STS, 22 de Mayo de 2007

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2007:3538
Número de Recurso8971/2004
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 8971/2004, interpuesto por D. Arturo, D. Ildefonso, Dª Ana

, Dª Marisol, Dª Beatriz y D. Carlos Alberto, que actúan representados por el Procurador D Evencio Conde de Gregorio, contra la sentencia de 8 de octubre de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 3794/96 y en el acumulado nº 3987/96, en los que se impugnaba la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana que desestimó los recursos ordinarios interpuestos contra el acuerdo de 22 de agosto de 1995 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante que había denegado la autorización para apertura de farmacias en Alicante.

Siendo partes recurridas la Generalidad Valenciana que actúa representada por su Letrado y D. Daniel

, Dª María Cristina, D. Ricardo, Dª. Leticia y D. Juan Ignacio, que actuan representados por el Procurador D ª Beatriz Ruano Casanova.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Los recursos contenciosos administrativos acumulados 3794 y 3987 terminaron por sentencia de 8 de octubre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Arturo, Doña Clara, Don Ildefonso, Doña Ana, Doña Beatriz, Doña Marisol y Don Carlos Alberto, así como el recurso acumulado número 3987/96, promovido por el Letrado Don Luis Ballester Rodrigo, en representación de Don Luis Pablo, contra la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana de fecha 23 de julio de 1996 por la que se acuerda desestimar los recursos ordinarios presentados por los recurrentes contra el Acuerdo de 22 de agosto de 1995 del Iltre. Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, acto que se declara NULO en los términos del fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, desestimándolo en lo demás. 2.- Reconocer, como situación jurídica individualizada, el derecho de los recurrentes que han solicitado la apertura por la previsión del art.

3.1 del RD 909/78 a que, por el orden de preferencia legalmente establecido, se les conceda autorización de apertura de tres farmacias, en los términos y condiciones del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

  1. - No efectuar expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia los recurrentes por escrito de 21 de noviembre de 2003, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 19 de julio de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se estime en su totalidad el recurso contencioso administrativo, reconociendo sin condición alguna a cada uno de sus representados el derecho a una nueva oficina de farmacia en Torrevieja según las cifras del año 1994, al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, en base a los siguientes motivos de casación: "Primer motivo.- Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir la sentencia recurrida en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las que rigen los actos y garantías procesales, vulnerándose el art. 24 de la CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión. Submotivo A) Concretamente por vulneración de lo dispuesto en el art,. 33.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, según el cual las Sala de la Jurisdicción han de juzgar. Submotivo B) Concretamente por vulneración de lo dispuesto en el art. 33.2 de la Ley Jurisdiccional por cuanto la sentencia recurrida concedió algo distinto a lo solicitado por las recurrentes, que en la práctica vacía de contenido a lo reconocido en el fallo. Segundo Motivo.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir la sentencia recurrida por inaplicación, en lo dispuesto en el art. 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia que ha desarrollado dicho concepto, en relación con la forma de computar habitantes en localidades turísticas como Torrevieja a partir de los datos de hecho acreditados idénticos a los existentes en este expediente. Concretamente las sentencias de 30 de septiembre de 2003 y 22 de mayo de 2002, en las que reflejándose inferiores datos poblacionales el Tribunal Supremo, también en Torrevieja estima procedente la cifra de 98.000 habitantes como población flotante. Tercer Motivo.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por infringir la sentencia recurrida las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto el art. 3º.1 del RD 909/78 de 14 de abril, así como la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando, y más concretamente la totalidad de sentencias que se citan en este motivo, ya que la sentencia la condicionar la apertura de la farmacia de mis mandantes a otras aperturas preferentes o prioritarias infringe también aquella doctrina según la cual los hechos a tener en cuenta son los existentes en el momento de la solicitud."

