONES NOVENTA CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS DOCE PESETAS (16.959.612 pts o 101.929,32 euros); DIECISIETE MILLONES SETECIENTAS VEINTIDOS MIL SETECIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESETAS (17.722.754 pts o 106.515,90 euros); VEINTE MIL TRESCIENTAS CUATRO PESETAS (20.304 PTS O 122,03, euros); MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y OCHO PESETAS (1.258 pts o 7,56 euros); MIL OCHOCIENTAS DIECINUEVE PESETAS (1.819 pts o 10,93 euros) y SETECIENTAS TREINTA Y CUATRO PESETAS (734 pts o 4,41 euros) (IVA incluido y descontado 1% de garantía), más los intereses moratorios de ambas cantidades a contar desde dichas fechas; al pago de aquellas sumas mayores o menores que se concreten en período probatorio, más los intereses moratorios correspondientes.

3).- Se condene a la demandada a la devolución de la fianza constituida en su día por importe de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000 Pts ó 300,51 euros), más los intereses moratorios a contar desde el día 13 de julio de 2001 (4 meses después de notificar la resolución del contrato; estipulación 8ª).

4).- Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades ingresadas en el fondo de garantía que suman UN MILLON SEISCIENTAS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTAS OCHENTA Y CUATRO PESETAS (1.686.284 pts o 10.134,77 euros), que corresponde al 1% de la facturación total desde octubre de 1999 a noviembre del 2000, más los intereses moratorios a contar desde el día 13 de julio de 2001 (cuatro meses después de notificar la resolución del contrato; estipulación 8ª); o a la devolución de aquella cantidad menor que resulte acreditada, caso que se pruebe en juicio por la demandada su minoración por impagos o reclamaciones de los usuarios o abonados al servicio telefónico 906 42 42 05 acaecidas durante el período de vigencia del contrato, más los intereses legales.

5) Se condene a la demandada a estar y pasar por todos estos pronunciamientos, debiendo abonar las cantidades referidas a la entidad COPRINUS 906 S.A.

6) Y se impongan a la entidad demandada las costas procesales de este procedimiento por su temeridad y mala fe."

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...dictando sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, a excepción de la pretensión de devolución de la fianza de 50.000 pesetas (300,51 #) articulada por la actora en el apartado 3) del suplico de su demanda con imposición de costas a la actora". Asimismo en dicho escrito se formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... por formulada demanda reconvencional frente a la demandante Coprinus 906, S.A., lo admita, y tras la tramitación oportuna dicte sentencia estimándola íntegramente, declarando resuelto "ab initio" el contrato de 27.9.1999, suscrito entre mi parte y la reconvenida, declarándolo anulado y sin efectos, derivándose de tal declaración la obligación de la reconvenida de reintegrar la cantidad de 783.339,31 # (130.336.694 de pesetas), con sus intereses legales desde el momento en que la actora-reconvenida percibió tales importes (meses de 5.1.2000, 18.1.2000, 22.12.1999 y

22.12.1999), con imposición de costas a la demandante-reconvenida".

Conferido traslado a la actora de la reconvención, se presentó escrito por la representación de COPRINUS 906, S.A., contestando a la misma alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "....se tenga por contestada la demanda reconvencional, y en su día y previos los trámites de rigor se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda planteada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. se absuelva a mi representada COPRINUS 906, S.A. de las pretensiones ejercitadas de contrario con todos los pronunciamientos favorables y se impongan las costas procesales a la parte actora reconvencional".

El Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A. presentó escrito solicitando la intervención de dicha entidad en el presente procedimiento, conforme a los hechos que constan en dicho escrito, de cuya solicitud se acordó conferir traslado a las partes personadas, resolviéndose dicha petición por auto de fecha 2 de julio de 2002, que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "No ha lugar a admitir la intervención de Moviles España, S.A.".

