STS 646/2010, 18 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, instruyó Sumario nº 2/2007 contra Belarmino,

por delitos de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de septiembre de 2009, en el rollo nº 73/2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Belarmino, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2002 concibió un plan para procurarse citas con jóvenes con el fin de mantener con ellas contactos y relaciones sexuales haciéndoles creer que era una persona vinculada al mundo del espectáculo para lo que utilizaba el nombre de directores de cine, productores, representantes de actrices o de agencias de modelos y de esta forma, so pretexto de tener que realizar diferentes pruebas a las mismas para ver si se adaptaban a las características de actriz o modelo que buscaba, conseguir mantener con ellas esos contactos sexuales. Para ello insertó anuncios en diferentes páginas de Internet utilizando nombres de diferentes personas y entidades facilitando direcciones de correo electrónico para que las aspirantes a actrices se pusieran en contacto con él como primer paso para lograr su propósito y en otras ocasiones era él quien establecía contacto con esas jóvenes aspirantes a actrices ofreciéndoles la posibilidad de realizar casting con la finalidad de decidir si intervenían en determinadas películas o series televisivas.- Concretamente llevó a cabo los hechos que se relatan a continuación.- A.- En el mes de septiembre del año 2002 identificándose con su verdadero nombre, Belarmino, y afirmando ser director de casting remitió un correo electrónico a Lorena quien se anunciaba en una página de Internet como actriz informándole de que estaba preparando un casting para hacer una película con escenas de sexo, violencia, drogas y violaciones, concertando una cita con ella a la que Lorena acude acompañada de su novio. En esa cita él le dice que tiene que hacerle unas pruebas que grabaran para presentárselas mas adelante al director de la película y que esas pruebas se van a llevar a cabo en su domicilio y actuando él en las mismas. A Lorena le pareció extraño este comportamiento y por esa razón no volvió a concertar ninguna cita con él pese a que recibió reiteradas llamadas y correos electrónicos de él a tal fin.- En el mes de noviembre de 2002 en una pagina web en la que se insertaban anuncios relacionados con el mundo del cine o la interpretación en general el acusado insertó un anuncio identificándose como Iñaki en el que hacia constar que se buscaban chicas jóvenes, de entre 15 y 19 años, para hacer un "corto" anuncio que fue visto por Aida quien respondió al mismo concertando una cita con el acusado a la que acudió acompañada de su hermano; en esa cita, el acusado además de decirle que necesitaba una autorización de sus padres para trabajar le preguntó si estaba dispuesta a desnudarse si el papel que pudiera interpretar en el cortometraje lo requería; mantuvieron una segunda reunión a la que ella acudió llevando la autorización de sus padres y en ella él le pidió que colgara en la academia de interpretación a la que Aida asistía en esa época un anuncio en el que se hacia constar que se buscaban chicas jóvenes, facilitando un numero de teléfono para entrar en contacto y con la indicación de que preguntaran por Gaspar, nombre artístico de Nicolas .- B.