CUARTO

Por auto de 20 de enero de 2005, esta Sala del Tribunal Supremo acuerda: "No tener por interpuesto el presente recurso de casación por DON Carlos Alberto . Se tiene por personada a la Procuradora Dña. Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de DON Luis Pablo, y se declara desierto el recurso de casación preparado por DON Luis Pablo contra Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en los autos núm. 3794/96, sin hacer expresa imposición de costas".

QUINTO

El Letrado de la Generalidad Valenciana en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación en base a las razones que para cada uno de los tres motivos de casación aduce.

SEXTO

Dª Beatriz Ruano Casanova en la representación que ostenta, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, por las razones que expone.

SEPTIMO

Por providencia de 23 de marzo de 2007, se señaló para votación y fallo el día ocho de mayo del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del represente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, refiriendo en su Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente:

"CUARTO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 17 de marzo y 24 de octubre de 1989, 11 de marzo, 5 de abril y 16 de mayo de 1988, 28 de febrero, 1 de junio y 23 de noviembre de 1987 y 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1986) que el régimen jurídico general establecido en el R.D. 909/78 se apoya en el principio básico de que el número de oficinas de farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no puede exceder de una por cada 4.000 habitantes, cual dispone su art. 3º.1, no siendo más que excepciones al mismo las tres que en el propio precepto se enumeran.

En el municipio de Torrevieja existían 11 oficinas de farmacia abiertas en el momento de deducirse la solicitud, en los meses de octubre de 1994 y enero de 1995. Por consiguiente, la cuestión planteada en este recurso radica en si se dan los requisitos del art. 3º 1 del R.D. 909/78 para autorizar la apertura de una nueva farmacia por cada uno de los recurrentes, habida cuenta que, con arreglo a las farmacias que existían a la fecha de solicitud y sin perjuicio de otras autorizaciones preferentes que se hayan declarado, como parece ser el caso, o lo sena en el futuro, el número de habitantes a atender por el servicio farmacéutico sería de, al menos, 44.000.

El mecanismo comunmente aceptado del cómputo poblacional se establece, entre otras, en la STS de 8 de marzo de 1999 en la que se fija "Con base en los criterios de ponderación expuestos, resulta que en la primera de las certificaciones incorporada al expediente, que se refiere al 14 de septiembre de 1988, se hace constar que la población censada en Somo es de 700 habitantes, las viviendas construidas 800 y que, "en los meses de verano (la población) es aproximadamente de 7.000 personas". Ahora bien, no es posible aceptar acríticamente este último dato sino que han de conjugarse todos los que incorpora, de acuerdo con una jurisprudencia de esta Sala que, por reiterada, resulta de ociosa cita; y así los 700 habitantes ocuparían 175 viviendas (700/4); de modo que restarían 625 viviendas construidas como capacidad habitable para la eventual población flotante, lo que supone 2.500 personas (625 x 92/365), que sumadas a las 700 personas empadronadas suponen, en la fecha de 14 de septiembre de 1988, 1331 personas".

En aplicación de los expresados parámetros jurisprudenciales, no se puede asumir sin más la certificación de habitantes que utiliza el Ayuntamiento de Torrevieja, tal como se razonaba en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 9 de junio de 1999 al disponer "así como ese documento en el que se dice por el Ayuntamiento que hay 79.719 habitantes de hecho durante todo el año y 250.000 durante el verano, documento que no se toma en consideración por la Sala por no expresarse cómo se han contado esos habitantes de hecho, si es que lo han sido, así como por la total inconcreción de la suma de 250.000, efectuada, evidentemente, de forma alzada y sin el menor rigor". Por tanto, la población computable a los efectos aquí pretendidos en la fecha de solicitud sería de 63.324 habitantes, a razón de las siguientes operaciones: número de habitantes censados ( 29.955 a 1 de enero de 1994, según certificado del Instituto Nacional de Estadística incorporado al ramo de la parte codemandada) entre cuatro ( que es el parámetro medio de ocupación por vivienda ), lo que arrojaría el número de viviendas ocupadas por los habitantes "de derecho" que serían 7.489, a detraer de las viviendas totales computables que serían 40.586 viviendas familiares ( de las 53.146 viviendas totales que certifica el Instituto Nacional de Estadística hay que restar las 12.560 desocupadas que constata en el certificado solicitado a instancia de los codemandados). Ello supone un número de viviendas susceptibles de ocupación vacacional de 33.097, que multiplicadas por el estándar de ocupación de cuatro ocupantes, haría un total de 132.388. A esta cifra se aplica el coeficiente de días de ocupación veraniega divididos por los días del año, es decir, 92 (tres meses, dos de ellos de 31 días y otro de 30), entre 365 del año; lo que cifra un total de 33.369 habitantes. Al resultado obtenido, que nos ofrecería el número de habitantes no censados, habría que sumarle los que sí lo están siendo el total el expresado de 63.324 habitantes computables para el servicio farmacéutico a la fecha de las solicitudes deducidas por los recurrentes, salvo error de cómputo.

