STSJ Comunidad de Madrid 521/2010, 11 de Junio de 2010

PonenteMARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA
ECLIES:TSJM:2010:11713
Número de Recurso1357/2010
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución521/2010
Fecha de Resolución11 de Junio de 2010
EmisorSala de lo Social

RSU 0001357/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00521/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1357/10

Sentencia número: 521/10

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a once de junio de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1357/10, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. JESUS MARTIN BAUTISTA, en nombre y representación de DÑA. Gabriela contra la sentencia de fecha 2 DE DICIEMBRE DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de MADRID, en sus autos número 1298/09, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE frente a "COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A", en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.

D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

  1. - La actora Dª Gabriela comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. con fecha 24-6-09, con la categoría profesional de comercial y con un salario bruto mensual de 728,10 euros con prorrata de pagas extras.

  2. - Con fecha 24-6-09 ambas partes celebraron un contrato de trabajo con una duración de seis meses, prorrogables automáticamente por períodos de seis meses, pactándose en la cláusula 5º un período de prueba de dos meses. En el apartado c) del Anexo I se establece que el trabajador percibirá una comisión del 5% para cualquier tipo de instalación; y en el apartado e) se establece que será la contratación mínima mensual a efectos de extinguir el contrato conforme a la cláusula 11,a) de 240 euros obtenida aplicando las condiciones del apartado c).

  3. - Con fecha 4-8-09 la empresa demandada le comunicó la extinción del contrato por no haber superado el período de prueba de conformidad con el art. 14 y cláusula 5ª del contrato, Dicha carta obra en autos y se da por reproducida.

  4. - En la fecha en que fue contratada la trabajadora, se hallaba embarazada de 10 semanas. No consta probado que la empresa tuviera conocimiento de este hecho.

  5. - La actora prestaba servicios con anterioridad para otra empresa como comercial, a igual que su compañero Sr. Ignacio . A ambos trabajadores le comunicaron en la misma fecha la extinción del contrato de trabajo por no superar el período de prueba.

  6. - Durante el tiempo que prestó servicios la actora, se facturaron unas ventas por las altas en instalaciones de gas y calefacción que había realizado la trabajadora por cuantía de 4.615 euros, ascendiendo el 5% de dicha cuantía a 120 euros en total.

  7. - La cantidad que percibía la actora en nómina en concepto de comisión correspondía a comisiones de ventas, dietas y suplidos.

  8. - La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

  9. - Con fecha 9-9-09 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin efecto.

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Dª Gabriela frente a la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma".

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de marzo de 2010 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 26 de mayo de 2010, señalándose el día 9 de junio de 2010 para los actos de votación y fallo. SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El día 24 de junio de 2009 la Sra. Gabriela se incorporó a la plantilla de la empresa "COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A", quien puso fin a esa relación laboral por comunicación de fecha 4 de agosto de 2009, alegando no haber superado el período de prueba. Impugnada esa decisión en vía judicial, solicitando la calificación de esa extinción contractual como despido nulo, el juzgado de lo social nº 31 de Madrid dictó sentencia desestimatoria.

Recurre la actora con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO

Tres son las propuestas de modificación del relato fáctico fijado en instancia, todas ellas planteadas bajo una común argumentación, que toma como referencia el contrato de trabajo suscrito entre las partes y las nóminas de la trabajadora, en función de los cuales se pide.

  1. ) Que el segundo hecho declarado probado incorpore en su parte final un inciso según el cual: "para extinguir el contrato al amparo de la cláusula 11 .a) el trabajador debía obtener un rendimiento inferior a dicha cantidad durante dos meses consecutivos".

    Petición acreditada y relevante que se estima.

  2. ) Que los hechos declarados probados sexto y séptimo se refundan en uno solo con el siguiente contenido: "6) y 7) La trabajadora durante el transcurso de la relación laboral obtuvo comisiones por importe de 245'06 #, 524'26 # y 294'47 #, meses de junio, julio y agosto respectivamente".

    Este texto sólo puede admitirse de forma parcial. La parte que se refiere a la supresión del 6º hecho declarado probado no puede modificarse, pue no hay prueba idónea de la que deducir de forma directa tal decisión. En cuanto al 7º hecho declarado probado, por el momento, sin perjuicio de la valoración posterior de los datos que seguidamente vamos a reseñar, sólo podemos dejar constancia de la información objetiva que reflejan las nóminas de la recurrente, las cuales nos muestran que en los meses de junio, julio y agosto aquélla fue retribuida con 245'06 euros, 524'260 euros y 294'470 euros, respectivamente.

TERCERO

Reclama la Sra. Gabriela que la extinción de su contrato de trabajo se califique como nula, por lesión de los arts. 55.5 E.T, 14 E.T y 217.7 L.E.C . La argumentación utilizada para defender tal afirmación se desarrolla con cierta amplitud y, tras invocar diversa doctrina (sentencias del Tribunal Constitucional 29/2008, Tribunal superior de Justicia de Castilla la Mancha de 6 de abril de 2009, y de Castilla y León/Valladolid de 24 de septiembre de 2008 ), resume con claridad su planteamiento en este párrafo (sic): "acreditado el estado de gestación, de cuyo conocimiento, al menos existen indicios, y no obstando para la calificación de nulidad del despido, que el mismo se efectúe en período de prueba, es la empresa quien debe acreditar la procedencia de su decisión, pues de otro modo opera la protección automática y objetiva de nulidad de la extinción. Atendiendo a que la motivación efectuada por la empresa fue oportunista, pues se efectuó en el acto de la vista, y se omitió en la carta de extinción, y a que se funda en pruebas absolutamente refutadas, entendemos concurrentes las premisas suficientes para la calificación de nulidad pretendida".

En suma, lo que viene a plantear el recurso es que toda extinción contractual acordada en periodo de prueba que afecta a una trabajadora embarazada constituye despido nulo cuando no hay causa alegada y acreditada por el empresario que justifique la extinción.

Se trata de un tema que, a falta de doctrina jurisprudencial unificadora, ha recibido dispar solución entre los diversos Tribunales Superiores de Justicia. Unos, minoritarios, se han pronunciado en la línea que indica la parte recurrente, tal como vemos en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de 21 febrero (recurso de suplicación núm. 12/2007) y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 6 abril (recurso de suplicación núm. 12/2009 ). Pero la mayoría de las resoluciones dictadas en la materia se pronuncian en sentido contrario, según vemos en sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de 29 abril de 2009 (recurso de suplicación núm. 551/2009, y en las de Cataluña de 9 marzo de 2005 (recurso de suplicación núm. 240/2005), Andalucía/Granada de 25 julio de 2007 (recurso de suplicación núm. 1920/2007), Andalucía/Sevilla de 26 febrero de 2008 (recurso de...

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