- En marzo de 2004 el acusado insertó un anuncio en una pagina de Internet en la que se hacia pasar por el fotógrafo de modelos o actrices Carlos Miguel y a través de ese anuncio Maribel contacto con el acusado remitiéndole unas fotografías y facilitándole su número de teléfono; el acusado la llamó diciéndole ser el referido fotógrafo y concertó una cita con ella a la que dijo acudiría un preparador físico que trabajaba con él presentándose a dicha cita, que tuvo lugar entre los días 6 y 9 de dicho mes, el propio acusado haciéndose pasar por ese preparador físico. Tras una larga conversación en la que se ganó su confianza ella le habló de sus problemas físicos en una rodilla y concertaron una segunda cita yendo al domicilio de Maribel y una vez en su habitación él le dijo que iba a darle unos masajes desnudándose entonces Maribel al tiempo que se tumbaba en la cama y él aparentando que desarrollaba su trabajo como preparador empezó a darle masajes, tocándole por todo el cuerpo primero acostada ella de espaldas y a continuación cuando ella se tumbó de frente en la cama le tocó el pecho y el vientre y, aprovechando la situación en la que se encontraba Maribel, bajando la mano llegó a introducirle los dedos en la vagina; tras esa cita aun tuvieron otra días después en la que él le propuso para solucionar una serie de problemas que ella había tenido hacia tiempo acostarse con él puesto que de esa forma lo solucionaría, sin llegar a hacerlo ya que Maribel denunció lo sucedido días después, concretamente el día 15 de marzo siguiente.- C.- En agosto del año 2004 también a través primero de un anuncio en Internet y a continuación a través del teléfono e identificándose como Dimas contactó el acusado con Benita, de 15 años de edad quien tenía insertado en una página web un anuncio en el que buscaba trabajo como modelo publicitaria, y la convenció de que se trasladara desde Valls (Tarragona) donde residía hasta Madrid con el fin de hacerle una sesión de fotografías; Benita viaja a Madrid, acompañada de su madre, el día 13 de agosto y entran en contacto con el acusado que las estaba esperando diciendo ser el preparador físico que iba a intervenir directamente en el proceso de selección de modelos. Aprovechando que se quedaron solos en el hotel en el que se alojaba Benita con su madre, el acusado subió con Benita a la habitación de ésta donde le dijo que se quitara la ropa y que estuviera tranquila ya que para ser buena modelo tenia que saber relajarse en situaciones extremas, consiguiendo con este pretexto que Benita se desnudara empezando a continuación a tocarle por el pecho, el vientre, las piernas y otras partes del cuerpo, llegando a los genitales y aprovechando esa situación para introducir sus dedos en la vagina de la misma. El día 16 de agosto siguiente Benita denunció estos hechos.- El acusado en algunos de los anuncios que ha insertado en paginas web para contactar con jóvenes que tuvieran interés en ser actrices o modelos facilitaba para que se pusieran en contacto con el direcciones de correo electrónico con el nombre de profesionales del mundo de la imagen o de agencias de modelos, como en el caso de los correos que insertó utilizando el nombre de la agencia de modelos Francina Models, de la que es titular Francina Modelling Agency, S.L.- El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Belarmino como responsable en concepto de autor de DOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo y al pago de las dos sextas partes de las costas procesales, incluyendo en esta condena la mitad de las costas causadas por la acusación particular ejercida en nombre de Maribel, debiendo indemnizar a Maribel en la cantidad de 10.000 euros por daños morales y a Benita también en 10.000 euros por el mismo concepto.- Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado procesado Belarmino de los DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES EN GRADO DE TENTATIVA de los que venia siendo acusado y de los DOS DELITOS DE USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL de los que le acusaban las acusaciones particulares declarando de oficio por lo tanto el resto de las costas.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya podido estar en prisión provisional por esta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ, alega infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ). 2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega infracción del art. 181.1 y 3 del CP .

