STS 457/2010, 12 de Julio de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución457/2010
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha12 Julio 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, por "NOW, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Jurado, contra la Sentencia dictada por dicha Audiencia y Sección, el día 12 de mayo de 2006, en el rollo de apelación nº 3/2006, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Hospitalet de Llobregat, en el procedimiento ordinario nº 805/04. Ante esta Sala comparece el Procurador D. Isidro Orquín Cadenilla, en representación de "Now, S.A." en calidad de parte recurrente; asimismo comparece el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro en nombre y representación de "Cia Brasil Representaciones Textiles, Importación y Exportación LDA", en calidad de parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de L'Hospitalet de Llobregat, interpuso demanda de juicio ordinario, "NOW, S.A.", contra "CIA. BRASIL REPRESENTAÇOES TEXTEIS, IMPORTAÇAO E EXPORTAÇAO, LDA". El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "....dictar

sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

  1. a) Que se declare que la demandada, la sociedad CIA BRASIL REPRESENTAÇOES TEXTEIS, IMPORTAÇAO E EXPORTAÇAO, LDA ha resuelto improcedentemente el contrato de distribución en exclusiva en el territorio español con la compañía NOW, S.A.

  2. a) Que se condene a CIA BRASIL REPRESENTAÇOES TEXTEIS, IMPORTAÇAO E EXPORTAÇAO, LDA a abonar a NOW, S.A. los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la terminación del contrato de distribución existente entre las dos compañías, que comprenden:

    1. 1) Los beneficios que ha dejado de obtener NOW, S.A. como consecuencia de la resolución anticipada del contrato de distribución por parte de CIA BRASIL, al no haber concedido ésta el necesario plazo de preaviso y que ascienden, teniendo en cuenta tan solo el pedido efectuado en fecha 17 de septiembre de 2003, a 1.378.322,92 Euros.

    2. 2) El importe de las inversiones realizadas por NOW, S.A. para el desarrollo de la actividad de distribución, que no han podido amortizarse como consecuencia de la resolución del contrato de distribución por parte de CIA BRASIL REPRESENTAÇOES TEXTEIS, IMPORTAÇAO E EXPORTAÇAO, LDA, y que asienden a 173.579,73 Euros.

  3. b) Que se condene a CIA BRASIL a abonar a NOW, S.A. en concepto de indemnización por clientela la suma de 275.863,5 Euros. 2. c) Con carácter subsidiario, y para el improbable supuesto de que no se estimase íntegramente la reclamación por lucro cesante a la que se refiere el apartado 2. a 1. del suplico de la demanda, se solicita que se condene a CIA BRASIL, a abonar a NOW, S.A. en concepto de indemnización por clientela la suma de 643.349 Euros, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 10.2 in fine del escrito de demanda.

  4. Con expresa imposición de costas a la parte demandada, si su conducta fuera otra que la del allanamiento".

    Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, CIA BRASIL-REPRESENTAÇOES TÊXTEIS IMPORTAÇAO e EXPORTAÇAO LDA. Por medio del oportuno escrito formuló Declinatoria por falta de competencia internacional de los Juzados y Tribunales españoles, alegando hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...y con suspensión del procedimiento, dicte auto dando lugar a la declinatoria interpuesta, por el cual se abstenga de conocer del presente asunto, carecer los Tribunales españoles de jurisdicción al efecto, con expresa imposición de las costas a la actora".

    Conferido traslado a la actora el Procurador D. Antonio López Jurado, presentó escrito formulado oposición a la declinatoria en base a las alegaciones en el mismo contenidas, y terminó suplicando: "...y por opuesta a mi representada a la declinatoria internacional presentada de contrario, acordando su desestimación, con expresa imposición de costas a la demandada, y alzando la suspensión del plazo para la contestación a la demanda".