Estas y no otras cifras son las que procede tomar en consideración, sin perjuicio del resto de las pruebas que evidencian en términos generales el aumento poblacional, y que sirven a mayor abundamiento, pues los consumos de residuos sólidos, contratos de agua potable y la existencia de licencias de primera ocupación por sí solos no demuestran una población superior a la declarada y calculada sobre tales parámetros, y la ocupación hostelera y de camping no es elemento que los propios actores hayan considerado para argumentar su pretensión, por más que se hayan traído tales datos al proceso en periodo de prueba.

De lo razonado se desprende:

  1. - Que en aplicación del art. 3.1 del RD 909/78 a la fecha de las solicitudes de los recurrentes existían abiertas en la localidad de Torrevieja 11 farmacias y procedía la autorización de 15 oficinas, por lo que es procedente autorizar la apertura de tres sobre dicha norma, en función de los habitantes.

  2. - Que al no ser suficiente el número de habitantes para amparar íntegramente la pretensión de los recurrentes (6 demandantes principales, tras el desistimiento de uno de ellos y el demandante acumulado) la asignación de preferencia debe realizarse entre aquellos que cuenten con mejor derecho, siguiendo los criterios legalmente establecidos.

  3. - Que, pese a lo declarado, consta en el presente recurso, si bien no con la necesaria claridad que permita individualizar las preferencias, la posible existencia de solicitudes anteriores o preferentes a las de los actores, por lo que el pronunciamiento que se establezca en la presente sentencia, debe entenderse sin perjuicio del mejor derecho que pudiera asistir a otros peticionarios incluso ajenos a este recurso -algunos de ellos con oficinas materialmente abiertas a la fecha de la presente sentencia-, de forma que, cabe la posibilidad de que, pese a la presente declaración no puedan materializarse las aperturas que pueda amparar la presente sentencia.

  4. - Que no procede conceder apertura alguna al amparo del art. 3º.1ª ) que se peticiona con carácter indistinto y alternativo en las diferentes peticiones de los actores, en la medida que no se da el presupuesto de excepción que fija el mencionado artículo, siendo de aplicación el art. 3.1 relativo a las autorizaciones ordinarias por tramos de 4.000 habitantes."

