STS, 27 de Mayo de 2010

PonenteMANUEL MARTIN TIMON
ECLIES:TS:2010:3428
Número de Recurso1099/2005
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución27 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmo. Sres. que figuran al margen, el presente recurso de casación, número 1099/2005, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y por Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, Procuradora de los Tribunales, en nombre de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de noviembre de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 111/2002, en materia de liquidación por Impuesto de Sociedades, del ejercicio de 1991.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Oficina Nacional de Inspección en Madrid, en 13 de marzo de 1997, formalizó a COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCIÓN, S.A., Acta modelo nº 02, suscrita en disconformidad, número 61220014, por Impuesto de Sociedades del ejercicio 1991, en la que se proponía incrementar la base imponible declarada por la entidad con los importes que se indicaban correspondiente a los siguientes conceptos:

  1. Gastos que no tienen la consideración de deducibles.

  2. Participación en beneficios del Consejo de Administración.

  3. Derechos de traspaso pagados al inquilino de un local comercial en Barcelona, propiedad de la Compañía.

  4. Exceso de dotación a la provisión para siniestros pendientes de declaración sobre los fiscalmente deducibles.

  5. Exceso de la provisión para primas pendientes de cobro.

Seguida la tramitación reglamentaria, el Inspector Jefe de la Oficina Técnica de la ONI, con fecha 27 de julio de 1998, dictó acuerdo de liquidación por importe de 682.837.426 ptas., de las que 433.695.725 ptas. correspondían a cuota, 244.723.209 ptas. a intereses de demora y 4.418.492 ptas. a sanción.

SEGUNDO

La entidad interesada presentó reclamación económico-administrativa contra la liquidación de referencia ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó resolución, de fecha 21 de diciembre de 2001, parcialmente estimatoria, en la medida en que acordó la anulación de la liquidación impugnada, ordenando la práctica de otra nueva en la que se considerara deducible la indemnización satisfecha por cese en el contrato de arrendamiento, confirmando la liquidación impugnada en todo lo demás, incluida la sanción impuesta.

TERCERO

La representación procesal de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCIÓN, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antecitada ante la Sala de este Orden Jurisdiccional de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Ogano Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 111/2002, dictó sentencia, de fecha 25 de noviembre de 2004, con la siguiente parte dispositiva: "F A L L A M O S: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de la entidad mercantil "COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A.", contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de diciembre de 2001, por la que se estima parcialmente la reclamación nº 5143/98, deducida en única instancia contra el Acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección de 27 de julio de 1998, por el que se practicaba a la recurrente liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991, por el importe arriba expresado, debemos declarar y declaramos la disconformidad a Derecho de las resoluciones expresadas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico, exclusivamente en lo que se refiere a la sanción impuesta, que resulta improcedente por infracción del principio de culpabilidad, con todos los efectos legales inherentes a la citada declaración de nulidad, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición. "

CUARTO

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia y posteriormente lo interpuso por escrito presentado en 18 de abril de 2005, solicitando su estimación mediante la anulación de la sentencia recurrida y confirmación de la resolución del TEAC.

QUINTO

Igualmente, la representación procesal de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION S.A., preparó recurso de casación contra la sentencia referida y, tras tenerse por preparado, lo interpuso por escrito presentado en 14 de marzo de 2005, en el que solicita su estimación y que se declare: a) "la nulidad de la sentencia"; b) "la nulidad del fallo impugnado" ; y c) "la nulidad del acto liquidatorio".

SEXTO

El Auto de la Sección Primera de esta Sala de 8 de junio de 2006 acordó:

Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Cía. Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución SA, contra la Sentencia de 25 de noviembre de

2.004 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso nº 111/02 ; y la inadmisión del recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la misma Sentencia, declarándose la firmeza en cuanto al pronunciamiento relativo a la sanción anulada; con imposición a la Administración de las costas procesales causadas en su recurso. Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Como fundamentación de lo acordado figura lo siguiente (Fundamento de Derecho Tercero):

" En este asunto, aunque la cuantía del recurso quedó fijada en la instancia en 4.103.935,58 euros (682.837.425 pesetas), sin embargo, el acto recurrido trae causa de la liquidación practicada por la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1.991, en los términos que a continuación se detallan (en pesetas):

Cuota Intereses de demora Sanción

433.695.725 244.723.209 4.418.429

Pues bien, habiendo confirmado la sentencia impugnada el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, excepto en lo relativo a la sanción, la única cuestión a examinar es la procedencia o improcedencia del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en relación con el importe de la misma, pretensión casacional que no supera, a efectos de determinación de la cuantía para acceder al recurso de casación -ex artículo 41.1 LRJCA -, la cantidad de 25 millones de pesetas, toda vez que el importe de la sanción asciende a 4.418.492 pesetas (26.555,67 euros).