3. - Renuncia.

4. - Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - Renuncia.

6. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., alega la no resolución de todos los puntos objeto de la defensa.

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ alega infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE),

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de junio de 2010.

1.- El primero de los motivos hace protesta de vulneración de la garantía constitucional

de presunción de inocencia.

Somete a revisión los medios de prueba constituidos por la declaración de la denunciante Maribel . Destaca como ésta admite que, después de los actos que consumaron el supuesto abuso, ella misma llamó al acusado para concertar una ulterior (ya tercera) cita. Y, aún más, que ésta fue el marco en el que Maribel hizo partícipe al acusado de datos biográficos íntimos. Así le relató que de pequeña había sufrido agresiones sexuales, entablando una conversación sobre como neutralizar los efectos que ello le había ocasionado.

Alega también el recurrente que la denuncia por esa víctima, no solamente se produce días después, sino que lo que la motiva es que la víctima descubre que había sido engañada.

Concluye el recurrente que los medios de prueba no autorizan a afirmar como hecho acreditado: a) que existiera oposición y b) que el consentimiento estaba viciado. Por el contrario afirma, frente a la tesis de la acusación, que sus actos fueron consentidos.

2. - Respecto a la ausencia de oposición por parte de la víctima la queja no es de recibo. El tipo penal se satisface por el dato meramente negativo de la falta de consentimiento que autorice los actos que, precisamente por ello, constituyen abuso.

   Conviene advertir sin embargo que es totalmente ajena a la descripción típica la exigencia de un comportamiento activo de la víctima, exteriorizando la oposición.

3. - El tipo penal por el que viene condenado el recurrente exige los siguientes elementos: a) los actos contra la libertad de la víctima en el ámbito de su autodeterminación sexual, o que atenten a su indemnidad en lo sexual. Según las características del acto, el tipo aplicable será el del artículo 181 o el del artículo 182

   ; b) la ausencia de violencia o intimidación, que darían a esos actos la relevancia típica del artículo 178 y siguientes; c) que la víctima no haya autorizado al que abusa para la realización de tales actos prestando el consentimiento respecto de los concretos actos del autor y d) en lo subjetivo, el tipo requiere que el dolo del autor abarque ese elemento del tipo, es decir que al autor le conste que su víctima no consiente sus actos o concurra circunstancias tales que permitan imputar al autor su comportamiento no consentido a título de dolo eventual.

   El elemento de la falta de consentimiento típico puede manifestarse de tres maneras diversas:

   1. porque la víctima no ha expresado su aceptación de los actos que el autor ejecuta la exteriorización de cualquier expresión de oposición a los actos del que abusa no constituye un elemento del tipo penal, y cabe por ello exigirse responsabilidad penal ex artículo 181 del Código Penal aunque falte. b) porque la víctima es menor de trece años, ya que en tal caso, incluso cuando la víctima preste el

      consentimiento, éste se considera ex lege viciado e irrelevante (artículo 181.2 ) y

   3. porque la expresión de ese consentimiento tiene por causa una situación de superioridad que, en lo objetivo, sea manifiesta y suficiente para que la libertad de la víctima se tenga por coartada, y, en lo subjetivo, conscientemente aprovechada por el autor para lograr la aquiescencia de la víctima.

      Pero, cuando el otorgamiento de ese consentimiento resulta viciado por engaño, que en la víctima ocasiona el comportamiento del autor, no cabe calificarlo de ausente a los efectos del artículo 181, sino como elemento del tipo penal del artículo 183 y solamente en el supuesto de que la víctima no supere los 16 años, además de superar el umbral de los 13 años. De tal suerte que, por debajo de éste umbral el engaño es intrascendente, y, por encima de aquel es insuficiente para dar lugar a la responsabilidad penal.

4. - El debate, suscitado por este motivo del recurso, se limita exclusivamente a la determinación de si existe suficiente prueba sobre aquella ausencia de consentimiento que exige el tipo penal imputado. Y si la prueba que lleva a afirmar que concurre aquella falta de consentimiento satisface el canon representado por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y ello en relación a los diversos elementos de la imputación. El objetivo, externo al sujeto autor, constituido por su actuación y por la ausencia de consentimiento. Y el subjetivo, constituido por la consciencia y voluntad de actuar pese a la falta de consentimiento de la víctima.

   Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional de presunción de inocencia, tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 555/09 de 7 de junio y reiterando lo dicho en las núms. 528/10 de 28 de mayo, 554/10 de 25 de mayo, 404/10 de 30 de abril, 3/10 de 29 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

5. - La sentencia de instancia incurre en una falta de claridad nada escasa a la hora de justificar la condena. Sin la deseable diferenciación, relata componentes fácticos que, a la vista de la configuración típica que hemos dejado expuesta, produce confusión sobre si la razón de la condena fue: a) la absoluta inexistencia de consentimiento; b) la obtención de éste con prevalimiento de una situación de superioridad o

   3. el engaño.

   En el apartado B) de los hechos predica la sentencia recurrida: a) que el recurrente "se ganó la confianza" de Maribel ; b) que aparentó que "desarrollaba su trabajo como preparador" físico; c) que empezó a "darle masajes tocándole todo el cuerpo" y d) que "llegó a introducirle los dedos en la vagina" "aprovechando la situación en la que se encontraba Maribel " cuando ella se tumbó "de frente" (sic).

