STS 95/2010, 25 de Febrero de 2010

1.- El Procurador D. José Luis Varea Arnedo, en nombre y representación de D. Constantino, DÑA. María, D. Heraclio, DÑA. Teresa, D. Melchor, DÑA. Brigida, DÑA. Flor, DÑA. Noelia,

D. Jose Ignacio Y DÑA. Eva María y CORREOS Y TELEGRAFOS, interpuso demanda de juicio ordinario contra EL AYUNTAMIENTO DE CERVERA DEL RIO ALHAMA y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que, estimando la presente demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos: A) Se condene al Ayuntamiento de Cervera del Río Alhama a ejecutar las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, hasta dejar el edificio sito en calle Escultor Daniel s/n de Cervera del Río Alhama, objeto del presente proceso, en perfectas condiciones de habitabilidad y de uso; debiendo para ello proceder a derribar el edificio existente y ejecutar una nueva construcción sobre el mismo solar, o subsidiariamente, realizar cualquiera de las opciones alternativas señaladas en el informe pericial acompañado como documento nº 20. B) Se condene al Ayuntamiento de Cervera del Río Alhama al pago de las costas del juicio.

2. - El Procurador D. Santiago Echevarrieta Herrera, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia absolviendo a mi representado de la demanda con expresa imposición de costas a la actora. 3.- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Calahorra, dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Constantino, DÑA. María, D. Heraclio, DÑA. Teresa, D. Melchor, DÑA. Brigida, DÑA. Flor, DÑA. Noelia, D. Jose Ignacio Y DÑA. Eva María y CORREOS Y TELEGRAFOS contra el Ayuntamiento de Cervera del Río Alhama, absolviendo al demandado de la totalidad de las pretensiones contenidas en el suplico imponiendo a la actora las costas del proceso.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño, dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Varea Arnedo, en nombre y representación de D. Constantino, DÑA. María, D. Heraclio, DÑA. Teresa, D. Melchor, DÑA. Brigida, DÑA. Flor, DÑA. Noelia, D. Jose Ignacio Y DÑA. Eva María y CORREOS Y TELEGRAFOS contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 2 de los de Calahorra, en procedimiento ordinario en el mismo seguido al nº 554/2003, de que dimana el Rollo de Apelación nº 31/2005 procede la revocación de dicha sentencia. Y, con estimación de la demanda formulada contra el AYUNTAMIENTO DE CERVERA DEL RIO ALHAMA debemos condenar y condenamos a dicho demandado, al derribo del edificio sito en la calle Escultor Daniel, s/n de Cervera del Río Alhama, y reconstrucción, bien en el mismo solar, bien en otra posible ubicación a satisfacción de los demandantes, debiendo entregar a los actores las viviendas y el local de idénticas características a los adquiridos y en perfectas condiciones constructivas y de habitabilidad y uso. Se imponen a la parte demandada las costas causadas en primera instancia. No ha lugar a imponer a ninguna de los litigantes las costas causadas en esta segunda instancia.

1 .- La Procuradora Dª Pilar Zueco Cidraque, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE CERVERA DE RIO ALHAMA, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en el siguiente MOTIVOS: SEGUNDO .- Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción ilegal. Infracción por indebida aplicación, los arts. 1101 y 1124 del Código civil. TERCERO .- Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción ilegal. Infracción por indebida aplicación, los arts. 1101 y 1124 del Código civil. CUARTO .- Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción ilegal. Infracción de los arts. 1461, 1484, 1490 y 1591 del Código civil. OCTAVO .- Al amparo del artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción ilegal. Infracción por indebida aplicación, de los arts. 1964 y 1973 del Código civil .

2 .- Por Auto de fecha 8 de septiembre de 2008, se acordó INADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN en relación con los motivos primero, quinto, sexto y séptimo y admitir el resto de los motivos.

3. - Evacuado el traslado conferido el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de D. Constantino, DÑA. María, D. Heraclio, DÑA. Teresa, D. Melchor, DÑA. Brigida, DÑA. Flor, DÑA. Noelia, D. Jose Ignacio Y DÑA. Eva María, presentó escrito de oposición al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

Por una serie de demandantes se ejercitó acción interesando el cumplimiento, con varias opciones alternativas, de los contratos de compraventa de viviendas celebrados en su día con el AYUNTAMIENTO DE CERVERA DEL RÍO ALHAMA, como vendedor. Este había sido el promotor, constructor y vendedor de un bloque de viviendas que fueron vendidas a los demandantes. Estos observaron a partir del año 1996 grietas y fisuras en el edificio que, según declara probado la sentencia de la Audiencia Provincial como hecho incólume en casación, su cimentación inadecuada determina un progresivo deterioro, por cuanto la ubicación y condiciones del terreno determinaban la necesidad de prevenciones especiales en la cimentación, cuyo defecto ha sido la causa de los daños del edificio y la solución eficaz está en el derribo y reconstrucción. El edificio se construyó en parte aprovechando la estructura de uno antiguo de Correos, sobre un terreno que cuenta con un acuífero y cuyo nivel freático coincide con el del río, lo que le convierte en poco apto para soportar la carga que supone un edificio. Los compradores de las viviendas afectadas ejercitaron acción frente al AYUNTAMIENTO en la jurisdicción contencioso- administrativa que fue rechazada por la sentencia de 30 de julio de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, acción que se fundaba en la responsabilidad por vicios ruinógenos que contempla el artículo 1591 del Código civil y cuya sentencia reconoció que el edificio presentaba "auténticos daños ruinógenos" pero desestimó la demanda por considerar que eran debidos a "actuaciones de la naturaleza".

