ATS 1337/2010, 1 de Julio de 2010

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2010:9553A
Número de Recurso10375/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1337/2010
Fecha de Resolución 1 de Julio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil diez.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 50/2009

dimanante del Sumario 1/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Massamagrell, se dictó sentencia, con fecha 15 de diciembre de 2009, en la que se condenó a Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de exhibición de material pornográfico de los arts. 186 y

74 CP, de dos delitos de abusos sexuales del art. 182.1 CP y de cuatro delitos de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de diez meses de prisión por el primer delito, un año y seis meses de prisión por cada uno de los cuatro delitos de abusos sexuales y siete años de prisión por cada uno de los dos delitos de abuso sexual, y a indemnizar a las víctimas en las cantidades que se fijan en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Hermenegildo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Francisca Uriarte Tejada, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE .

  1. Sostiene que los hechos son ambiguos e inconcretos en relación con las fechas de comisión de los delitos imputados, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y produce indefensión, pues no puede defenderse frente a acusaciones genéricas.

  2. La denuncia carece manifiestamente de fundamento pues en el relato fáctico se concreta, en la medida de lo posible, la relación espacio-temporal de los hechos imputados, advirtiendo ya inicialmente que todos ellos se sitúan en fechas próximas al mes de mayo de 2008, para a continuación relacionar, en los siguientes ordinales que conforman la narración histórica de la sentencia, los diversos actos que se le imputan con indicación expresa de las víctimas de cada uno de ellos y referencia concreta de los actos realizados: tocamientos de genitales de los menores, introducción del pene en la boca del acusado respecto a dos de los niños y exhibición de revistas y películas de contenido pornográfico. Esa descripción no es, en modo alguno, vaga o imprecisa.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

  1. Alega que no ha quedado probada con la rotundidad exigida la verdadera edad de los menores. Denuncia asimismo que no han resultado probados los hechos constitutivos de los dos delitos más graves de abusos con acceso carnal, pues apunta que los dos menores no dijeron hasta su declaración en plenario que el acusado llegara a introducirse el pene de los menores en su boca.

  2. Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 )."

  3. Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

En relación a la edad de los menores, que se determina expresamente en los hechos probados respecto a todos ellos, es un dato que no se ha cuestionado en ningún momento por la defensa y que se recoge expresamente en sus declaraciones sumariales donde consta la fecha de nacimiento y se extrae igualmente de las hojas del Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia obrantes a los folios 291 y 292 de las actuaciones.

Por lo demás y en relación a todos los hechos imputados se dispuso de las declaraciones claras, contundentes y detalladas de las propias víctimas que a la Sala que las escuchó y presenció le resultaron plenamente creíbles, y que resultaron corroboradas por las declaraciones de los padres, de los educadores y de las periciales psicológicas y forenses sobre credibilidad de sus testimonios.

En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.

Los argumentos del recuso propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

TERCERO

En el motivo cuarto (se renuncia a interponer el motivo tercero), formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 182 CP .

  1. Sostiene que los dos delitos de abusos sexuales con acceso carnal del art. 182 CP "no estarían justificados", ya que la acción del acusado de introducirse los penes de los dos menores en su boca no debe considerarse acceso carnal, tal y como se razona en el voto particular de la STS de 13 de diciembre de 2006 .

  2. En la Sentencia a que alude el recurrente y con independencia del voto particular formulado, se marca la línea interpretativa a seguir en casos como el aquí enjuiciado y es precisamente la que acoge la Audiencia en su sentencia. Criterio, pues, que hay que mantener. En efecto en la STS 1295/2006, de 13 de diciembre, se expresa que teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.

Se añade que esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005

, en el que acordó que a estos efectos "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo, en la que se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo" se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto "activo". Tal interpretación venía permitida por el texto del precepto desde 1999, por lo tanto, con anterioridad a los hechos enjuiciados, de forma que no se ha acudido a la analogía in malam parten, prohibida en el ámbito del Derecho Penal.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

CUARTO

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 181 CP .

  1. Denuncia la indebida aplicación del art. 181 CP en grado de consumación pues, dice, debió aplicarse en grado de tentativa, ya que en todos los casos en los hechos probados solo se refieren tocamientos o rozamientos por encima de los pantalones, no llegando en ningún caso a tocar directamente las partes íntimas de los menores.

  2. Partiendo del obligado respeto a los hechos probados el motivo carece manifiestamente de fundamento, pues en la narración histórica de la sentencia se expresa que el acusado toco el pene por encima de la ropa a varios de los menores con evidente ánimo libidinoso, lo que integra la figura de abusos sexuales apreciada en grado de consumación, sin que, como postula el recurrente, se precise para cometer el delito que el tocamiento o contacto se produzca sin ropa.

El acusado alcanzó a ejecutar sobre el cuerpo de los menores la acción sexual requerida por el tipo de los abusos sexuales del art. 181 CP . Bajo tales condiciones no es posible, consecuentemente, afirmar que el autor no llevó a cabo todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo del correspondiente delito y, por lo tanto, es posible estimar la consumación del mismo.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

QUINTO

En el motivo séptimo (se renuncia a formalizar los motivos sexto y octavo), formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 66.6 CP .

  1. Sostiene que no se justifican las penas finalmente impuestas y que no existe razón para separarse de las mínimas legalmente previstas.

  2. Como hemos dicho en SSTS. 2665/2010, de 25.5, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

    "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

    Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

    "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

    Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

    Se trata en definitiva de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

  3. En el caso presente la sentencia de instancia motiva y justifica holgadamente las penas impuestas, según resulta de la lectura del fundamento de derecho quinto de la recurrida, aludiendo para apartarse del mínimo legal a la gravedad de los hechos, a la afectación que este tipo de hechos genera en los menores y la repercusión que para su evolución futura acarrean, así como a la circunstancia de que el acusado se valiera de que regentaba un kiosco para atraer y captar a los menores.

    El Tribunal, en fin, cumple la previsión contenida en el art. 66 CP que permite recorrer toda la extensión de la pena cuando, como es el caso, no concurren circunstancias modificativas, y en todos los delitos impone dentro de la mitad inferior las penas en su máxima extensión, y deben entenderse adecuadas teniendo en cuenta la peligrosidad demostrada por el acusado recurrente y la gravedad de los hechos, conforme se desprende del mero relato fáctico de los hechos cometidos.

    El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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