SEGUNDO

En el motivo primero de casación la parte recurrente denuncia al amparo del artículo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las que rigen los actos y garantías procesales, vulnerándose el articulo 24 de la CE . Y lo desarrolla en el Submotivo A), por vulneración de lo dispuesto en el articulo 33 de la Ley de la Jurisdicción que exige el juzgar dentro del limite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, ya que dice nadie pidió que se autorizaran farmacias con condicionante alguno. Y en el Submotivo B) por vulneración del artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción por cuanto la sentencia concedió algo distinto a lo solicitado por los recurrentes, que en la practica vacía de contenido a lo reconocido en el fallo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, en cuanto la Sala ha resuelto dentro de las pretensiones de las partes, ya que estas pretensiones se han de referir, no como los recurrentes refieren a solo las articuladas por lo recurrentes y si a los de estos junto con las de las partes recurridas, como del articulo 33 de la Ley de la Jurisdicción se aprende al decir de las pretensiones de las partes, y siendo así que los recurrentes pedían la autorización de siete farmacias y los demandados interesaban que no se concedieran ninguna y que se confirmara por tanto el acuerdo que así lo declaraba,es claro que dentro de esas pretensiones y de acuerdo con ellas se ha de estimar se encuentra el fallo de la Sala que solo concede tres y las condiciona a determinados requisitos, pues dados los términos de la pretensiones de la partes la Sala podía bien conceder una farmacia, bien siete, bien ninguna, o alguna con algún condicionante, y otra cosa es si la declaración que hace la Sala es o no ajustada a derecho, pero ello no procede aquí analizarlo, dado el motivo de casación aducido.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia que ha desarrollado dicho concepto, en relación con la forma de computar habitantes en localidades turísticas como Torrevieja a partir de los datos de hecho acreditados idénticos a los existentes en este expediente. Concretamente las sentencias de 30 de septiembre de 2003 y 22 de mayo de 2002, en las que reflejándose inferiores datos poblacionales el Tribunal Supremo, también en Torrevieja estima procedente la cifra de 98.000 habitantes como población flotante.

Y tras un análisis detallado de las sentencias que cita y que se refieren al computo de habitantes en Torrevieja, concluye que si conforme a esas sentencias el Tribunal Supremo admite mas de cien mil en Torrevieja, para el año 1992 no tendría sentido que tras haberse acreditado un incremento de 5710 viviendas entre 1992 y 1994 y un aumento de 10.000 abonados resultara que la población en Torrevieja en 1994 había decrecido.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque la Sala de Instancia tras exponer con toda claridad los criterios del Tribunal Supremo sobre la materia del computo de habitantes hace las operaciones que a partir de esos criterios proceden y de acuerdo con los datos que también expone y se han de valorar, teniendo en cuenta la fecha de petición de las farmacias, y cuando ello es así, ciertamente que no se puede validamente combatir esa declaración de la Sala de Instancia por los cálculos que hacen las sentencias que el recurrente refiere, pues estas como el mismo recurrente refiere computan la población existente en 1992 y no en 1994 y 1995, que es la que aquí procede computar, sin que se pueda aceptar sin mas como pretenden, que si antes había mas habitantes después no puede haber menos, pues ese no es el computo adecuado y si el que refiere la Sala de Instancia a partir de los datos aportados en las actuaciones que es lo que adecuadamente valora la Sala de Instancia.