En consecuencia, procede declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.2.b) y 93.2 .a) LRJCA, por no ser susceptible de impugnación la sentencia recurrida; y la admisión del recurso interpuesto por Cía. Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., contra la misma sentencia; siendo significativo al respecto el contenido de las alegaciones efectuadas, en las que se muestra conforme con la causa de inadmisión propuesta. "

SEPTIMO

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación formulado por COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A. por medio de escrito presentado en 3 de noviembre de 2006, en el que solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO

Habiéndose señalado para deliberación y votación la audiencia del día veintiséis de mayo de dos mil diez, en dicha fecha tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCIÓN, S.A., articula su recurso de casación contra la sentencia con formulación de ocho motivos de casación en los que se alega:

1) Con invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional y con base en el artículo 88.1 .d), infracción de los artículos 64 y 66,1 de la Ley General Tributaria en relación con el 31.4 del Reglamento General de la Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril .

2) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 88.1 . c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración de los principios de igualad y tutela judicial y con base en el artículo 88.1. d) de la Ley por vulneración del artículo 13 de la Ley 61/1978, del Impuesto de Sociedades, en relación con el 112.1 del Reglamento.

3) Infracción de los artículos 13 de la Ley 61/1978 y 112.1 de su Reglamento.

4) Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, infracción del artículo 3 del Real Decreto 1042/1990 y 55 y 58 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1348/1985 .

5) Por el cauce del artículo 88.1. c) de la LJCA, infracción del artículo 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

6) Con invocación del artículo 5.4 de la Constitución y 88.1. d ) de la Ley 29/1998, infracción del artículo 24 de la Constitución, por vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial.

7) Con invocación igualmente del artículo 88.1. d) de la Ley de esta Jurisdicción, infracción de los artículos 3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1042/1990 y del artículo 61 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1348/1985 .

8) Por último, también bajo el amparo del artículo 88.1 . d), infracción de los artículos 13 y 14 de la Ley 61/1978 y 108 y 11 de su Reglamento.

SEGUNDO

La sentencia impugnada, en el Fundamento de Derecho Quinto, se enfrenta a la alegación de interrupción de actuaciones inspectoras por más de seis meses y consiguiente prescripción del derecho a liquidar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 31.4 del Reglamento General de Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 2 de abril, en relación con el 64 de Ley General Tributaria de 1963

, a cuyo efecto se pone de manifiesto que el Acta de Inspección fue suscrita el 13 de marzo de 1997 y el acuerdo de la Jefa de la Oficina Técnica de la O.N.I. por la que se ordenaba la ampliación de las actuaciones de investigación, tuvo lugar en 14 de noviembre de 1997, negando eficacia interruptiva, a los efectos indicados, al escrito de alegaciones presentado por la parte el 18 de abril de 1997, así como al que se presentó el 20 de junio de 1997 con los anexos a los que se hacía referencia en aquél y con alegaciones complementarias.

La sentencia impugnada rechaza la alegación de la demandante, toda vez que entiende que el escrito de alegaciones es un acto de trámite que forma parte esencial del procedimiento de inspección, cuya materialización determina el impulso suficiente como para desmentir la paralización injustificada que se alega, esto es, su concurrencia es incompatible con la consideración de que ha habido interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras.

Pues bien, en el primer motivo se insiste en haber transcurrido el plazo de seis meses sin actividad inspectora entre el 13 de marzo de 1997, fecha del Acta, y el 14 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar la notificación del Acuerdo de ampliación de expediente, lo que determina la cesación de efectos interruptivos de la prescripción y el reconocimiento de haberse producido ésta última en el derecho a liquidar por parte de la Administración. Y el obstáculo que para el triunfo de tal tesis puede representar la formulación de alegaciones al Acta en 18 de abril de 1997 (en 8 de abril, según la sentencia), se salva en el escrito de interposición del recurso, sosteniendo que aquél no interrumpe plazo alguno. De aquí la alegación de infracción de los artículos 64 y 66,1 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 en relación con el 31.4 del Reglamento General de la Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril .

Sin embargo, el motivo no se acepta, pues en la Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2008, ratificada por otras posteriores como la de 21 y 28 de mayo de 2009, se ha sentado el criterio de que en orden al período que va desde la formalización del acta hasta la fecha de notificación de la liquidación, el "dies a quo" para determinar si existe o no paralización en actuaciones inspectoras, se cuenta a partir de cumplirse el trámite de alegaciones, lo cual no puede ser más lógico, toda vez que hasta que tiene lugar dicho cumplimiento no puede dictarse por la Administración la resolución pertinente.

Por ello, la presentación del escrito de alegaciones en 18 de abril de 1997 surtió efectos interruptivos, lo que debe predicarse igualmente del presentado en 20 de junio siguiente, con alegaciones complementarias y al que acompañaban los anexos a los que se hacía referencia en el primero de ellos y que, sin embargo, no habían podido ser adjuntados en su momento.