    Con fecha 28 de enero de 2005, se dictó auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Se desestima la declinatoria propuesta por la parte demandada. Se alza a partir de la firmeza de esta resolución, la suspensión del plazo para contestar a la demanda. Se imponen a la parte demandada las costas ocasionadas por este incidente"

    La representación de la CIA BRASIL-REPRESENTAÇOES TÊXTEIS IMPORTAÇAO e EXPORTAÇAO LDA. presentó escrito contestando a la demanda y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... dicte sentencia desestimando la demanda, absolviendo a mi principal de cuantas pretensiones se deducen en su contra e imponiendo en todo caso expresamente las costas del procedimiento a los actores".

    Contestada la demanda y dado el oportuno traslado, se acordó convocar a las partes para la celebración de Audiencia Previa, la que tuvo lugar en el día y hora señalados y con asistencia de las partes, acordándose en dicho acto señalar día y hora para la celebración del oportuno Juicio, que tuvo lugar en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

    El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat dictó Sentencia, con fecha 4 de octubre de 2005 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta, y con expresa condena en costas la parte actora". "

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación NOW, S.A. . Sustanciada la apelación, la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia, con fecha 12 de mayo de 2007, con el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOW, S.A. y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de l`Hospitalet de Llobregat de 4 de octubre de 2005, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante".

TERCERO

Anunciado recurso de casación y recurso extraordinaio por infracción procesal por NOW, S.A. contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey, interpuso el recurso casación articulándolo en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art. 477 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, por exceder la cuantía del procedimiento de la cantidad de 150.000 euros.

Segundo

Al amparo del art. 477.2º.2 de la LEC, dividido en varios submotivos:

2.1. Denuncia la infracción de los arts. 28 de la Ley del Contrato de Agencia .

2.2 Denuncia la infracción del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia . 2.3 Denuncia la infracción del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia .

2.4. Denuncia la infracción de los arts. 1101 y concordantes del CC y 25 de la LCA.

El recurso extraordinario por Infracción procesal

Primero

Al amparo del art. 469.1 de la LEC, por incorrecta desestimación de la reclamación por compensación por clientela. Vulneración de las normas relativas a la carga y valoración de la prueba contenidas en los arts. 217 y 218.2 de la LEC, en relación con los arts. 326, 319, 348 y 376 de la referida Ley .

Segundo

Al amparo del art. 469.1 de la LEC, por incorrecta desestimación de la reclamación por lucro cesante. Vulneración de las normas relativas a la carga y valoración de la prueba contenidas en los arts. 217 y 218.2 de la LEC, en relación con los arts 326, 319, 348 y 376 de la referida Ley .

Por resolución de fecha 10 de octubre de 2006, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D. Isidro Orquín Cadenilla, en nombre y representación de "NOW, S.A.", como recurrente. Y el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro, en nombre y representación de "Cia Brasil Representaciones Textiles, Importación y Exportación, LDA", como recurrida.

Admitidos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, por auto de fecha 16 de diciembre de 2008, y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro, en nombre y representación de CIA. BRASIL REPRESENTACIONES TEXTILES, IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN LDA, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el diecisiete de junio de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los hechos probados.

  1. La sociedad CIA BRASIL-REPRESENTAÇOES TÈXTEIS IMPORTAÇAO e EXPORTAÇAO LDA (Cia Brasil), distribuía de modo directo para España y Portugal la marca de calzado deportivo "Havaianas", de acuerdo con el contrato que el distribuidor tenía con la fabricante ALPARGATAS. En el año 2002 CIA BRASIL pactó con NOW la distribución para España, excepto Canarias del producto.

  2. Durante los años 2002 y 2003 se vino realizando dicha actividad. El 19 de agosto de 2003 ALPARGATAS comunicó a sus distribuidores un cambio en su estrategia comercial, de modo que a partir de 1 de septiembre de 2003 no permitiría que una misma empresa distribuyera en dos países distintos, tal como ocurría con la demandada CIA BRASIL, por lo que no iba a tener un distribuidor comercial en España desde aquel momento. SOLAN CO SL propuso a NOW formar una sociedad para la distribución, de la que formaría parte CIA BRASIL. NOW no aceptó esta propuesta y a su vez propuso a ALPARGATAS obtener la distribución exclusiva en España, lo que no aceptó ALPARGATAS. La distribución fue otorgada finalmente a una entidad de nombre SOLAN BRASIL, S.L., de nacionalidad española y así fue comunicado a la actora NOW el 18 de septiembre de 2003.