De otra porque no se pueden aceptar las alegaciones que los recurrentes hacen sobre que la Sala de Instancia no ha computado la población hotelera y la de los camping y que respecto a la población de hecho solo ha computado 92 días cuando el Tribunal Supremo en otros supuestos ha valorado 192 días. La primera, porque en relación con ella la sentencia recurrida expresamente declara que la ocupación hotelera y de camping no es el elemento que los propios actores hayan considerado para argumentar su pretensión, y cuando ello es así y la sentencia expresamente así lo declara que no es suficiente que los recurrentes meramente refieran que no las ha computado, pues la Sala expone las razones por las que no lo hace, y por tanto a esa declaración de la Sala se ha de estar a no ser que se alegue la oportuna infracción y se acredite la realidad de la misma; y la segunda porque si bien es cierto que en algunas ocasiones se ha llegado a valorar la cifra de 192 días a los efectos del computo de la población de hecho, no hay que olvidar, que también en otras ocasiones se ha valorado la cifra de los 92 días a que la sentencia recurrida se refiere y que incluso en los supuestos de valorar a los efectos de la población de hecho los 192 días que se corresponden con los fines de semana, vacaciones y tres meses de verano, ese computo se ha hecho no en la totalidad de esos días y si en función de la ocupación, como se aprende entre otras de la sentencia de fecha 5 de abril de 2005, recaída en el recurso de casación nº 5420/2002, en la que declara: "Debiendo agregar a todo lo anterior, que la sentencia recurrida no solo ha hecho el computo a partir de los datos seguros, objetivos y constatables, como es exigido, sino que además ha hecho el computo mas favorable al peticionario de la oficina de farmacia, pues ha aplicado el modulo de 4 habitantes por vivienda, que es el máximo que ha admitido esta Sala del Tribunal Supremo, cuando en otras ocasiones y para Torrevieja, incluso, se ha apreciado un modulo de 3 habitantes por vivienda, y además, ha aplicado a los tres meses de vacaciones o fines de semana, una ocupación del 100%, que es ciertamente inusual, para habitantes de segunda residencia en zonas turísticas, ya que lo normal o habitual es el 100% para un mes y fines de semana y vacaciones de Navidad y Semana Santa, y para el resto, en unos casos el 60% y en otros hasta el 40%. Y en la de fecha 27 de febrero de 2001, recaída en el recurso de casación nº 4441/1995, en la que declara: "Siendo conveniente agregar, de un lado, que si en las actuaciones, existen alegaciones y datos sobre el fuerte incremento de la población desde junio a septiembre refiriéndose incluso una ocupación del 100% en julio y agosto y si el recurrente no cuestiona esa ocupación del 100% en julio y agosto, no puede en casación tener trascendencia alguna el que se cuestione la ocupación del 60% en junio, cuando además, el recurrente se limita a alegarla sin apoyo de dato o elemento objetivo alguno, pues en casación entre el criterio de la Sala y el del recurrente se ha de estar al de la Sala de Instancia; y de otro, que si bien es cierto que pueden o no coincidir el número de viviendas con el de inmuebles, si la Sala de Instancia ha apreciado la existencia de un determinado número de viviendas, en base a los datos que obran, el recurrente si quiere cuestionar en forma tal circunstancia ha de ofrecer los datos que muestran la realidad contraria y no limitarse, como hace, a cuestionar el número de viviendas apreciado por la Sala sin ofrecer alternativa alguna sobre tal número, ni datos que muestren el error en la valoración de la Sala, y lo mismo acontece sobre la alegación de que algunos habitantes puedan o no tener dos viviendas, pues se hace una mera alegación sin concreción ni dato alguno". Y en la sentencia de 5 de febrero de 2002 en su Fundamento de derecho Tercero refiere: "Es bien cierto, que no es fácil la prueba del índice de ocupación de las viviendas de temporada, pero el interesado en su cómputo ha de al menos intentarlo, aportando los datos o indicios que lo muestren, que si que pueden existir y esta Sala en ocasiones los ha valorado, aunque ciertamente haya advertido las más distintas posiciones, buena prueba de ello son entre otras las sentencias que el recurrente cita. Es de destacar que tales sentencias, cuando hablan del cómputo de los 214 días al año para las viviendas de temporada, hablan de hipótesis más favorable o de computo generoso, por otro lado, esta Sala, cuando ha tenido ocasión de valorar la ocupación de viviendas de temporada en zonas turísticas, aunque haya podido partir en algunos casos de esos 214 días, que no siempre lo ha sido, ha admitido un cómputo al 100% durante agosto, y en julio, junio y septiembre y demás periodos vacacionales ha admitido desde el 80% al 30%, así en sentencia de 3 de diciembre de 2.001, valoró una ocupación media del 72%; en la de 2 de julio de 2.001, 62 días en julio y agosto y 30 días entre junio y septiembre, en la de 10 de febrero de 1.998, cien días al año y en la de 27 de diciembre de 2.001, una ocupación media del 41%, y ello en zonas turísticas. Y por todo ello si la Sala de Instancia apreció la población flotante en 8.246 habitantes, apreciando una ocupación de 90 días al 100%, que es por otro lado el segundo de los cálculos ofrecidos por el recurrente, a esa valoración se ha de estar, máxime cuando por un lado, es conforme a la apreciada por esta Sala para supuestos similares, por otro, no ha resultado combatida en forma, y en fin porque el propio recurrente reconoce que no ha probado el índice de ocupación durante 214 días al 100%, y al ser además este índice muy superior a los índices de ocupación apreciados por esta Sala, como más atrás se ha expuesto, no cabe apreciar infracción alguna, en la sentencia recurrida cuando no accede al cómputo de los 214 días que el recurrente pretende." Y en la de 14 de noviembre de 2006, recaída en el recurso de casación nº 6314/2003, que declara: "Debiéndose reiterar, que las valoraciones de la sentencia en relación con el computo de la población de segunda residencia, 90 días al año respecto a las cuatro personas que se estiman como ocupantes de las viviendas, no solo esta conforme con la doctrina del Tribunal Supremo que la sentencia citada, y con la que mas atrás se han expuesto, sentencias de 5-2-2002 y de 18-10-2005, sino también con los propios datos del informe obrante del Servicio Territorial de Urbanismo de Valencia, y con la propia realidad, ya que resulta difícil de aceptar un periodo de vacaciones superior a los 90 días la año para los cuatro ocupantes de la vivienda de segunda residencia".

