STS, 19 de Julio de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida contra diversos acuerdos del Ayuntamiento de Miño que acordaron elegir como sistema de actuación en el suelo urbanizable sector nº 1 el de expropiación; aprobar el pliego de cláusulas administrativas particulares que habrá de regir el concurso; adjudicar la concesión para la ejecución de los trabajos y actividades de desarrollo urbanístico del sector nº 1 del Plan General; y aprobación definitiva del Plan General respecto del sistema de ejecución aprobación definitiva de Plan General, relativo a los artículo 14, 15 y 16 y Plan Parcial sector nº 1 .

La Sentencia que se recurre, de fecha 10 de marzo de 2006, acuerda en el fallo lo siguiente:

>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo", y se interpone, después y tras el emplazamiento a las partes, ante esta Sala, recurso de casación, en el que se solicita, por la mercantil recurrente, que se case la sentencia recurrida y se dicte "otra mas ajustada a derecho", y por el Ayuntamiento recurrente, que se case la sentencia impugnada y se desestime el recurso contencioso administrativo.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 13 de julio de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Interesa ordenar el examen de este recurso de casación del siguiente modo. En primer lugar, resumiremos lo que ha resuelto la sentencia que se recurre y las razones expuestas por la misma para estimar en parte el recurso contencioso administrativo. En segundo lugar, indicaremos cual es el debate procesal que suscitan las partes en este recurso de casación. Y, en fin, en tercer lugar, debemos examinar los motivos de casación y de oposición dando preferencia a los motivos que impiden un enjuiciamiento sobre el fondo del recurso sobre los que afectan a cuestiones materiales resueltas por la Sala de instancia.

Siguiendo el orden propuesto, la sentencia que se recurre, dictada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida contra los siguientes acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Miño. 1. - Acuerdo de 10 de mayo de 2002 que elige como sistema de actuación en el suelo urbanizable sector nº 1 el de expropiación y aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares que habrá de regir el concurso. 2 .- Acuerdo de 8 de agosto de 2002 que aprueba definitivamente el Plan General respecto del sistema de ejecución aprobación definitiva de Plan General. 3 .Acuerdo de 8 de agosto de 2002 relativo a la adjudicación de la concesión para la ejecución de los trabajos y actividades de desarrollo urbanístico del sector nº 1 del Plan General. 4. - Acuerdo de 23 de mayo de 2003 que aprueba definitivamente el Plan General respecto de los artículos 14, 15 y 16 del mismo y el Plan Parcial del sector nº 1 .

Las razones por las que la sentencia acuerda estimar en parte el recurso se contienen en el fundamento de derecho quinto y son las siguientes >. Conviene destacar que se estima el recurso, por tanto, en relación con el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de mayo de 2002 respecto de la elección del sistema de actuación. Nulidad que se extiende, en el fundamento sexto, al pliego de cláusulas administrativas particulares que habían de regir el concurso para adjudicar el desarrollo urbanístico del sector nº 1 y al Acuerdo también del Pleno, de 8 de agosto de 2002, en la parte que adjudica la concesión para la ejecución de los trabajos y actividades de desarrollo urbanístico de dicho sector.

Se desestima el recurso, por el contrario, respecto de las previsiones ya establecidas en el Plan General sobre el sistema de actuación, recordemos en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 8 de agosto de 2002, porque considera la sentencia, en el fundamento séptimo, que > . Añadiendo, en el fundamento noveno, que >.

Acotado el ámbito de lo declarado nulo por la sentencia impugnada y teniendo en cuenta que el recurso de casación se interpone por las partes recurridas en el recurso contencioso-administrativo --Ayuntamiento de Miño y de "Fadesa Inmobiliaria, S.A."--, el recurso de casación se ha de limitar a cuestionar lo razonado en el sentencia únicamente respecto de los acuerdos declarados nulos, y desde tal perspectiva debe ser, por tanto, examinado.

El recurso de casación interpuesto por la mercantil recurrente aduce diez motivos. Los dos primeros, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA, denuncian la falta de motivación, de un lado, y de congruencia y claridad de la sentencia, por otro.

Los demás motivos alegados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, concretamente los ordinales primero a sexto, aducen las siguientes infracciones normativas: artículos 103.1 y 3, 74 y 75 de la Ley 30/1992, 44 del Reglamento de Planeamiento y 81 del Reglamento de Gestión; 107,1 de la Ley 30/1992 y 25 de la LJCA; 63 de la Ley 30/1992 ; 64 y 66 de la misma Ley. En los motivos séptimo a décimo se aduce la infracción de jurisprudencia sobre varias materias tales como la tramitación conjunta de instrumentos de planeamiento y ejecución urbanística, actos de trámite, defectos formales e indefensión, y economía procesal.

El recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Miño se sustenta sobre tres motivos, el primero aduce la falta de motivación de la sentencia al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA. Y los demás se alegan, concretamente en el segundo, por el motivo d) del artículo 88.1 citado, la falta de congruencia de la sentencia y en el tercero no se citan normas infringidas, únicamente en el desarrollo del motivo se citan los artículos 103 de la CE y 125, 67, 23, 142, 132.2, 133.4, 118.3 de la Ley del Suelo Gallega, 107 de la Ley 30/1992 y 211 y 212 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Ese panorama sobre el debate procesal en casación debe completarse con lo que expresan las partes recurridas en sus escritos de oposición al recurso.

Se aduce, por la representación de D. Carlos Jesús y otros, que el recurso ha de ser inadmitido porque la normativa aplicada por la sentencia son normas de derecho autonómico, con invocación expresa del artículo 86.4 y 89.2 de la LJCA. Y respecto de los motivos concretos de casación se alega, por ambas partes recurridas, que ni la sentencia es inmotivada ni incongruente, y que no concurren las infracciones sustantivas que se atribuyen a la sentencia recurrida.

Debemos abordar con carácter preferente la causa opuesta por la parte recurrida relativa al contenido de la sentencia que se impugna, pues se alega que la misma aplica únicamente normas de derecho autonómico, mediante cita expresa del artículo 86.4 de la LJCA .

El examen de la causa invocada requiere partir de las siguientes precisiones que nos habrán de llevar, adelantando ya la conclusión, a la estimación de dicha causa, aunque únicamente respecto de los motivos invocados por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA . En primer lugar, lo relevante a los efectos de la apreciación de esta causa de inadmisión no es únicamente el derecho aplicado en la sentencia recurrida, sino las normas sobre las que se funde el recurso de casación. Repárese que el artículo 86.4 de la LJCA establece que sólo son recurribles las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el recurso de casación se funde, " si el recurso pretende fundarse " --señala en indicado apartado 4--, " en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo ".

El mentado artículo 86.4 LJCA, en este sentido, condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y ello es así, con independencia de las normas que hayan servido de fundamento a la actuación administrativa recurrida, siempre que aquéllas hubieran sido invocadas oportunamente por el recurrente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

En segundo lugar y no obstante lo anterior, forzoso es reconocer que el debate procesal suscitado en el recurso contencioso administrativo se centraba esencialmente, o mejor, exclusivamente, cuando nos referimos a la fundamentación que sustenta la estimación del recurso, en la aplicación de la Ley 1/1997 del Suelo de Galicia invocada oportunamente por la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo, en concreto los artículos 121, 125 y 126 . Por tanto, estas normas han sido " relevantes y determinantes del fallo ", como exige el artículo 86.4 de la LJCA, y también fueron oportunamente invocadas en el proceso.

Y, en fin, en tercer lugar, porque si bien el recurso de casación interpuesto por ambas partes recurrentes se sustenta, formalmente, sobre la infracción de normas de Derecho estatal y de jurisprudencia de esta Sala, su invocación, sin embargo, reviste un carácter meramente instrumental o accesorio, intentando sortear, o simplemente desbordar, los limites legalmente establecidos en el citado artículo 86.4 de la LJCA para acceder a la casación.

Repárese que los motivos invocados en el escrito de interposición del Ayuntamiento recurrente, singularmente el motivo tercero --donde se cuestionan las razones por las que la sentencia estima en parte el recurso--, se fundamenta y se respalda por normas de derecho autonómico, concretamente de los artículos 23, 64, 66, 67, 118, 125, 133, 162 de la Ley del Suelo de Galicia de 1997 y en las normas urbanísticas contenidas en el plan general. De modo que resulta significativo que, además de fundarse la decisión que expresa la sentencia sobre normas propias de la Comunidad Autónoma de Galicia, el derecho sustantivo que se invoca en casación se apoye también sobre normas de tal procedencia.

Además, las normas que se citan como infringidas por la mercantil recurrente se refieren a diversos preceptos de la Ley 30/1992 y otras normas reglamentarias, cuya invocación resulta genérica y retórica, y abunda en el carácter instrumental que hemos señalado y sobre el que insistiremos en el fundamento siguiente.

La cita de normas infringidas reviste, en definitiva, un carácter meramente instrumental o auxiliar, en relación con el marco normativo de la cuestión enjuiciada. Es el caso de la cita de los artículos 103.1 y 3, 74 y 75, 107.1, 63, 64 y 66 de la Ley 30/1992, 44 del Reglamento de Planeamiento y 81 del Reglamento de Gestión, pues suponen una invocación superflua y, por tanto, inhábil, a los efectos de la impugnación que se alega.