   En el fundamento jurídico tercero la sentencia recurrida distingue dos tipos de tocamientos, atendiendo a la existencia y características del consentimiento de la víctima. Por un lado la introducción de dedos en la vagina y, por otro lado, el resto de tocamientos. La diferencia la establece en la afirmación de que, para la introducción de los dedos no fue otorgado ningún tipo de consentimiento, mientras que para los demás tocamientos se otorgó un consentimiento insuficiente para excluir la tipicidad de los tocamientos

   Esta insuficiencia devendría, en el parecer del Tribunal de la instancia, de dos factores: 1º.- de que lo consentido era algo diverso a un masaje, al que la víctima accedió, llegando incluso a desnudarse totalmente a tal efecto; 2º.- incluso en esa medida insuficiente, se otorgó en una situación de superioridad tal que la autodeterminación de la víctima estaba seriamente limitada, por el temor a no conseguir su participación en un inexistente proyecto artístico.

   A esa situación habría contribuido lo que la sentencia califica de patraña y artificio mediante el cual el recurrente aparentó tanto la existencia del proyecto artístico como su capacidad de influir en la intervención en él de la víctima. Y haciéndole creer que el masaje era necesario al efecto de la decisión sobre dicha selección.

6. - En esa justificación de la condena es necesario diferenciar dos tipos de cuestiones diversas.

   La primera es la constatación de los datos de hecho que permitan, de manera directa o mediante inferencia, calificar de veraz la imputación: 1º.- si se dio consentimiento solamente para masaje, y no se consintieron tocamientos de naturaleza diversa y en ningún caso la introducción de dedos en vagina, y 2º. si el consentimiento fue determinado por el temor a verse privada de la intervención en un proyecto artístico, que erróneamente se creía real y franqueable por el recurrente.

   La segunda, si fue dado algún tipo de consentimiento, es el juicio de valor sobre la relevancia del consentimiento dado, según el contenido y circunstancias en que se otorga, para concluir si aquella es suficiente para excluir la tipicidad a que se refiere la imputación.

   La primera cuestión es la que ha de dilucidarse desde las exigencias de la garantía de presunción de inocencia a que se refiere el presente motivo. La segunda habrá de ser objeto de consideración en el marco del segundo motivo, formulado bajo la invocación de infracción de ley, en relación a la subsunción de los hechos en la norma penal.

7. - Cuando valora la prueba de cargo directa -declaración de Maribel -, la sentencia llega a conclusiones que, con independencia de su insuficiencia para considerar típicos los hechos, no cabe tildar de arbitrarias ni contrarias al canon constitucional impuesto por la garantía de presunción de inocencia: ésta accedió a desnudarse y a determinados tocamientos porque confiaba en el recurrente y en su discurso sobre la conveniencia de los masajes como método para la selección de la candidata a participar en el inexistente proyecto artístico.

   La cuestión se suscita en relación a la fuerza de los elementos de descargo. Estos vienen constituidos por hechos, no esencialmente cuestionados, desde los que se trata de inferir que existe una duda razonable en cuanto a la inexistencia del consentimiento para todos los actos imputados al recurrente.

   En primer lugar es hecho admitido que la víctima buscó una ulterior cita con el recurrente y, una vez lograda, le hizo al recurrente confidencias íntimas precisamente en materia sexual.

   En segundo lugar, no solamente demora varios días la denuncia de los hechos ocurrido en la cita anterior, sino que la razón de denunciarlos fue que se desvelase que había sido engañada en cuanto a la realidad del proyecto artístico y a las posibilidades de ser seleccionada para intervenir en el.

   En tercer lugar, examinada el acta del juicio, al amparo de la facultad conferida por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe añadir que la víctima-testigo relata como la interrupción de los tocamientos se debió a la inesperada llegada al domicilio de su madre.