Contestada la demanda y la reconvención se acordó señalar día y hora para la celebración de la oportuna Audiencia Previa, la que se celebró sin que se alcanzara acuerdo alguno entre las partes, proponiéndose la prueba que estimaron oportuna, señalándose a tal efecto día y hora para la celebración del oportuno Juicio, el que se celebró con asistencia de las partes, practicándose la prueba propuesta y previamente declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia número 46 dictó Sentencia, con fecha 5 de septiembre de 2003 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cárdenas Porras, en nombre y representación de la entidad mercantil COPRINUS 906 S.A., y que estimando también en parte la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo, en representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.,

1).- Declaro resuelto el contrato para la prestación de servicios de valor añadido de tarifación adicional suscrito entre las partes el 27 de septiembre de 1999, con efectos a 1 de abril de 2002;

2).- Condeno a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., al pago de las ocho facturas giradas respectivamente los días 27 de marzo, 19 de abril, 22 de mayo, 15 de junio, 26 de julio, 26 de noviembre, 28 de noviembre y 26 de diciembre de 2000 por importe de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS SETENTA Y SEIS PESETAS (28.874,576 ptas. o 173.539.70 euros), DIECISEIS MILLONES NOVECIENTAS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS DOCE PESETAS (16.959.612 pts o 101.929,32 euros); DIECISIETE MILLONES SETECIENTAS VEINTIDOS MIL SETECIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESETAS (17.722.754 pts o 106,515,90 euros); CINCO MIL OCHENTA Y UNA PESETAS (5.081 pts o 30,54 euros), MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y OCHO PESETAS (1.258 Pts o 7,56 euros), MIL OCHOCIENTAS DIECINUEVE PESETAS (1.819 pts o 10,93 euros) y SETECIENTAS TREINTA Y CUATRO PESETAS (734 pts o 4,41 euros), 3).- Condeno a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., a la devolución de la fianza constituida en su día por importe de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000 Pts o 300,51 euros), más los intereses legales desde la presentación de la demanda);

4).- Condeno a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. a la devolución de las cantidades ingresadas en el fondo de garantía, que suman UN MILLON TRESCIENTAS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTAS SESENTA Y DOS PESETAS (1,133,362 pesetas o 6.811,64 euros), más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Desestimando el resto de las pretensiones de la demanda y la reconvención.

Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales".

La representación de COPRINUS 906, S.A., presentó escrito solicitado aclaración de sentencia que fue resuelta por auto de fecha 26 de septiembre de 2003, y contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: « Acuerdo completar la sentencia dictada en estos autos, siendo su fallo el siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cárdenas Porras, en nombre y representación de la entidad mercantil COPRINUS 906, S.L., y que estimando también en parte la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo, en representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.,

1).- Declaro resuelto el contrato para la prestación de servicios de valor añadido de tarifación adicional suscrito entre las partes el 27 de septiembre de 1999, con efectos a 1 de abril de 2002;

2).- Condeno a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., al pago de las ocho facturas giradas respectivamente los días 27 de marzo, 19 de abril, 22 de mayo, 15 de junio, 26 de julio, 26 de noviembre, 28 de noviembre y 26 de diciembre de 2000 por importe de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS SETENTA Y SEIS PESETAS (28.874.576 ptas. o 101.929,32 euros); DIECISIETE MILLONES SETECIENTAS VEINTIDOS MIL SETECIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESETAS (17.722.754 pts o 106.515,90 euros); VEINTE MIL TRESCIENTAS CUATRO PESETAS

(20.304 PTS O 122,03 EUROS); cinco mil ochenta y una pesetas (5.081 pts o 30,54 euros), MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y OCHO PESETAS (1.258 pts. o 7,56 euros), MIL OCHOCIENTAS DIECINUEVE PESETAS (1.819 pts o 10,93 euros) y SETECIENTAS TREINTA Y CUATRO PESETAS (734 pts o 4,41 euros), más los intereses legales desde la presentación de la demanda;

3).- Condeno a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., a la devolución de la fianza constituida en su día por importe de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000 pts o 300,51 euros), más los intereses legales desde la presentación de la demanda;

4).- Condeno a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. a la devolución de las cantidades ingresadas en el fondo de garantía, que suman 1.686.284 pts o 10.134,77 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Desestimando el resto de las pretensiones de la demanda y la reconvención.

Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales"»

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación TELEFONICA, SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A. . Sustanciada la apelación, la Sección 12ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 11 de octubre de 2005, con el siguiente fallo: " Se estima el recurso de apelación interpuesto por Telefónica de España, S.A., contra la sentencia de fecha 5 de Septiembre del 2003, completada por auto de 26 de Septiembre de 2003, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, en los autos nº 86/02, y, en consecuencia, se revocan parcialmente la misma y el auto que la completó, en el sentido de declarar la resolución del contrato celebrado entre Telefónica de España, S.A., y Coprinus 906, S.A., en 27 de Septiembre de 1999, con efectos desde la fecha de su celebración, con devolución a Telefónica de España, S.A., de la cantidad de 783.339,31 euros, más los intereses legales desde las fechas en que Coprinus 906, S.A., recibió las sumas que la integran, en 5 y 18 de Enero de 2000 y en 22 de Diciembre de 1999, con imposición de las costas de la instancia a la demandada reconvencional y sin hacer imposición de las de esta alzada, al estimarse el recurso, absolviéndole a Telefónica de España, S.A., de los pedimentos que se contenían en la demanda principal, salvo la devolución de la fianza de 300,51 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la formulación de la demanda principal, sin hacer imposición de las costas de dicha demanda principal, al estimarse parcialmente, y con la imposición de las costas de esta alzada, en lo que se refiere a la impugnación del recurso de apelación".

Anunciado recurso de casación por COPRINUS 906, S.A. contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representado por el Procurador D. Juan Luis Cárdenas Porras, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:

Infracción del art. 1124 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

Infracción de los arts. 217 y 281 LEC . Error de derecho en la valoración de la prueba por inaplicación del art. 217. 1º, 3º y 6º y 281 LEC.

Infracción del art. 1124 del Código Civil e inaplicación de la jurisprudencia relativa al "abuso de la facultad resolutoria" o "mala fe en la facultas resolutoria".

Infracción del art. 1124 del Código Civil por aplicación a "sensu contrario" de la jurisprudencia referida a que el incumplimiento debe ser esencial.

Infracción del art. 1281 en relación con los arts. 1254 y 1255 CC .

Infracción del párrafo segundo y cuarto del art. 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta que establece el efecto "ex nunc" en las resoluciones de los vínculos contractuales de trato sucesivo.

. Séptimo.- Infracción del art. 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial a la interdicción del enriquecimiento injusto en supuestos de resoluciones contractuales con efectos "ex tunc".

Por resolución de fecha 13 de febrero de 2006, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D. Juan Luis Cárdenas Porras en nombre y representación de COPRINUS 906, S.A., en calidad de parte recurrente. Asimismo se personó la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en concepto de parte recurrida.

En fecha 9 de diciembre de 2008, la Sala dictó auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente:

"1.- ADMITIR LOS DENOMINADOS MOTIVOS TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad COPRINUS 906, S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 11 octubre de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 12 Bis), en el rollo de apelación nº 423/04, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 86/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Madrid.

2. - INADMITIR EL DENOMINADO MOTIVO SEGUNDO del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de (sic) contra la entidad COPRINUS 906, S.A. citada sentencia".

Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª ANA LLORENS PARDO, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A. impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiséis de mayo de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. El 27 de septiembre de 1999, COPRINUS 906, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (a partir de aquí, TELEFONICA), celebraron un contrato de prestación de servicios telefónicos mediante el alta en una línea 906, para que COPRINUS pudiera prestar telefónicamente el programa denominado "El Gran Tarot de José Luís".

2. Se trataba de un contrato de prestación de servicios de valor añadido, en cuya virtud, los usuarios, con sus llamadas, generaban la obligación de abonar las tarifas telefónicas, de las que una parte correspondía a COPRINUS como prestador del servicio. De acuerdo con la estipulación 3ª del contrato, "el prestador del servicio [COPRINUS] explotará los servicios de valor añadido soportados en la red telefónica de acuerdo con lo establecido [...] y con sometimiento al Código de conducta que para la prestación de estos servicios ha elaborado la Comisión para la supervisión del servicio telefónico con tarificación adicional[...]", añadiéndose que dicho prestador "sólo podrá prestar aquellos servicios que tengan asignado el prefijo 906". En lo que interesa para este recurso, la estipulación 10, apartado 8 imponía la obligación del prestador de actuar conforme a la estipulación que se ha trascrito y se añadía que "la utilización para fines distintos de los reseñados a la estipulación tercera dará derecho a TELEFONICA a la resolución del contrato".