  3. El 17 de septiembre de 2003, un día antes del mail enviado por ALPARGATAS en el que no se aceptaba la propuesta de NOW, S.A., ésta efectuó un pedido para el año 2004.

  4. NOW demandó a CIA BRASIL por haberse resuelto el contrato de distribución de forma injustificada y pidió a) la indemnización por la clientela creada; b) el margen comercial por los pedidos efectuados y no suministrados; c) los daños y perjuicios, y d) el lucro cesante, consistente en los beneficios que no se iban a obtener. Alegó la aplicación analógica de la Ley de Agencia y la ausencia de preaviso, lo que comportaba la indemnización de los daños y el lucro cesante.

  5. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Hospitalet de Llobregat, nº 3, de 4 octubre 2005, desestimó la demanda, con los siguientes argumentos: a) NOW y CIA BRASIL acordaron un contrato de subdistribución, porque la demandada tenía la distribución exclusiva en España en virtud del contrato celebrado con ALPARGATAS; b) el contrato cesó debido a la política comercial de ALPARGATAS, por tanto, por causas ajenas a la voluntad de la distribuidora demandada CIA BRASIL. Respecto a las cantidades demandadas, la sentencia entiende que: a) no puede haber indemnización de daños y perjuicios porque el contrato no se ha resuelto de forma improcedente, ni puede apreciarse mala fe ni abuso del derecho por parte de la distribuidora; b) las indemnizaciones se reconocen para evitar un enriquecimiento injusto por parte de quien cesa al distribuidor y se aprovecha de las gestiones realizadas por éste, pero en este caso quien habría podido experimentarlo no es la demandada, sino la empresa que lo sustituyó, SOLAN BRASIL o bien la propia ALPARGATAS; c) es irrelevante que parte de los socios de SOLAN BRASIL también lo sean de la entidad demandada; d) en cuanto a la pérdida de beneficio por el pedido enviado y no servido, se dice que se debe tener en cuenta que ya se conocía el riesgo de cesar en la distribución.

  6. NOW, S.A. recurrió esta sentencia. La de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, de 12 mayo 2006 confirmó la apelada. Con relación a las indemnizaciones señaló que: a) no procede la indemnización por clientela porque la distribución se efectuó solo durante los años 2002 y 2003, "poco tiempo para afianzar una cartera de clientes de la que puede servirse la nueva distribuidora SOLAN BRASIL" ; b) aunque no se conocía el producto en España en el momento de asumir la distribución la demandante, "[...]su entrada en estos años ha sido más coyuntural que por una actividad específica de NOW SA", porque "la imagen de marca, la sencillez del producto hace que se vendan solas, pues se trata de una imposición de la moda" ; c) la nueva distribuidora va a aprovechar más el prestigio de la marca que el trabajo de la anterior, y d) "[...]no puede calcularse la indemnización por clientela por el pedido que en septiembre de 2003 se hace para 2004, pues ya se sabía que no iban a seguir con la distribución".

  7. NOW, S.A. presenta recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469, 1, 2 y 4 LEC, dividido en dos motivos y recurso de casación, al amparo del art. 477, 2, LEC, en dos motivos, el primer motivo no es tal, sino el enunciado de las normas en que se basa el recurso y la calidad de recurrible de la sentencia.

Aparte, hay un único motivo, el segundo, que está dividido en 4 submotivos, que se van a examinar como motivos independientes. Fue admitido por auto de esta Sala de 16 diciembre 2008 .

  1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO

Carga de la prueba e incorrecta valoración.

Aunque se presenta en segundo lugar, de acuerdo con lo dispuesto en las normas procesales, debe ser examinado en primer lugar.

