SAP Madrid 179/2010, 5 de Abril de 2010
| Ponente | NICOLAS PEDRO MANUEL DIAZ MENDEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:7514 |
| Número de Recurso | 672/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 179/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19
MADRID
SENTENCIA: 00179/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 19
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98
N.I.G. 28000 1 7010740 /2009
ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 672 /2009
Autos: JUICIO CAMBIARIO 105 /2009
JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de FUENLABRADA
Apelante/s: ALMACENES Y DECORACIONES CROSS SL
Procurador/es: ALVARO MARIO VILLEGAS HERENCIA
Apelado/s: AZULEJOS Y CEMENTOS SL
Procurador/es: PILAR IRIBARREN CAVALLE
SENTENCIA NÚM. 179
Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLAS DIAZ MENDEZ
D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
En Madrid a cinco de Abril del año dos mil diez. La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio cambiario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Fuenlabrada bajo el núm. 105/2009 y en esta alzada con el núm. 672/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Almacenes y Decoraciones Cross, S.L., representada en esta alzada por el Procurador Don Álvaro Mario Villegas Herencia y dirigida por el Letrado Don Eugenio Martín Saldaña Flores, y, como apelada, la entidad Azulejo y Cemento, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavalle y dirigida por el Letrado Don Guillermo Romero García Mora.
Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.
En los autos más arriba indicados, con fecha 22 de Mayo de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando totalmente la oposición formulada por Almacenes y Decoraciones Cross, S.L. a la demanda de juicio cambiario efectuada por Azulejo y Cemento, S.L., debiendo seguir adelante la ejecución despachada hasta hacer trance y remate de los bienes embragados por el importe por el que se despachó inicialmente la ejecución.
Procede la condena en costas de la ejecutada Almacenes y Decoraciones Cross, S.L."
Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Almacenes y Decoraciones Cross, S.L. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en la existencia de notorio error en la apreciación de la prueba testifical cualificada, así como en la existencia de de incongruencia con infracción del art. 218.2 de la LEC ; pasando a indicar que ha afirmado y lo sigue haciendo que gran parte de los materiales de construcción, abonados a la actora con los pagarés objeto de la ejecución, han sido devueltos, lo que así ha acreditado con el bloque de documentos núm. uno, aportado con el escrito de oposición, por importe de 17.771,81 euros, siendo que por la demandante sólo se admite la devolución del material a que se refieren los albaranes 5, 6 y 7 únicos firmados por ella, no reconociendo con mala fe los demás al estar firmados, mala fe por cuanto consta que el Letrado de la demandante admite la antes referida devolución, mientras que la parte en el interrogatorio de parte niega cualquier devolución; y sigue añadiendo que el tribunal de instancia no ha analizado todo el acervo probatorio en su conjunto, pues está constatado que la devolución del material existe y es un hecho incontrovertido, incluso el que consta en los albaranes no firmados, así resulta de la testifical cualificada del Don Rosendo, de la que pasa a hacer examen, siendo que el tribunal de instancia no da credibilidad a dicha testifical, olvidando que la firma no es un requisito que de manera absoluta e invencible acredite el extremo de la devolución, cuando existe otra prueba, en el concreto la referida testifical; asimismo aduce error en la apreciación de la prueba documental en consonancia con el interrogatorio de parte, con infracción del art. 7.2 del Código Civil y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ello con referencia a los dos pagares aportados con el escrito de oposición y que obran en poder de la demandante, por importe de cinco mil euros cada uno, que son renovación de parte de los pagarés objeto de ejecución, extremo reconocido por la demandante, siendo que con posterioridad a la notificación de la sentencia objeto del presente recurso, ha llegado a conocimiento de la ahora apelante, que la demandante, ahora apelada, ha ejecutado esos dos pagarés en juicio cambiario seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Fuenlabrada, bajo el núm. 194/2009, procedimiento en el que la ahora apelada después de formulada oposición por la ahora apelante, reconoce que al ejecutar esos pagarés está cobrando de más y que cuanto tenga el dinero en su poder devolverá lo cobrado de más, dándose con lo precedente un manifiesto abuso de derecho, que no puede tener cabida manifiesta, pues la ahora apelado lo que tiene que hacer es cobrar unos o cobrar otros, pero no todos y si está ejecutando los primeros no puede ejecutar los segundos como indebida e ilícitamente ha hecho, sin que se sea aplicación el contenido del art. 1.170 del Código Civil ; para desde todo lo precedente terminar suplicando que con estimación del recurso se estime la oposición a la ejecución instada por la ahora apelante, con imposición de costas a la apelada; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.
Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que en él recoge, suplicar su desestimación y la confirmación de la sentencia a que se contrae.
Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 5 de Octubre de 2009, con fecha registro de entrada del siguiente día 16, por repartido el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido...
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