3. Se fueron facturando diversos meses hasta que TELEFONICA se negó a pagar las de los meses de febrero a diciembre de 2000, generando, según la demandante COPRINUS, una deuda de 38.160,39#. Las razones alegadas por TELEFÓNICA se centraban en que se estaban utilizando tarjetas prepago en las llamadas de una forma fraudulenta y, en segundo lugar, que se debería haber contratado un prefijo 903, porque era el adecuado de acuerdo con el Código de conducta que formaba parte del contrato.

4. El 17 de diciembre de 1998 (BOE de 2-1-1999), la Secretaría General de Comunicaciones había publicado una resolución dictando instrucciones a TELEFÓNICA en relación con la prestación del servicio telefónico de servicios de tarificación adicional. En dicha resolución se distingue entre el prefijo 903 para el que se establecía un acceso restringido, y el 906, que era de acceso libre. El Código de conducta al que se refiere el contrato clasifica los servicios entendiendo que los relativos a ciencias ocultas, adivinación, astrología, cartomancia, numerología, parapsicología, quiromancia, sueños y ufología deben prestarse a través de un número telefónico con prefijo 903.

5. COPRINUS 906, S.A. demandó a TELEFÓNICA por incumplimiento, al haber dejado de pagar una serie de meses la tarificación adicional pactada en el contrato de 1999. Pidió: a) que se declarara el incumplimiento del contrato; b) que se declarara bien hecha la resolución efectuada por COPRINUS 906; c) que se abonaran las facturas pendientes giradas por la demandante a TELEFÓNICA, se devolviera la fianza y el fondo de garantía, así como las costas. Contestó TELÉFONICA y alegó el incumplimiento de la demandante y la generación de un tráfico fraudulento a través de tarjetas prepago; al mismo tiempo formuló reconvención en la que pedía la resolución del contrato con COPRINUS 906, S.A. porque la demandante lo había incumplido al contratar para "El Gran Tarot de José Luís" un prefijo 906, cuando según la normativa vigente, solo podía hacerlo a través del prefijo 903, que no es de libre acceso; de este modo la demandada obtuvo un beneficio ilícito, habiéndose enriquecido injustamente. Por ello pidió la resolución del contrato desde el momento de la iniciación, con efectos retroactivos, debiendo reintegrar COPRINUS a TELEFONICA los consumos consistentes en 783.339,31#.

6. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, de 5 septiembre 2003, estimó en parte la demanda y en parte la reconvención. Declaró: a) que no había ninguna prueba que permitiera imputar a COPRINUS prácticas fraudulentas en relación con las tarjetas prepago; b) COPRINUS incumplió el Código de conducta al concertar un prefijo 906, de acceso no restringido, en lugar del que correspondía, que era el 903; c) en el caso concurrían dos incumplimientos: el de la actora al contratar un prefijo que no correspondía y el de TELEFÓNICA de proceder al corte del servicio; d) consecuencia de lo anterior, "no cabe declarar bien hecha la resolución extrajudicial efectuada por COPRINUS y se debe acceder a la reclamada por TELEFÓNICA ; e) no procede retrotraer al momento de la celebración los efectos de la resolución, porque "[l]a retribución de los servicios, tanto de Telefónica como de la prestadora del servicio, proviene de las tarifas telefónicas incrementadas que Telefónica cobraba a los usuarios", por lo que "[...]de ningún modo procedería la restitución de las cantidades abonadas por Telefónica pues dichas cantidades han sido cobradas por esta entidad a los usuarios" . En el auto de aclaración de 26 septiembre 2003, se declaraba lo siguiente: a) resolución del contrato con efectos a 1 de abril de 2002; b) condena a TELEFÓNICA a pagar las facturas reclamadas por COPRINUS la devolución de la fianza y de las cantidades ingresadas como fondo de garantía.