Van a estudiarse juntos los motivos primero y segundo. El motivo primero denuncia la incorrecta desestimación de la reclamación por compensación por clientela y la vulneración de las normas relativas a la carga y la valoración de la prueba contenidas en los arts. 217 y 218.2 LEC, en relación con los arts. 326, 319, 348 y 376 LEC . Dice la recurrente que no se ha valorado correctamente el aumento "espectacular" de las ventas del producto distribuido, que no se ha tenido en cuenta en ninguna de las instancias, de modo que la nueva distribuidora se ha limitado a suministrar los pedidos ya efectuados por NOW, y así concurren los presupuestos para la indemnización por clientela. En el motivo segundo se señala la incorrecta desestimación de la indemnización por lucro cesante. Vulneración de las normas relativas a la carga y valoración de la prueba contenidas en los Arts. 217 y 218.2 LEC, en relación con los Arts. 326, 319, 348 y 376 LEC . Alude a la terminación de las relaciones sin preaviso, lo que produjo graves daños. Se refiere a la cronología relativa al pedido efectuado un día antes de recibir el mail confirmando que cesaba en la distribución, por lo que entiende que le corresponde una indemnización por lucro cesante como consecuencia de la terminación extemporánea y sin preaviso del contrato de distribución, para cuya cuantificación debe partirse del pedido efectuado el 17 de septiembre de 2003, tal como aparece en uno de los peritajes que figuran en los autos. Además, la práctica totalidad de los pedidos del producto efectuado por NOW se han convertido en ventas de SOLAN BRASIL a los mismos clientes.

Ambos motivos se desestiman.

Aunque son varias las razones alegadas para la justificar la pretendida infracción procesal, en realidad se trata de un intento de modificar a su favor la valoración de la prueba, utilizando criterios distintos de los que se han usado por la Audiencia Provincial, que se remite y acepta la sentencia de 1ª instancia. Los dos motivos se refieren a distintos aspectos relacionados con la carga de la prueba y además, pretende la recurrente que ha concurrido también incongruencia, con la alegación del art. 218.2 LECiv, así como una incorrecta valoración de las pruebas llevadas a cabo.

  1. Por lo que respecta a la carga de la prueba y su relación con la incongruencia alegada, como afirma la sentencia de 5 mayo 2009, "El motivo se desestima porque, además de su falta de consistencia, mezcla tres cuestiones incompatibles -falta de motivación, carga de la prueba y error en la valoración probatoria- que, cuando menos, debieron haber sido objeto de motivos independientes", añadiendo que "La inconsistencia de la alegación de falta de motivación se produce por el hecho de que el razonamiento de la resolución recurrida en los fundamentos segundo y quinto, aunque parco, es suficiente para expresar la raíz causal del fallo; la de la alegación de inversión de la carga de la prueba deriva de que no puede darse infracción de la doctrina del "onus probandi" cuando se declaran probados los hechos, cualquiera que sea la fórmula empleada, pues la infracción solo tiene lugar cuando habiendo quedado sin probar un hecho controvertido esencial para la decisión a adoptar, se atribuyen las consecuencias desfavorables a la parte a quien no incumbía la carga; y, finalmente, la inconsistencia de la denuncia sobre la valoración probatoria radica en que la posible infracción únicamente puede tener lugar en el recurso extraordinario por el cauce del ordinal cuarto del art. 469.1 cuando se vulnera el art. 24 CE " . Asimismo la sentencia de 30 marzo 2010 dice que "En la sentencia impugnada no existe un desplazamiento o inversión de la carga de la prueba en sentido procesal porque no hay ausencia de prueba sobre el hecho controvertido, ya que se ha declarado probado que el tratamiento prescrito a la paciente se ajustaba a la práctica clínica[...]"