De esta forma, la notificación del Acuerdo de ampliación de expediente en 14 de noviembre de 1997, tuvo lugar antes del transcurso de seis meses desde el 20 de junio anterior y como la sentencia así lo aprecia, resulta ajustada a Derecho, sin que, por otra parte, pueda invocarse derecho de igualdad en contra de la legalidad según reiterada jurisprudencia.

El motivo se desestima.

TERCERO

La resolución del TEAC confirmó el acuerdo de liquidación considerando no deducible el importe de las asignaciones a Consejeros por el concepto de dietas (retribución fija), al no figurar en Estatutos, pues el artículo 33 de los de la entidad recurrente solo señala al respecto que "el cargo de consejero será retribuido, renunciable y reelegible indefinidamente. Con independencia de la participación en los beneficios establecida en el artículo 47 de los presentes Estatutos, los consejeros percibirán las asignaciones que establezca la Junta General".

La Sentencia de instancia desestima la alegación de deducibilidad formulada por la entidad demandante en función de las razones que expone en el Fundamento de Derecho Séptimo .

Pués bien, el segundo de los motivos se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 88.1 . c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración de los principios de igualad y tutela judicial y con base en el artículo 88.1. d) de la Ley por vulneración del artículo 13 de la Ley 61/1978, del Impuesto de Sociedades, en relación con el 112.1 del Reglamento.

Se señala que "en el F.J. de la Sentencia - en el que se examina la cuestión relativa a si procede o no deducir para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, las retribuciones de los Consejeros-, la Sala reproduce en igual número de párrafos y con casí idénticas palabras, el contenido de las sentencias dictadas en los Recursos 112/2002(FJ6), 110/2002 (FJ7) y 115/2002 (FJ6). Y a la vista de dichos razonamientos concluye que procede desestimar el recurso en cuanto a este motivo de casación-.

Por el contrario, en los recursos 110/2002, 112/2002 y 115/2002, la conclusión alcanzada por la Sección fue estimar la pretensión y ordenar la anulación las resoluciones impugnadas así como las liquidaciones de que traen causa en cuanto al incremento de base imponible por retribuciones a los Consejeros y ello pues declaran que dichas retribuciones son deducibles".

Se añade que al entender que había existido un error material al elaborar la sentencia se solicitó aclaración que dio lugar a Auto de la Sala de instancia declarando no haber lugar a la misma. Siendo ciertos los presupuestos de que parte la entidad recurrente, esto es, que con identidad de argumentos, en los recursos antes indicados se produce la estimación de la pretensión, mientras que en el presente se desestima la misma, es claro que la solución adoptada, por diametralmente opuesta a la obtenida en la sentencia que pone fin a aquellos recursos, carece de suficiente justificación, resulta arbitraria y comporta violación del derecho fundamental a la tutela judicial.

Por lo expuesto, el motivo debe estimarse.

CUARTO

En el tercer motivo se insiste en la infracción por la sentencia de los artículos 13 de la Ley y 112.1 de su Reglamento, señalándose que la discusión se centra en la deducibilidad de las "asignaciones" -retribución fija- a la que la Administración no opone el obstáculo legal del límite máximo en la deducción, sino el de falta de "previsión estatutaria"; mientras que las sentencias antes dictadas por la Audiencia Nacional admiten la deducción por la mayor flexibilidad de la norma fiscal de lo previsto en el artículo 112.1 del Reglamento del Impuesto de Sociedades .

Sin embargo, al haberse estimado el segundo motivo, con la consecuencia que después se indica respecto de la sentencia recurrida, el que ahora se estudia queda sin contenido.

QUINTO

Antes de entrar a estudiar el cuarto motivo debemos señalar que las Compañías se seguros vienen obligadas a constituir y mantener los recursos suficientes para responder por las obligaciones derivadas de los contratos de seguros suscritos con sus clientes.

A esta idea de asegurar la solvencia de la entidad en cada momento responden las reservas técnicas a las que se refiere el artículo 55 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado, aprobado por Real Decreto 1348/1985, de 1 de agosto, al establecer:

" 1. Las Entidades aseguradoras tendrán las obligación de calcular y contabilizar, en la forma que establece este Reglamento, las siguientes provisiones técnicas; matemáticas; de riesgo en curso; para siniestros, capitales vencidos, rentas o beneficios de los asegurados pendientes de declaración, de liquidación o de pago; de desviación de siniestralidad, y para primas pendientes de cobro (artículo 24.1 de la Ley ).

  1. Para el cálculo de las provisiones técnicas, se seguirán las normas y procedimientos que se indican en este Reglamento, facultándose a la Dirección General de Seguros para el desarrollo de los mismos. Del sistema de cálculo de las provisiones técnicas se responsabilizará un actuario de seguros."

