STSJ Castilla y León 66/2010, 29 de Enero de 2010
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:93 |
| Número de Recurso | 259/2009 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 66/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a veintinueve de enero de dos mil diez.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Burgos, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Armando contra la Resolución de 1 de diciembre de 2008, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se le deniega la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Armando .
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Burgos en el Procedimiento Abreviado número 41/09, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Armando representado por el Letrado Sr. Pietropaolo Jiménez contra resolución de 1 de diciembre de 2008 de Subdelegación del Gobierno en Burgos, debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin que haya lugar a las declaraciones solicitadas".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 28 de enero 2010 .
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-Que desde el año 2007 el Sr. Armando reside en España y con fecha 27 de enero de 2008 contrajo matrimonio con una española, solicitando la tarjeta comunitaria con fecha 18 de noviembre de 2008.
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-En la resolución declaratoria consta que se aplican al actor los preceptos del Real Decreto 240/07 ; Dicho Real Decreto estaba en vigor a la fecha de la presentación de la solicitud.
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-No es conforme a derecho la exigencia de visado de entrada en el momento presente. No estamos ante un supuesto de entrada en el territorio nacional, sino ante la solicitud de una tarjeta de residente comunitaria. La consecuencia de esto es que no es exigible visado de entrada en el caso presente, no porque la ley no sea exigible, sino porque en este momento no se da el supuesto de hecho para ser exigido por la Administración. No estamos ante un supuesto de entrada en España, sino ante un supuesto de solicitud de estancia y residencia. Lo primero se regula en el Capítulo II del Real Decreto 240/07 y lo segundo por el Capítulo III del mismo cuerpo legal. La solicitud presentada se deberá resolver y tramitar bajo los dictados del Capítulo III y concretamente mediante los requisitos del art. 8.3 del Real Decreto 240/07 .
Procede recordar lo recogido en el artículo 35 de la Ley 30/92, que establece que los ciudadanos tienen derecho a presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante. El actor no está obligado a presentar documentos ajenos al procedimiento que se ventile.
En segundo lugar, ni tan siquiera es exigible el visado de residencia. Así entre otras sentencias la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 28 de febrero de 2005 (sede Santa Cruz de Tenerife), recurso 94/2005 .
Esta sentencia aplica el criterio que posteriormente ratificará el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 14 de abril de 2005 .
Igualmente procede tener en cuenta lo recogido por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2005 .
Este criterio ha sido igualmente mantenido por la propia Administración, siendo prueba de ello las instrucciones de fecha 22 de marzo 2007, que impartió la Dirección General de Inmigración a todas las Subdelegaciones del Gobierno.
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-Es aplicable, en contra de lo que indica la sentencia, el Real Decreto 240/2007. En este sentido procede considerar el art. 2 . Además, debe considerarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 2005/90, de 14 de abril .
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-Se vulnera el principio de legalidad al exigir la Administración requisitos/condiciones no exigibles por la Ley, vulnerándose el art. 8.3 del Real Decreto 240/07, al realizarse una interpretación restrictiva del mismo. En su interpretación debe considerarse lo recogido en el art. 3.1 del Código Civil .
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-Se vulnera la doctrina recogida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencias de 25 de julio de 2002 (asunto 45999), de 25 de julio de 2002, de 28 de julio de 2008 y auto de 19 de diciembre de 2008 .
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-La Administración va en contra de sus actos anteriores en esta materia, por lo que se vulnera el art. 14 de la Constitución (principio de igualdad) y el articulo 3.1 de la Ley 30/92 (principio de objetividad).
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-Se incide en los artículos 39 y 18.1 de la Constitución y sus normas de desarrollo, no tomando en consideración los artículos 67 y 68 del Código Civil y los principios de protección de la familia.
La primera cuestión que se suscita es la relativa a si es aplicable al caso presente el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero . Procede poner de manifiesto que la administración, al denegar la petición formulada por el aquí recurrente, indica que se deniega por que no reúne los requisitos de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 8 del Real Decreto 240/2007, al no disponer del preceptivo visado de entrada. Con esta indicación ya de por sí la propia Administración ha venido a considerar aplicable este Real Decreto al supuesto de hecho contemplado; y ello, por que, como recoge el art. 2 de este Real Decreto, se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos en el mismo, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que relaciona en este precepto; y en el que se comprende "a su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal. A ello se debe añadir que este Real Decreto modifica el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en sus disposiciones adicional decimonovena y vigésima, refiriendo en la primera, escuetamente, la facilidad con que se debe otorgar el visado a quien sin aún estar incluido en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 reúna una de las características que se recogen en las letras a) y b); y refiriéndose la segunda de estas disposiciones adicionales a los supuestos en que el Real Decreto 240/2007 es de aplicación, en lugar de ser aplicable el Real Decreto 2393/2004, y que viene a repetir lo recogido en el art. 2 antes indicado.
No se discute en la resolución impugnada que el aquí recurrente no se encuentre casado con una española, y en su momento se le requirió para que aportase una certificación literal del matrimonio con una antigüedad inferior a los tres meses, pues ese plazo excedía en la primeramente aportada; se aportó aquella certificación y se dio por buena, sin que en este momento podamos dudar de esta circunstancia, a pesar de que la certificación consta al folio 24 del expediente administrativo, mientras que la firma de la Sra. Secretaría o Funcionario Delegado consta al folio 25, pero que por las referencias al tomo y a la página, debe entenderse que a la fecha de emisión de esta certificación (19 de noviembre de 2008) constaba la vigencia del matrimonio, sin que exista anotación marginal alguna en el que se indicase nulidad, divorcio o separación matrimonial.
Por tanto, es indudable la aplicación del Real Decreto 240/2007 . Otra cosa distinta es que se cumplan los requisitos que este Real Decreto exige para la concesión de esta tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.
Se alega por la parte recurrente-apelante la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en cuanto a la no exigibilidad del requisito de visado para la concesión de la tarjeta de residencia; este mismo criterio se desprende de la sentencia, entre otras, de fecha 26 de septiembre de 2006, recurso 1273/2003, dictada por la Sección 3ª de la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ponente: Joaquin Sanchez Ugena: "4°.- Y ya, por último, descendiendo al plano de lo casuístico, hay que señalar que el...
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