7. TELEFONICA presentó recurso de apelación y COPRINUS impugnó el recurso, apelando a su vez. La sentencia de la sección 12 bis de la AP de Madrid, de 11 octubre 2005, estimó el recurso de apelación de TELEFONICA, revocó la sentencia apelada en el sentido de declarar la resolución del contrato, con efectos desde la fecha de la celebración. Los argumentos fueron los que se resumen: a) respecto al incumplimiento relativo a la contratación de un prefijo 906 en vez del 903, y de la interpretación del contrato, se dice que "[...] existió un incumplimiento previo, pleno, esencial y total por parte de Coprinus 906, S.A., al contratarse un servicio abierto, cuando debió hacerse por una línea 903, lo que se ve corroborado por el contenido del documento nº 3 también aportado por la actora [...] "Código de conducta para la prestación de servicios telefónicos de valor añadido con tarifación adicional (Línea 903-906 ), dado el carácter vinculante del mismo para todos los prestadores del servicio"; b) "la facultad resolutoria requiere no solo la concurrencia de una voluntad del infractor sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial", por lo que afectó a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada, y c) los efectos de la resolución se producen desde el 27 de septiembre de 1999, fecha de la celebración del contrato, por lo que COPRINUS debe devolver a TELEFÓNICA la cantidad de 783.339,31# más los intereses legales.

8. COPRINUS 96, S.A. presentó recurso de casación en base al art. 477.2.2 LEC . El auto de esta Sala de 9 diciembre 2008 admitió los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo.

Se van a examinar conjuntamente los motivos tercero y cuarto, ambos referidos a la infracción del Art. 1124 CC. El motivo tercero, dice que la infracción del art. 1124 CC se produce por la inaplicación de la jurisprudencia relativa al "abuso de la facultad resolutoria" o "mala fe en la facultad resolutoria". Cita las sentencias de 26 enero 1980 y 11 mayo 1998 y considera que hay una base fáctica suficiente para poder concluir que el incumplimiento de la recurrente no puede ser causa de resolución al haber sido tolerado por TELEFONICA. La actuación de esta última contraviene la buena fe contractual, solicitando la revisión del contrato al amparo de una situación consentida, de la que ha participado económicamente. El motivo cuarto señala la infracción del art. 1124 CC por aplicación "a sensu contrario" de la jurisprudencia referida a que el incumplimiento debe ser esencial. La contratación de un prefijo 906 en vez del 903 no es esencial a los efectos privados entre las partes y el contrato suscrito no se ha redactado desde el punto de vista civil, sino administrativo, lo que se acredita por la vigencia de la resolución citada en el Fundamento primero para garantizar la seguridad jurídica en los prefijos 903/906. La contratación de un prefijo distinto no ha frustrado las expectativas económicas de TELEFONICA, pues el contrato funcionó perfectamente desde la celebración hasta la resolución. En el caso que se entendiese que el incumplimiento es esencial, no lo habría cometido sólo COPRINUS, sino también TELEFONICA, de modo que estaríamos ante un incumplimiento conjunto de ambas partes (sic).

Los motivos tercero y cuarto se desestiman.

Se incurre en estos motivos en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, ya que habiéndose declarado de forma taxativa en las sentencias de instancia que ha quedado constatado el incumplimiento de COPRINUS, no se puede ahora en casación introducir una nueva interpretación de los hechos declarados probados, puesto que como esta Sala ha reiterado, la casación no es una tercera instancia que permita la revisión de la prueba.

El Motivo quinto señala la infracción del art. 1281, en relación con los arts 1254 y 1255 CC, se dice que se ha calificado de forma errónea el contrato de tarifación adicional prefijo 906. Este contrato es atípico y mantiene la característica de un contrato de distribución, pues se ofrece continuadamente el servicio de tarot, que entra en el ámbito de un contrato de tracto sucesivo.

El motivo se desestima .

El motivo está planteando una cuestión relativa a la interpretación del contrato celebrado entre COPRINUS y TELEFONICA, alegando de forma incorrecta la vulneración del art. 1281 CC, sin distinguir cuál de sus párrafos ha sido infringido por la sentencia recurrida, siendo conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha identificado dos normas en los dos párrafos del art. 1281 CC, de modo que solo cuando el primer párrafo no pueda ser aplicado, deberá realizarse la interpretación de acuerdo con el segundo (STS de 16 enero 2008, entre otras).

Pero además, la recurrente se está refiriendo a la naturaleza del contrato que celebra con los clientes del tarot y no con del celebrado con TELEFONICA, a quien se supone no usuaria del servicio.