  2. Además, la recurrente pretende que revise la prueba, impugnando la valoración que de ella han realizado los tribunales de instancia y alegando los arts. 326, 319, 348 y 376 LECiv. Hay que distinguir entre los dos tipos de infracción cometidos según la recurrente: i) por lo que se refiere a los arts. 348 y 376 LECiv

, que se refieren, respectivamente, a la valoración de la prueba de testigos (art. 348 LECiv ) y la valoración de la prueba de peritos (art. 376 LECiv ), debe recordarse aquí que ambos establecen que el Tribunal valorará estas pruebas "conforme a las reglas de la sana crítica". Como afirma la sentencia de 25 marzo 2010, "[...] «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005) proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 CE relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como "numerus clausus" los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia». En el mismo sentido se han pronunciado las más recientes sentencias de 15 junio, 2 julio,14 octubre y 6 noviembre 2009, así como la de 8 marzo 2010, reiterando que no constituye función del Tribunal Supremo la revisión del supuesto fáctico del proceso ni, desde luego, cabe admitir que el recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia, lo que evidentemente ocurriría si se pudiera realizar una impugnación general y abierta de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial"; ii) Por lo que se refiere a la infracción de los arts. 326 y 319 LECiv debe tenerse en cuenta que el contenido de los documentos debe también ser valorado por el juez, por lo que debe aplicarse lo dicho hasta aquí.

  1. RECURSO DE CASACIÓN

TERCERO

El análisis del contrato de subdistribución.

Se presenta un motivo único, dividido en varios apartados, que se van a examinar como motivos autónomos.

El motivo 2.1 denuncia la infracción del Art. 28 LCA y doctrina jurisprudencial sobre terminación de contratos de colaboración comercial ya que, si bien la sentencia reconoce que la compensación por clientela tiene una estructura y naturaleza diferentes de la indemnización por daños y perjuicios, da por válidos los fundamentos de la sentencia del juzgado de 1ª instancia que negaba que existiera compensación por clientela porque la terminación de las relaciones comerciales no era debida a CIA BRASIL. A pesar de ello, considera que dicha terminación se produce por CIA BRASIL de un modo extemporáneo y prescindiendo del preaviso y que después a través de SOLAN BRASIL se ha aprovechado de la clientela de NOW.

El motivo no se estima.

La especial estructura de este conjunto de contratos obliga a un examen detenido de las consecuencias que su extinción provocan.

La estructura de la distribución se lleva a cabo por medio de un contrato directo con el distribuidor por parte del empresario, ALPARGATAS, que no ha sido demandado en este pleito, quien contrató con un distribuidor, CIA BRASIL, quien a su vez ha contratado a la demandante y recurrente NOW. Por tanto, NOW es una subdistribuidora, cuya relación jurídica solo existe con la demandada CIA BRASIL. En estos casos, la doctrina ha considerado que esta situación implica la intervención de un tercero independiente, estableciéndose entre éste y el agente (aquí, distribuidor), una segunda relación obligatoria, de la que no es parte el empresario principal. Sin embargo, es cierto que ambas relaciones, la del empresario con el distribuidor y la de éste con el subdistribuidor, se interfieren, porque si se extingue el primer contrato, ello llevará en la práctica a la finalización del celebrado entre distribuidor y subdistribuidor. Lo que sí resulta comúnmente admitido es que el subdistribuidor no tiene relación con el empresario principal, que no es parte en la relación jurídica, si bien las vicisitudes de la relación entre él y el distribuidor van a producir efectos en las de éste con el subdistribuidor.

CUARTO

La indemnización por clientela en el contrato de distribución.

Si bien cuando esta situación se produce en el contrato de agencia, el subagente tendrá derecho a que el agente le indemnice la clientela, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 LCA y siempre que se demuestre que se han cumplido los requisitos que éste exige, el primer problema que se plantea en este asunto se refiere al discutido derecho del distribuidor de ser indemnizado por la clientela creada. La sentencia de esta Sala, de 15 enero 2008, seguida por otras, y en relación con la aplicación analógica del art. 28 LCA como fundamento de la indemnización por clientela, concluye que "6ª .- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente". Por tanto, la conclusión es que es posible la aplicación analógica de esta disposición al contrato de distribución, pero que debe probarse la concurrencia de los requisitos del art. 28 LCA, al que más adelante nos referiremos.

QUINTO

La obligación de indemnizar.