   El Tribunal entiende que esos datos suscitan una duda razonable sobre la ausencia de consentimiento sobre los concretos actos efectivamente ejecutados por el acusado. La ausencia de dicho consentimiento casa mal con la actitud aquietada de la víctima en el tiempo que sigue a la realización de los tocamientos y con que la interrupción se deba a una circunstancia ajena a la voluntad de los intervinientes.

   El hecho de que la persona, sorprendida por actos extralimitados respecto del mero masaje por ella autorizado, no interrumpa de inmediato al que los efectúa, busque de nuevo la compañía del autor en ulterior cita, llegando a hacer a su supuesto agresor confidente de sus intimidades en lo sexual y decida no denunciar el hecho hasta que descubre que ha sido engañada, son datos que, aunque no proporcionen certeza sobre la aceptación voluntaria de dichos tocamientos, suscitan objetivamente una duda razonable sobre el otorgamiento de tal consentimiento.

   En consecuencia estima que la declaración de los hechos como probados obedece a una valoración de la prueba incompatible con la garantía de presunción de inocencia. La certeza acerca de la inexistencia de consentimiento de la víctima del Tribunal de instancia debió ser excluida por la duda que objetivamente suscitaban los citados indicios en sentido contrario a la imputación.

1.- La segunda cuestión a que nos referíamos en el apartado 6 del anterior fundamento, exige determinar si las condiciones, en las que el consentimiento es dado, permiten excluir la tipicidad del artículo 181 .

El error en la víctima que consiente no impide, como antes expusimos, la exclusión de la tipicidad del artículo 181 . El único efecto que el legislador da al error es el de reconducir la tipicidad al delito del artículo 183 del Código Penal Pero en tal caso debe concurrir además la circunstancia de que la víctima no supere la edad de 16 años. No es el caso. Luego el error, sin más, como determinante del consentimiento, no priva a este de su trascendencia excluyente de la tipicidad.

El problema ha de examinarse desde otra perspectiva. Conforme al artículo 181.3 el consentimiento no excluye la tipicidad si se otorga en el marco de una situación de superioridad.

2. Al respecto la Jurisprudencia ha venido diciendo que: es preciso que el tribunal declare probado que en el hecho el acusado actuó una conducta consistente en la realización de actos que atenten la libertad o indemnidad sexual con un consentimiento viciado por una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima (STS 12 de marzo de 2009, recurso 1181/2008 )

   Y que: en relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos : a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima. STS 841/2007, de 22 de octubre . En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado, no fruto de su libre voluntad autodeterminada .

3. La sentencia de instancia, aunque en el relato de hechos probados describe que el recurrente actuó aprovechando la situación en la que se encontraba Maribel, se refiere en tal pasaje exclusivamente a la situación material consistente en que ella estaba desnuda y boca arriba.

   Las referencias a la situación de superioridad se vierten ya en sede de fundamentos jurídicos. Lo que, como recordábamos en la Sentencia de 12 de marzo de 2009, antes citada, es insuficiente para respetar las garantías de defensa. Allí recordábamos que Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS. 945/2004 de 23.7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS. 1369/2003 de 22.1 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

4. - La estimación de concurrencia de situación de superioridad manifiesta que exige el tipo penal obliga a un juicio de valor no meramente descriptivo y que parta del hecho probado. Las referencias determinantes han de ser, por un lado, las características del factor que se considere que afecta a la libertad de decisión y el ámbito de actividad en el que tal libertad haya de ejercitarse. Aquel factor podría ser más o menos intenso en su influencia y éste afectar a comportamientos más o menos relevantes . Por otro lado, debemos atender a las condiciones personales de la víctima, desde las que evaluar su presumible capacidad de resistencia a los desequilibrios en los que pueda considerarse que se encuentra la víctima respecto del sujeto que abusa

   El Tribunal estima que la eventualidad de selección para actuar en un proyecto artístico, del que no se nos indica el más mínimo dato, en contraposición a la relevancia de la libertad personal en el ámbito de la actividad sexual, no permite considerar que concurriera una situación de superioridad. Salvo que ésta se deprecie hasta el punto de considerar que su renuncia está adecuadamente compensada por aquella contraprestación.