Posteriormente, presentaron la demanda referida ante la jurisdicción civil basada en los artículos 1124 y 1101 del Código civil fundada en el incumplimiento del contrato de compraventa.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Calahorra, de 8 de noviembre de 2004, desestimó la demanda por entender que no se daba el supuesto de incumplimiento contractual por la entrega de aliud pro alio, que había transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de las acciones edilicias y que la acción de responsabilidad por ruina había sido rechazada por sentencia firme.

La Audiencia Provincial de Logroño, en la sentencia que es el objeto del presente recurso de casación, de 12 de mayo de 2005, revocó la anterior y de los hechos probados, analizada y valorada la prueba practicada con sumo detalle, concluye que se dio el incumplimiento contractual al considerar que la situación provocada justifica la total insatisfacción de los demandantes- compradores con los inmuebles adquiridos, hasta el punto de poder calificarse el estado del edificio como determinante de una clara insatisfacción objetivamente valorable para los que adquirieron las viviendas y el local y han de soportar además de los daños y evidentes, el defecto de cimentación que determina la progresión de los daños y el deterioro del edificio.

Por lo cual condenó al AYUNTAMIENTO demandado, tal como ha sido transcrito el texto del fallo en los antecedentes de hecho, al derribo del edificio y reconstrucción, bien en el mismo solar, bien en otra posible ubicación a satisfacción de los demandantes.

Frente a esta sentencia se ha formulado por este AYUNTAMIENTO condenado el presente recurso de casación con base en el artículo 479.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y articulado en unos motivos de los que tan sólo han sido admitidos cuatro, los dos primeros (motivos segundo y tercero) relativos a la aplicación de los artículos del Código civil en que se basaba la demanda y han sido acogidos por la sentencia, artículos 1124 y 1101 ; el tercero (cuarto motivo de casación) sobre los artículos del Código civil que la parte considera que deberían haber sido aplicados; y el último (el octavo), sobre la prescripción.

Antes de entrar en los concretos motivos del recurso de casación, procede señalar la posición de esta Sala respecto al cumplimiento o más bien el incumplimiento contractual, tal como se plantea en el presente caso.

En éste, ejecución del contrato de compraventa, el AYUNTAMIENTO vendedor (demandado en la instancia y recurrente en casación) entregó unos locales y viviendas a los compradores (demandantes en la instancia y parte recurrida en casación) que, por su cimentación inadecuada (hecho probado) fue provocando un progreso deterioro que fue desarrollándose a lo largo de los años hasta provocar una ineptitud para su habitabilidad, "por lo que el problema va a más y sus manifestaciones (hundimientos, desniveles, grietas, fisuras) continuarán produciéndose, dada la afectación de los cimientos del propio edificio" (hecho probado, según texto de la sentencia de instancia).

El deudor, en principio, incurre en responsabilidad si la obligación se incumple, ya que la culpa se presume o bien se prueba el dolo. No incurre en responsabilidad si el incumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza mayor; esto último no se da en el presente caso, ya que "la situación producida no puede estimarse imprevisible..." (hecho probado en la instancia e incólume en casación).

Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999 ) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal. La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101 . Respecto a la acción de cumplimiento que aquí ha sido ejercitada se suma la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (éste es el caso producido aquí) y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, las sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 . Con respecto a la entrega de locales y viviendas, la sentencia de 10 de mayo de 1995 expresa que se ejército acción de

"responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora- constructora y vendedora, aquí recurrente, entregó el edificio litigioso, pues tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 noviembre 1972, 29 enero y 23 marzo 1983, 20 febrero 1984, 12 febrero 1988 y 12 abril 1993, entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo Cuerpo Legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina".

Y remacha la de 8 de febrero de 2003:

al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor-constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa (arts. 1484 y siguientes del Código Civil ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años. No debe olvidarse que como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 29 de abril de 1994 que la jurisprudencia aclara, se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124 ) y no ante un vicio de la cosa (art. 1484 ) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador. La referida sentencia ha declarado -como otras muchas, ad exemplum, las en ella citadas de 17 de junio de 1969, 5 de mayo de 1983, 7 de febrero de 1984, 17 de septiembre y 22 de octubre de 1985, etc.- que los artículos 1504 y 1124 del C.c . son compatibles y resulta así aplicable en las ventas de inmuebles cuando la otra parte ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían, le permite pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. Como se señaló en la sentencia de este Tribunal de 10 de mayo de 1985, no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala (sentencias de 30 de noviembre de 1972, 29 de enero y 23 de marzo de 1983, 20 de febrero de 1984, 12 de febrero de 1988, 12 de abril de 1993, entre otras muchas) que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del C.c .