Por su parte, la infracción de jurisprudencia que hace la mercantil recurrente, en los motivos séptimo a décimo, no puede ser más genérica --recordemos que se refiere a la tramitación conjunta de instrumentos de planeamiento y ejecución urbanística, actos de trámite, defectos formales e indefensión y economía procesal--. pues lo que se pretende al socaire de la misma es cuestionar la interpretación y aplicación que ha realizado la Sala de instancia sobre normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Pero es que, además, aunque no fuera así lo cierto es que dicha invocación jurisprudencial prescinde de cualquier operación de contraste entre el caso examinado y el que se trae a colación como precedente, limitándose en su exposición a una sucesión de extractos de sentencias anteriores de esta Sala Tercera.

Ciertamente los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales. Ahora bien, su proyección, según el caso, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. De modo que es la norma autonómica quién define, ahora en el ámbito urbanístico, la plasmación de un determinado principio constitucional o de procedimiento y resulta imprescindible su enjuiciamiento para analizar la infracción denunciada.

La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA, pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación.

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992, al señalar que Estos preceptos, en cuento tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación >> (STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 4118 / 2005 ).

En el ámbito propiamente urbanístico, según recogimos en la STS de 14 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 11019/2004 ), venimos declarando reiteradamente que no pueden revisarse en casación la aplicación de normas ajenas al derecho estatal y comunitario europeo, cuando se hace invocación de normas estatales para fundar el recurso de casación con carácter meramente instrumental (Sentencias de 4 de mayo de 2000 --recurso de casación nº 8409/1994--, de 23 de enero de 2001 --recurso de casación nº 9155/95--, de 19 de julio de 2001 --recurso de casación nº 2983/1996--, de 26 de julio de 2001 --recurso de casación nº 8858/1996--, de 15 de octubre de 2001 --recurso de casación nº 3525/1996--, de 14 de noviembre de 2002 --recurso de casación nº 11120/1998--, de 29 de mayo de 2003 --recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras).

Debe tenerse en cuenta, además, que la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas, en exclusiva, la competencia para legislar en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, ex artículo 148.1.3ª de la misma. De modo que no se trata de una competencia compartida a la que al Estado le corresponda las bases y a la Comunidad Autónoma el desarrollo. No. Nos encontramos ante una competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas. Si bien, pero esto es otra cuestión, el Estado puede incidir o condicionar la política urbanística, pero no porque estemos ante una competencia concurrente, que no lo es, como acabamos de señalar, sino porque ostenta otros títulos competenciales, exclusivos también, en los que ha de encajar o integrarse el urbanismo.

Más concretamente, la cuestión sobre la elección del sistema de actuación, y los casos en que procede, es una cuestión cuya regulación se atribuye a las Comunidades Autónomas tras la STC 61/1997, de 20 de marzo . Baste con hacer remisión a lo declarado en el fundamento vigésimo octavo al analizar el artículo 149.3 del TR de la Ley del Suelo de 1992, y a lo señalado en el fundamento vigésimo de la misma sobre el artículo 206 del mismo Texto Refundido. Y, en fin, a lo razonado en la STC 164/2001, de 11 de julio

, que tras recordar que la competencia legislativa exclusiva sobre el urbanismo corresponde a las Comunidades Autónomas, declara que la regulación de los sistemas de ejecución o actuación urbanística es competencia de aquellas. De modo que ha de ser en la legislación urbanística de cada Comunidad dónde se precise el régimen de los posibles sistemas de actuación, como hace la ya citada Ley 1/1997, del Suelo de Galicia que es precisamente lo que resuelve la sentencia recurrida en la parte que estima el recurso.

Por lo demás, el único motivo, de los alegados por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA, al que no afectaría la causa expuesta, el cuarto alegado por la mercantil recurrente que denuncia la infracción del artículo 25 de la LJCA, por no tener el carácter instrumental señalado, ha de ser desestimado. Así es, en el desarrollo del motivo se sostiene que la elección del sistema de actuación es un acto de trámite no susceptible de impugnación ante esta jurisdicción. Conclusión que no podemos compartir porque la sustantividad de tal decisión y los efectos que de la misma pueden derivarse impiden que pueda considerarse como un acto de trámite que no pueda ser objeto de recurso jurisdiccional independiente. La trascendencia, alcance y efectos de tal decisión, en definitiva, resulta ajena a la órbita propia de los actos de trámite, no cualificados. Y ello sin aludir a la propia presentación de tal decisión como un acuerdo autónomo el Pleno del Ayuntamiento.