   El desequilibrio entre los valores en contrapuesta ponderación es, al menos, insuficiente para estimar que si el premio ofrecido a la víctima la sitúa en inferioridad, ésta no puede considerarse manifiesta .

   Tampoco las circunstancias personales de la víctima abonan la consideración de su vulnerabilidad o fácil sugestionabilidad. Examinadas las actuaciones, conforme a la autorización del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se constata que la víctima nació en el año 1978, es decir con edad que supera ampliamente al tiempo de los hechos el límite de protección frente al engaño. Y, además, en cuanto a su profesión indica que es "artista" lo que permite atribuirle un nivel de experiencia, incluso respecto a los métodos selectivos o "casting", que cabe presumir la deberían prevenir frente a artificios o patrañas como los descritos en la sentencia recurrida.

   Tales datos no predican asimetría de madurez respecto al acusado. Y sugieren capacidad para valorar la frágil relación entre la propuesta del acusado y las exigencias del proceso selectivo en el que creía encontrase. Lo que es un motivo más para valorar como escasa y no manifiesta la superioridad que la situación predicaba en la relación entre víctima y acusado, al menos si se trata de sacrificios de libertad sexual ..

   Por ello también estima este segundo motivo de la casación.

   Lo que hace innecesario el examen de los demás motivos.

En relación a la condena por los hechos probados recogidos en el apartado C de los hechos probados -en lo que afectan a la víctima Benita - se reitera exactamente la misma línea argumental.

Damos por reproducidos los argumentos de carácter general que dejamos expuestos.

Comenzando por el examen de la existencia de vulneración de la garantía de presunción de inocencia, el Tribunal llega en este caso a la misma conclusión que la sentencia de instancia. Tampoco cabe aquí hacer ningún reproche al razonamiento de la recurrida en la valoración de los medios de prueba directos constituidos en esencia por la declaración de la víctima.

Sin embargo los indicios que, a modo de prueba de descargo, se invocan por el recurrente adolecen de la fuerza necesaria para exigir objetivamente una duda en la conclusión que avala la imputación.

En este caso es especialmente relevante el dato de la edad de la víctima. Aunque rebase el ámbito de protección máxima, en el que el consentimiento es irrelevante, se encuentra dentro del margen de protección frente al engaño del autor del abuso. Lo que no impide que el reproche penal de los hechos probados vaya más allá de la previsión del artículo 183 del Código Penal en la medida que la maniobra engañosa solamente es un dato más de la situación en que autor y víctima se relacionan.

En efecto, aquí la influencia que representa sobre la autodeterminación de la niña de quince años la promesa de selección como modelo es significativamente superior a la que podía representar la participación de un indeterminado proyecto artístico de una persona mayor.

Por otro lado en este caso el consentimiento, que los hechos probados declaran que fue prestado, no abarcaba en modo alguno la realización de tocamientos de naturaleza sexual.

Pese a la presencia inicial de la madre de la víctima en el escenario de los hechos, el recurrente aprovechó la transitoria ausencia para encontrase a solas con la menor.

La tardanza en formular la denuncia no solamente es menor que en el caso anterior, sino que encuentra sobrada explicación en la natural inhibición que el pudor puede suscitar en una persona de tan corta edad y que explica la ocultación del hecho transitoriamente.

El rechazo del anterior motivo, manteniéndose en su totalidad la declaración de hechos probados en relación a la víctima Benita, lleva también al rechazo del segundo motivo.

En efecto la valoración de la situación, que se describe como probada, permite considerarla de superioridad manifiesta . Por la fuerte influencia de la promesa en persona de tan corta edad y porque el consentimiento requerido no afectaba a la actividad sexual.

Es evidente también que el recurrente diseñó una estrategia de aprovechamiento de tales circunstancias cuando ello era más fácil, es decir al quedarse a solas con la niña.

Concurren pues todos los elementos del tipo.