Se ha dicho antes que el empresario principal no tiene ninguna relación jurídica con el subdistribuidor, por regla general. Por ello, la demanda de éste último deberá dirigirse contra el distribuidor, que se aprovechó de la clientela que el subdistribuidor generó. A estos efectos no obsta la sentencia de esta Sala de 14 febrero 2009, que condenó solidariamente al empresario y al agente frente al subagente por concurrencia de un fraude y encontrarse el empresario principal detrás de la propia agencia, porque ostentaba una parte importante de sus acciones: "Y en el segundo de los fundamentos de la sentencia de apelación se lee que "la actuación al unísono de las demandadas, que ha tenido como consecuencia la resolución del contrato de agencia del recurrido, supone un fraude de ley, que ha perjudicado al demandante y que, por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, nos permite considerar a todas las demandadas como una sola empresa..." . Pero este no es el supuesto que acontece en el presente caso, porque no se ha demostrado que ni la empresaria principal, ALPARGATAS, que no ha sido demandada, ni CIA BRASIL formen parte de la nueva distribuidora y se aprovechen de la clientela hipotéticamente creada por la recurrente.

SEXTO

La concurrencia de los requisitos para la indemnización por clientela.

Con los anteriores planteamientos debemos ahora examinar el motivo 2.2, que señala la infracción del art. 28 LCA y la doctrina jurisprudencial al negar la compensación por clientela solicitada al considerar que el hecho de la distribución haya tenido una duración de dos años, imposibilita dicha concesión y que las elevadas ventas no obedecen a la actividad comercial de NOW, sino a que se trata de un producto de moda. Debe analizarse si concurren los requisitos exigidos en el Art. 28 LCA y a tal efecto, la recurrente se detiene en estudiar la situación anterior al contrato entre NOW y CIA BRASIL.; el espectacular aumento de ventas producido lo que comporta el aprovechamiento de la clientela de NOW por parte de CIA BRASIL a través de SOLAN- BRASIL, compañía que se constituyó tres meses después de la terminación extemporánea del contrato con NOW. El aprovechamiento de la clientela puede ser directo o indirecto y puede consistir tanto en la asunción directa de la distribución por parte del principal o en su asunción por parte de una sociedad filial o participada, o de un nuevo distribuidor.

El motivo se desestima.

El art. 28 LCA exige unos requisitos que deberán concurrir para la posible reclamación por clientela de acuerdo con la ya citada sentencia del pleno de esta Sala, de 15 enero 2008, que mantiene la doctrina de la "posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución", siempre que se demuestre la concurrencia de los presupuestos exigidos por el art. 28 LCA .

En este caso, la sentencia recurrida ha considerado probado que dichos requisitos no habían concurrido. Efectivamente, la recurrente parte de unas bases que no han sido objeto de prueba o que no se han considerado probadas en el procedimiento. Así, a) que SOLAN y CIA BRASIL son lo mismo; tienen unos socios iguales que solo ostentan el 50% de la sociedad SOLAN- BRASIL. La recurrente hubiera debido probar que existía esta coincidencia a los efectos de la técnica del levantamiento del velo y de la correspondiente condena y no lo ha hecho; b) está haciendo supuesto de la cuestión al atribuirse la creación de una clientela que la sentencia niega, y c) considera como hechos probados la inexistencia de ventas antes de su entrada en la relación comercial y el aumento después de hacerse cargo de la subdistribución en España, que han sido negados por la sentencia recurrida, en base a la prueba producida.

Por todo ello, no puede considerarse probado que NOW haya aportado una clientela por la que deba ser compensada, por lo que no se han cumplido los requisitos exigidos en el art. 28 LCA. Y no puede considerarse probada esta creación de clientela por un pedido efectuado dos días antes de la efectiva resolución, que ya conocía la recurrente, puesto que la clientela que debe tenerse en cuenta a los efectos de la indemnización según el art. 28.1 LCA es la que se hubiese aportado durante el contrato, o bien el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente, lo que no ha ocurrido aquí.