Recordemos que el acto de trámite, ex artículo 25 de la LJCA, sólo es susceptible de impugnación, es el caso del acto de trámite cualificado, cuando impide continuar el procedimiento o cuando produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Por tanto, resulta extraña a la naturaleza de un acto de trámite ordinario la decisión que opta por un sistema de actuación como el de expropiación, porque está asumiendo una decisión definitiva en el procedimiento administrativo que afecta a los derechos e intereses legítimos de los afectados.

No está de más añadir que esta Sala, si bien respecto del cambio de sistema de actuación, ha declarado, en sentencias de 4 de Febrero de 1987 y 30 de Noviembre de 1998, que El problema radica en dilucidar si el acto de modificación del Sistema de Actuación previsto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento es una modificación del planeamiento y su tramitación se rige por lo establecido en el artículo 49, o, por el contrario, y como mantiene el voto particular y la Administración apelante, se rige por lo establecido en el artículo 118 del T.R.L.S. y 155 y 36 y 38 del Reglamento de Gestión". (...) Es evidente la existencia de doctrina contradictoria del T.S. aunque mayoritariamente se incline por la tesis de que la modificación del Sistema de Actuación, cuando este ha sido previsto en el Plan ha de seguirse por las normas procedimentales que regulan la aprobación de los planes>>.

Cuanto hemos expuesto en el fundamento anterior nos conduce a desestimar los motivos invocados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA . No obstante, como quiera que se aducen motivos al amparo del apartado c) del mismo precepto que, por su propia naturaleza, denuncian la infracción de normas procesales y, por tanto, estatales, además de resultar ajenas a lo que hemos razonado en fundamentos anteriores, por lo que procede abordar el examen de tales motivos.

Estos motivos denuncian la falta de motivación, falta de congruencia y de coherencia de la sentencia, y son los motivos primero invocado por el Ayuntamiento recurrente y primero y segundo de los que aduce la mercantil también recurrente.

Antes de analizar tales motivos, debemos señalar que el motivo segundo alegado por el Ayuntamiento aunque denuncia la falta de congruencia de la sentencia, se invoca dicho quebrantamiento por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA . Esta contradicción que podría hacernos pensar, en un primer momento, que se trata de un mero error material, sin embargo la lectura del motivo, que expresamente declara que está denunciando la infracción de normas del ordenamiento jurídico, despeja cualquier duda al respecto y nos lleva a declarar que estamos ante una falta de correspondencia entre el vicio que se denuncia y el cauce procesal empleado, lo que evidencia la falta de fundamento del indicado motivo.

En relación con los demás motivos que aducen la falta de motivación y de congruencia de la sentencia debemos adelantar que tampoco pueden ser estimados.

Así es, no podemos considerar inmotivada la decisión de la Sala de instancia, ni lesionado el artículo 218 de la LEC, respecto de la nulidad de la aprobación del pliego de condiciones y de adjudicación del concurso para el desarrollo urbanístico del sector nº 1. Téngase en cuenta que la nulidad del Acuerdo del Pleno de 10 de mayo de 2002, respecto de la elección del sistema de actuación, se produce por la falta de información pública y de citación a los propietarios para la elección de dicho sistema, según declara la sentencia, y en tales condiciones va de suyo que los actos encadenados, y secuencialmente posteriores, adolecen de la misma causa de invalidez que el acto nulo del que son ejecución. Éste es el sentido que ha de conferirse al escueto, pero suficiente, razonamiento expuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia que se recurre.

Del mismo modo que la motivación sobre la invocada naturaleza de acto de trámite de la elección del sistema de actuación se encuentra expresada en el fundamento tercero de la sentencia. Siendo una cuestión diferente que la parte discrepe de lo razonado en el misma al respecto, pues ello nos remite a una cuestión de fondo --si estamos ante un acto o no de trámite-- ajena a los contornos de la falta de motivación y que ya hemos examinado en el fundamento séptimo.

Por lo demás, el desarrollo del vicio de incongruencia y falta de claridad de la sentencia, que se aduce, incurre también en la confusión apuntada que atiende más al tratamiento de las cuestiones de fondo respecto de las que expresa su disentimiento, que a poner de relieve las carencias propias de cualquiera de las formas que puede revestir este quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Además, respecto de la falta de claridad, debemos añadir, que aunque, en general, toda sentencia es susceptible de un tratamiento más ordenado de los motivos impugnatorios alegados en el recurso contencioso administrativo, sin embargo, en este caso concreto, ninguna de las carencias que denuncia la recurrente concurren, porque se abordó la causa de inadmisibilidad opuesta por la recurrida sobre el carácter de acto de trámite, con independencia de que se incluya en el fallo su mención, y porque las vulneraciones que se dice denunciar no hacen sino insistir en un defecto al decidir la controversia suscitada en la instancia y no en una infracción de la congruencia como exigencia esencial de la sentencia.

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse que no ha lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del letrado de las partes recurridas no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros cada una.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.