CUARTO

En el motivo tercero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto el art. 3º.1 del RD 909/78 de 14 de abril, así como la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando, y más concretamente la totalidad de sentencias que se citan en este motivo, ya que la sentencia la condicionar la apertura de la farmacia de mis mandantes a otras aperturas preferentes o prioritarias infringe también aquella doctrina según la cual los hechos a tener en cuenta son los existentes en el momento de la solicitud.

Alegando en síntesis tras un análisis de distintas sentencias del Tribunal Supremo, que, en relación con la apertura de nuevas oficinas de farmacia, declaran que se han de tener en cuenta y valorar las circunstancias existentes en el momento de la petición, y que, si en el caso de autos la sentencia estima que había solo 11 farmacias a ello se ha de concretar su análisis y no condicionar el derecho de las recurrentes a posibles situaciones posteriores y aleatorias. Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues aun cuando es cierto que la fecha a computar es la de la petición de apertura de nueva oficina de farmacia y así además lo reconoce y declara la sentencia recurrida, y que está acreditado que en esa fecha había 11 farmacias, no hay que olvidar, que la sentencia recurrida también refiere, que "consta en el presente recurso, si bien no con la necesaria claridad que permita individualizar las preferencias, la posible existencia de solicitudes anteriores o preferentes a las de los actores", y por tanto ante esa duda, aunque con datos ciertos sobre su existencia, concede las farmacias aunque también protege las peticiones que sean anteriores a la de los recurrentes, y con ello está, no solo protegiendo los derechos preferentes sino que también está aplicando el criterio que los hoy recurrentes dicen infringido, el que se valoren las circunstancias existente en el momento de la petición, pues si antes de los recurrentes y con prioridad a ellos, como la sentencia refiere, había otras peticiones, que aun no habían dado lugar a la apertura por estar en tramite o por otra circunstancia, la Sala actúa adecuadamente, cuando con esa constancia de peticiones anteriores y preferentes, condicionada la apertura solicitada al resultado de esas peticiones anteriores y preferentes, que es por otro lado solución conforme a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expresada en sentencias de 20 de mayo de 2003 y 30 de septiembre de 2003 .

QUINTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno, en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que existen dos partes recurridas y una sola recurrente y en tales casos, a fin de procurar el oportuno equilibrio económico, las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una sola minuta ideal a repartir entre las partes si no se aprecian motivos para una especial distinción, que aquí no concurren; y c), a que esa cifra es la señalada reiteradamente por esta Sala para supuestos similares.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Arturo

, D. Ildefonso, Dª Ana, Dª Marisol y Dª Beatriz, que actúan representados por el Procurador D Evencio Conde de Gregorio, contra la sentencia de 8 de octubre de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 3794/96 y en el acumulado nº 3987/96, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.500 euros cada uno.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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