Se van a examinar también de forma conjunta los motivos sexto y séptimo, que constituyen el núcleo central del presente recurso. El Motivo sexto denuncia la infracción del art. 1124, 2 y 4 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta y que establece el efecto ex nunc en las resoluciones de los vínculos contractuales de tracto sucesivo. Cita las SSTS de 10 julio 1998, 21 septiembre 2001 y 22 abril 2005 . Entiende la recurrente COPRINUS que no se puede retrotraer el efecto resolutorio al momento de la celebración del contrato y además, aporta la cláusula 12 del propio contrato en la que se establece que "en cualquier caso, la extinción del contrato no exonerará a las partes del cumplimiento de sus obligaciones pendientes". Ello es lógico porque se trata de un contrato de tracto sucesivo y a fin de evitar que una sentencia pueda decidir lo que ha establecido la de segundo grado objeto de recurso, se estableció este pacto. La sentencia establece los efectos desde el mismo instante de la celebración, olvidando que no se trata de una acción de nulidad o de anulabilidad. El motivo séptimo denuncia la infracción del art. 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la interdicción del enriquecimiento injusto en supuestos de resoluciones contractuales con efectos ex tunc . Aporta las SSTS de 11 febrero 1992, 5 febrero 2002 . dice que si se aplican estos efectos, "no hay manera de recuperar los sueldos, IRPF, etc. de los trabajadores, los alquileres abonados, los recibos de agua, luz, los impuestos abonados en concepto de IVA y sociedades, etc. etc. y ningún sentido tiene que las llamadas abonadas por los usuarios se las quede únicamente TELEFONICA, gracias al trabajo efectuado por nuestra representada. La sentencia recurrida supone un claro enriquecimiento injusto para TELEFONICA.

Los motivos sexto y séptimo se desestiman.

Para el correcto planteamiento de los efectos que va a producir un incumplimiento, debe señalarse que las sentencias recaídas en este litigio han constatado que hubo un incumplimiento inicial por parte de COPRINUS con la contratación de un prefijo incorrecto, el 906, en vez del aceptado para el tipo de actividad, el 903.

Se produce, a continuación, una resolución posterior recíproca: COPRINUS resuelve el contrato por la falta de pago de TELEFONICA y ésta, porque COPRINUS ha contratado un prefijo incorrecto, ya que en virtud del contrato celebrado, TELEFONICA podía resolver por causa fundada en el grave incumplimiento.

Respecto al planteamiento de los efectos de la resolución, debe recordarse que ésta es una cuestión muy discutida, ya que a salvo lo dispuesto en el Art. 1303 CC, con las salvedades establecidas en las disposiciones siguientes, el Art. 1124 CC no contiene ninguna norma dirigida a determinar cuál es el alcance de la resolución por incumplimiento. La doctrina tradicional entiende que se producen dos tipos de efectos, la extinción de las obligaciones y la restitución (Arts. III.- 3 :509 y 3:510 del Draft of Common Frame of Reference, DCFR y Arts.1202 y 1203 del Proyecto de reforma del CC). Pero si bien ello es así, no se fija el momento en que estos efectos van a producirse, aunque lo lógico será considerar que éste debería tener lugar desde que se produjo el incumplimiento. Sin embargo puede ocurrir y de hecho ocurre en este caso, que aplicar la regla anteriormente descrita resulte imposible, porque la restitución afecte también a terceros, que son los clientes de ambas sociedades a quienes no puede devolverse lo pagado.

Por tanto, la regla general debe concordarse con lo realmente ocurrido: COPRINUS incurrió en un incumplimiento inicial del contrato, que la otra parte contratante TELEFONICA no pudo conocer hasta que comprobó que se estaba utilizando un prefijo incorrecto para la actividad desarrollada por COPRINUS. En este momento, ejerció la facultad de resolver prevista en el propio contrato, con efectos al momento del incumplimiento. Por ello resulta correcta la sentencia recurrida y los efectos de la resolución de dicho contrato deben producirse a partir del momento en que dicho incumplimiento tuvo lugar, como ha concluido la sentencia ahora recurrida.

La desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de COPRINUS 906, S.A. contra la sentencia de la sección 11ª de la AP de Madrid de 11 octubre 2005, determina la de su recurso de casación.

Se imponen a la recurrente las costas de su recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC/2000, que se remite al art. 394 LECiv .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.