SAP Madrid 544/2010, 6 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:8556 |
| Número de Recurso | 21/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 544/2010 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 24ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 00544/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 21/10
Autos nº: 608/08
Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Apelantes-demandantes: Dª. Custodia
Dª. Noemi
D. Teodoro
Procurador: D. ANGEL ROJAS SANTOS
Apelante-demandado: D. Fructuoso
Procurador: Dª. VERONICA GARCIA SIMAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 544
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A SEIS DE MAYO DOS MIL DIEZ.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas paterno-filiales número 608/08,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid. De una, como apelantes-demandantes Dª. Custodia, Dª. Noemi y D. Teodoro, representados por el Procurador D. ANGEL ROJAS SANTOS.
Y de otra, como apelante-demandada D. Fructuoso, representado por la Procuradora Dª. VERONICA GARCIA SIMAL.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha de 28 de abril de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Verónica García Simal en nombre y representación de D. Fructuoso, contra D. Augusto, bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Angel Rojas Santos, y estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Custodia, D. Augusto, Dª. Noemi y D. Teodoro contra D. Fructuoso, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, acuerdo la adopción de las siguientes Medidas:
1) Se acuerda la privación de la patria potestad de D. Fructuoso sobre su hija Lucía.
2) Se nombran tutores de Lucía a Dª. Custodia y a D. Teodoro, quienes han aceptado su cargo.
3) Se establece un régimen de contactos muy progresivo entre padre e hija, con una necesaria actuación preliminar.
3.1) Dicha actuación preliminar se llevará a efecto en el Servicio de Orientación y Mediación familiar de los Servicios Sociales de Colmenar Viejo y sin la presencia del padre. En la fecha que dicho Servicio determine Lucía deberá acudir al mismo acompañada de sus abuelos y de otros familiares que dichos abuelos consideren oportuno. Si el Servicio estima preferible otra presenta familiar se deberá estar a sus sugerencias. En dicha visita preliminar, a la que reiteramos que no acudirá el padre, se informará a Lucía no sólo de la existencia de D. Fructuoso, sino también desinterés del padre en relacionarse con ella y del régimen de visitas primario o provisional que después se mencionará. El referido Servicio informará inmediatamente a este Juzgado y a más tardar en 48 horas del resultado de esa primera entrevista, recogiendo la reacción de Lucia.
3.2) De ser positivo el informe presentado por el Servicio mencionado se acuerda un primer régimen de visitas entre padre e hija consistente al principio en dos horas los primeros sábados de cada mes en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio de Lucía. A la vista de los informes del Punto de Encuentro encargado se podrá adecuar el régimen de visitas a la evolución de los contactos entre padre e hija. En cualquier caso, y en esta fase inicial, durante la mitad de las vacaciones de verano se suspenderán estos contactos, eligiendo dicha mitad, de momento, los tutores de Lucia.
3.3) De ser negativo el informe presentado por el Servicio mencionado, éste deberá manifestar qué actuación sería la más idónea, siempre tendiendo a entablar un contacto siquiera mínimo entre padre e hija.
4) Se fija como alimentos para la hija a cuyo pago quedará obligado D. Fructuoso la cantidad de 380 euros mensuales, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designen los tutores de Lucía, siendo revisable esta cantidad anualmente el 1 de enero con arreglo al IPC o índice que los sustituya, más el 50% de los gastos extraordinarios."
Sentencia que fue aclarada mediante auto de fecha 15 de julio de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"DISPONGO: Que ha lugar a aclarar la Sentencia dictada en este procedimiento el 28 de abril de 2009, indicando que el nombramiento de los tutores se hace con carácter temporal y provisional hasta que en un Juzgado de Incapacidades (que tienen asumida con carácter exclusivo la competencia sobre tutelas) realizarse el nombramiento definitivo, debiendo proceder a la elección de un defensor judicial, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.".
Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Fructuoso, mediante escrito de fecha 19 de junio de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.
Asimismo por la representación procesa de Dª. Custodia, Dª. Noemi y D. Teodoro, se interpuso recurso de apelación por las razones expresadas en su escrito de fecha 5 de octubre de 2009 al que nos remitimos.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Los litigantes en proceso sobre determinación de medidas paternofiliales en relación con una menor de edad, hija del actor y nieta y sobrina de los demandados que reconvinieron, interponen recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 28 de abril de 2.009, en cuya virtud, se priva al progenitor masculino de la patria potestad sobre la niña, atribuyendo al tiempo la tutela provisional de esta a la abuela materna y a uno de sus tíos, hermano de la madre.
Se postula la revocación de la resolución apelada por la representación procesal de Dº. Fructuoso, para que se deje sin efecto la privación de la patria potestad, la tutela provisional y la designación de tutores, con recuperación de la guarda respecto de la menor, previo régimen de visitas transitorio en tanto consolida la custodia, y, llegado ello, previsión de contactos y comunicaciones con los abuelos maternos.
La contraparte solicita de la Sala se dote de carácter definitivo al nombramiento de tutores, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso a tal efecto ante un Juzgado especializado de Incapacidades.
Por lo que respecta al ejercicio de la patria potestad, ha de puntualizarse con carácter previo que en esta materia, el Tribunal Supremo con reiteración, mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil, en relación con el artículo 154 del mismo texto legal, en sentido contrario en el que se pronuncia el Juez "a quo" al estimar la pretensión de la parte que reconvino, así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:
Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.
Por otra parte, sigue interesando el Ministerio Fiscal, la valoración de los hechos así establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil, resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996
, entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.
Es decir, que tanto el fallo de la sentencia recurrida como el dictamen del Ministerio Fiscal, constituyen una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así...
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ATS, 1 de Febrero de 2011
...contra la Sentencia dictada con fecha 6 de Mayo de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), en el rollo de apelación nº 21/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 376/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de - Mediante Providencia de 5 de Julio de 2010 se tuvo......