A continuación, debe desestimarse también el motivo 2.3, que denuncia la infracción del art. 28 LCA y de la doctrina jurisprudencial sobre terminación de los contratos de colaboración comercial en cuanto al criterio de cuantificación de la compensación por clientela (margen bruto y no margen neto). Dice que teniendo en cuenta las cifras de beneficios obtenidos por NOW durante los dos años de duración de la relación comercial de distribución, la cuantía de la compensación por clientela asciende a 275.863,5#. Las mismas razones expuestas hasta aquí deben servir para la desestimación del motivo tercero, ya que resulta inútil al haberse negado la prueba de la clientela.

SÉPTIMO

La indemnización por daños y perjuicios consecuencia de la extinción del contrato sin preaviso.

El motivo 2.4 denuncia la infracción de los arts 1101 y concordantes CC y 25 LCA por cuanto pese a constar acreditado que la terminación de las relaciones comerciales se produjo sin el oportuno preaviso, se deniega la indemnización por daños y perjuicios. Al considerar que la finalización de las relaciones comerciales no es imputable a CIA BRASIL, sino que es consecuencia de la reestructuración de la red comercial de ALPARGATAS, se omite considerar que NOW no ha tenido nunca relaciones con esta última, por lo que CIA BRASIL debe asumir las obligaciones asumidas con NOW y en caso de incumplimiento, indemnizar.

El motivo se desestima.

Ante todo debe ponerse de relieve que la formulación de este motivo incurre en el defecto procesal de alegar como infringidos los arts. 1101 "y concordantes" del Código civil . Sin embargo, al tratarse de una problemática compleja al plantearse las relaciones entre subdistribuidor y distribuidor ante la extinción del contrato efectuado por el empresario, resulta oportuno entrar a estudiar el motivo.

Nos encontramos ante un contrato verbal, en el que no consta que se hubiese pactado un plazo de preaviso. La sentencia recurrida señala que no procede la indemnización de los daños y perjuicios por resolución sin causa, ligando esta lacónica afirmación con el resumen de los hechos probados que demuestran que si bien no se avisó a la recurrente, ésta tenía conocimiento de la finalización del contrato del empresario principal con la distribuidora, CIA BRASIL y por ello incluso ofreció sus servicios a ALPARGATAS como distribuidora única.

Esta Sala ha entendido que los contratos de distribución no deben considerarse irrevocables cuando no tengan tiempo determinado y ello sin perjuicio de la indemnización cuando se resuelven sin motivo (SSTS de 11 febrero 1984, 25 enero 1996, entre otras). Pero es que no puede considerarse que se haya resuelto de forma improcedente el presente contrato, porque la extinción le ha venido impuesta al distribuidor, único relacionado jurídicamente con la recurrente, de modo que como ya se ha dicho, la finalización del contrato de distribución conlleva de forma irremediable la extinción de la relación de subdistribución por desaparición del objeto del contrato.

Es cierto que el subdistribuidor tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios, pero no en base al artículo 29 LCA, porque no nos hallamos ante un supuesto de contrato de distribución de duración indeterminada, ya que es absolutamente dependiente del principal, por lo que debería recurrirse al Art. 1101 CC, que sin embargo, no puede aplicarse porque la recurrente no demuestra la existencia de los daños y perjuicios que alega, por lo que también por estas razones resulta rechazable este motivo.

OCTAVO

Desestimación de los recursos.

La desestimación de los motivos del recurso por infracción procesal presentado por la representación procesal de NOW, S.A. contra la sentencia de la sección 19º de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 mayo 2006, determina la de su recurso.

Asimismo, la desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de NOW, S.A. contra la sentencia de la sección 19º de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 mayo 2006, determina la de su recurso de casación.

Se imponen a la recurrente las costas de sus recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC/2000, que se remite al art. 394 LECiv .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de NOW, S.A. contra la sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 mayo 2006, dictada en el rollo de apelación nº 3/06.

  2. Desestimar el recurso de casación presentado por la representación procesal de NOW, S.A. contra la sentencia de la sección 19º de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 mayo 2006, dictada en el rollo de apelación nº 3/06.

  3. Confirmar con este alcance la sentencia recurrida.

  4. Imponer las costas de sus recursos extraordinario por infracción procesal y de casación a la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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