Los motivos segundo y tercero del recurso de casación, los dos primeros de los admitidos, reputan infringidos los artículos 1101 y 1124 del Código civil y uno y otro niegan la aplicación de la doctrina del aliud pro alio . El primero, porque no consta la conducta dolosa o culposa del AYUNTAMIENTO vendedor y el segundo, porque se entregó cosa adecuada y los primeros síntomas del desperfecto aparecieron años después y sólo se puede aplicar aquella doctrina si los defectos existían en el momento de la entrega.

Ambos motivos se desestiman. El primero, (segundo del recurso), porque el AYUNTAMIENTO vendedor entregó el inmueble que resultó ser de total inhabilidad para el uso a que normalmente va destinado, que es el ser habitable por los compradores. En tal entrega queda descartado que haya mediado dolo, pero la culpa se presume en el incumplimiento total o parcial de la obligación, pues si no hay culpa no se produce tal incumplimiento y así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala en sentencias, entre otras más antiguas, de 24 de enero de 2006 y 5 de marzo de 2007 . Lo que se elimina si se prueba que tal incumplimiento se produjo por caso fortuito o fuerza mayor; en este sentido, dice la sentencia de 20 de diciembre de 2004 que:

"es cierto que la concurrencia de caso fortuito exime en ciertos casos de responsabilidad, pero para que tal cosa sucede se hace preciso que la prueba del mismo sea aportada..."

En el presente caso, como hecho probado inamovible en casación, se ha descartado en la sentencia de instancia que haya sido por caso fortuito o por fuerza mayor la inhabilidad del inmueble. Se ha analizado la prueba y se ha acreditado que la actuación de la parte promotora-constructora-vendedora, el AYUNTAMIENTO, ha sido la causante, a quien debe imputarse el incumplimiento ya que "la situación producida no puede estimarse imprevisible".

El segundo de los motivos (tercero de recurso) también se rechaza porque cabe apreciar la concurrencia del caso aliud pro alio en la entrega de la cosa inhábil para su uso, cuando esta inhabilidad aparece, o más bien se descubre, en un momento posterior a la entrega. Así lo entendió la sentencia antes citada de 8 de febrero de 2003, que reitera la doctrina que había expuesto la anterior de 10 de mayo de 1985 y que ahora es reiterada por la presente, en casos de entrega de viviendas y locales en los que la inidoneidad raramente se descubre en momento inmediato a la entrega, sino en uno posterior, que puede llegar a ser muy posterior.

El tercero de los motivos admitidos (cuarto del recurso) considera infringidos los artículos los 1461, 1484, 1490 y 1591 del Código civil y, tal como dice literalmente:

los preceptos citados como infringidos en este motivo son los que deberían haber sido considerados como aplicables en la sentencia que se recurre y, consecuentemente, desestimándose la acción ejercitada por simple congruencia, al no ejercitarse esa acción de edificio ruinógeno .

En consecuencia, este motivo tan sólo tiene sentido si se estiman los anteriores. Al haberse apreciado incumplimiento de obligación de entrega derivada del contrato de compraventa y haberse rechazado los motivos de casación que impugnan tal consideración, no cabe entender la aplicación de las normas que se consideran infringidas en este motivo, que debe ser rechazado.

El último de los motivos admitidos (motivo octavo del recurso) considera infringidos los artículos 1964 y 1973 del Código civil por entender prescrita la acción ejercitada, cuyo plazo es de quince años (artículo 1964), que empieza a correr desde el día en que pudo ejercitarse, sin perjuicio de los casos de interrupción (artículo 1973 ).

Este motivo se desestima por dos razones. La primera de ellas porque la prescripción debe ser alegada expresamente por la parte a quien le beneficia, por medio de excepción en el proceso o incluso por acción, en demanda o en reconvención, dirigida a ello. Lo cual es algo indiscutido y reiterado jurisprudencialmente en sentencias de 30 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2000 . En el presente caso, no fue alegada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, lo que no permite su apreciación, pese a que la sentencia de la Audiencia Provincial haya analizado la cuestión, para rechazarla, por cierto.

La segunda razón es por motivo de fondo. Tanto si se aprecia el fundamento objetivo como el subjetivo del instituto de la prescripción, no puede apreciarse la misma y así lo acredita la actuación constante de los demandantes y el cómputo de fechas que expone con precisión la sentencia recurrida. Baste para ello recordar y reproducir lo dicho al respecto por la sentencia de 20 de noviembre de 2007 :

Este doble presupuesto -objetivo y subjetivo- concurre en el supuesto enjuiciado y así lo declara probado el Tribunal de instancia al señalar que desde el mismo momento de producirse los daños se mantuvieron conversaciones y negociaciones entre las partes, con la evidente intención de conocer su alcance y de conservar su derecho frente a los causantes del mismo, sin olvidar tampoco que es consolidada doctrina de esta Sala la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones (SSTS de 12 de diciembre de 1980, 5 de junio 2003; 14 de marzo 2007, entre otras).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE CERVERA DEL RÍO ALHAMA, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño, en fecha 12 de mayo de 2005, que SE CONFIRMA.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.