Al respecto solamente cabe añadir, frente a la alegación, que hace el recurrente, de que no consta oposición a su actuar, que tal ausencia de oposición no integra un requisito típico. Basta con que no conste el consentimiento libre.

1.- En el motivo cuarto -se renuncia al tercero- el recurrente pretende que se considere que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al valorar la prueba. El error concerniría a las características psicológicas de aquél. Estas características reflejan, en su parecer, una deficiencia en las "capacidades volitivas". Los documentos invocados son los informes periciales emitidos por dos psicólogos y un médico forense. El cauce casacional que se sigue es el previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - La invocación de los informes periciales como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para cuestionar la declaración de hechos probados, se ha admitido de manera excepcional, ya que, en principio, la pericial es una prueba personal y no documental. Aquella excepción se caracteriza por la existencia de un único informe o varios que sean totalmente contestes y, además, por la discrepancia de la sentencia respecto al sentido inequívoco de tal informe sin que tal separación del juzgador se justifique por el mismo.

3. - No es el caso. La vaguedad de los informes aludidos ya sería un obstáculo para, partiendo de los mismos, llegar a conclusiones incompatibles con los hechos que se declaran probados.

Pero es que, por otro lado, la sentencia atiende a otros informes periciales emitidos por las médico forenses Dª Eva y Dª Mª Teresa que concluyen que el recurrente no padece trastorno psiquiátrico alguno que afecte a sus facultades volitivas o cognoscitivas. Ciertamente reflejan que tiene una tendencia a "satisfacer sus deseos sin tener en cuenta los de los otros o dificultades para adquirir roles maduros y tendencia a inhibirse de las responsabilidades adultas". Tales premisas no autorizan a modificar el hecho probado, que es lo pretendido en este motivo.

Pero tampoco justificarían la consideración de una vulneración de ley, no invocada por el cauce adecuado, pues aquellas características personales no cabe estimar que impliquen limitaciones en la imputabilidad penal, ni en la reprochabilidad culpabilística de sus comportamientos.

Renunciado el motivo quinto, se alega en el sexto, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un quebrantamiento de forma al omitir la resolución sobre la denuncia de falta de competencia territorial que se expresó en las sesiones del juicio oral.

El marco procesal del sumario ordinario, por el que se siguió la causa, no admite tal momento ni tal forma, para plantear la cuestión de competencia. La única decisión posible del Tribunal era precisamente la no admisión a trámite de tal supuesta denuncia. Por lo que ninguna resolución de fondo sobre ella era esperable. Basta ello para rechazar este motivo.

Finalmente se alega vulneración del derecho al juez ordinario, lo que se hace al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siquiera debería haberse seguido el cauce del artículo 852 hoy ya vigente de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cualquier caso es reiterada la doctrina constitucional que circunscribe la vulneración de tal garantía constitucional a los supuestos de atribución de competencia que se hace bien por normas que incurren en absoluta indeterminación en la fijación de los presupuestos de atribución bien con absoluta arbitrariedad en la aplicación de esas normas legales.

En absoluta se pone de manifiesto por el recurrente esa arbitrariedad. Lo que hace innecesario reprocharle el obstáculo que en cualquier caso representa para su pretensión la falta de toda constancia de previa denuncia del defecto y protesta en caso de su rechazo.

La parcial estimación del recurso determina la declaración de las costas de oficio, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Belarmino, contra la sentencia dictada por la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 30 de septiembre de 209, que le condenó por dos delitos de abuso sexual; sentencia que casamos y anulamos en cuanto a la condena por los hechos descritos en el apartado B) de la declaración de hechos probados, confirmándola en lo demás con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

En la causa rollo nº 73/2007 seguida por la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Madrid dimanante del Sumario nº 2/2007 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid por delitos de abusos sexuales y usurpación de estado civil, contra Belarmino, mayor de edad, hijo de Luis y de Petra, natural y vecino de Madrid, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de septiembre de 2009 que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

1. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia salvo en el particular relativo a los actos que conciernen a la denunciante Dª Maribel, respecto de los cuales declaramos que no consta probado que se efectuaran sin el consentimiento suficiente de la misma .