    En cambio, las provisiones matemáticas " estarán constituidas por la cifra que represente el exceso del valor actual de las obligaciones futuras de la Entidad aseguradora sobre el valor actual de las primas que deba satisfacer el tomador del seguro, sin que pueda resultar negativo en ningún caso." (apartado 3 del referido artículo 55 ).

    Pués bien, dentro de las provisiones técnicas, nos referimos primeramente a las procedentes por siniestros declarados pero pendientes de liquidación y pago, respecto de las cuales, el artículo 58.4 del Reglamento de Ordenación del Seguro, aprobado por Real Decreto 1348/1985, de 1 de agosto, señala:

    " Estas provisiones incluirán, además, los importes estimados o definitivos de todos aquellos siniestros que habiendo ocurrido en el ejercicio que se cierra, hayan sido comunicados con posterioridad a la terminación de dicho período, pero antes de efectuarse el cierre de las cuentas".

    En este precepto se contempla la distinción entre cierre de ejercicio y cierre de cuentas, de tal forma que la provisión (de siniestros o prestaciones pendientes de liquidación y pago) incluye todos los siniestros acaecidos en el ejercicio con tal de que se declaren antes del cierre de cuentas.

    En este caso, la provisión se hace por el importe conocido, si ya ha tenido lugar la liquidación o, en otro caso, por el importe presunto.

    En cambio, a la provisión de siniestros pendientes de declaración se refiere el artículo 59 del Reglamento, que en la redacción operada por el Real Decreto 1042/1990, de 27 de julio, aplicable al ejercicio 1991, dispone:

    "Las provisiones técnicas para siniestros pendientes de declaración se dotarán separadamente para cada modalidad de seguro, por el importe estimado de acuerdo con la experiencia de cada Entidad en cuanto a los siniestros ocurridos en cada ejercicio y que no hayan sido declarados antes del cierre de las cuentas del mismo. La experiencia referida se obtendrá de acuerdo el siguiente procedimiento: a) Todos los siniestros se imputarán al año de ocurrencia. b) Cada año se determinará el número de siniestros que habiendo ocurrido en el ejercicio anterior, hayan sido comunicados con anterioridad al cierre de las cuentas del mismo. C) Se calculará, asimismo, el importe medio de dichos siniestros referido al último ejercicio. D) La provisión: para prestaciones pendientes de declaración se obtendrá multiplicando la media aritmética del numero de siniestros de los últimos cinco años a que se refiere el apartado b) anterior por el importe medio del apartado c), referido al último año. 2. Las entidades que no hayan operado en la modalidad de seguro de que se trate durante el período de tiempo que deba servir de base para el cómputo de la provisión o que carezcan de la necesaria experiencia, calcularán esta provisión aplicando un coeficiente del 5 por 100 sobre la provisión para las; prestaciones pendientes de liquidación del propio ejercicio en el seguro directo. Dicho porcentaje será del 10 por 100 en el reaseguro aceptado."

    Esta redacción del precepto mas que modificar el régimen de la provisión lo que hace es concretar algunas cuestiones.

    Así en cuanto al período de tiempo que ha de computarse para fijar la provisión, se establece que es el de 5 años y en el supuesto de falta de experiencia se establece también el porcentaje del 5% sobre provisiones de siniestros pendientes de liquidación, pero con carácter automático y no mínimo, si bien dicho porcentaje será del 10 por 100 en el reaseguro aceptado.

    Pues bien, en el presente caso, pese a la modificación normativa que, insistimos, era aplicable al ejercicio 1991, y según consta en la Diligencia de Inspección de 16 de septiembre de 1996, bajo pretexto de que la experiencia durante los cinco años anteriores requería de unos datos que habitualmente no son precisos para la determinación de la responsabilidad de la aseguradora del crédito y que solamente se dispondría de ellos a finales del ejercicio 1996, la Compañía manifestó que "mientras tanto ...ha debido servirse de su propia experiencia para dotar esta provisión", añadiéndose que dicha experiencia demuestra que, "por término medio, el asegurado declara el siniestro entre los 90 y los 120 días siguientes al impagado, por lo que los avisos recibidos en los "3/4" primeros meses de cada ejercicio pueden considerarse, mayoritariamente, ocurridos en el ejercicio anterior, siendo ésta la base experimental utilizada tradicionalmente por esta Aseguradora".

    Posteriormente, en el escrito de alegaciones de 18 de abril de 1997, pero sobre todo en el presentado en 20 de junio siguiente, tras la ampliación de actuaciones, la entidad hoy recurrente expuso la tesis que luego sostuvo en la vía económico-administrativa y sigue sosteniendo en esta judicial, tanto en la instancia, como en el presente recurso de casación, y que se sustenta en los siguientes puntos:

    1. ) Que ante la falta de los datos requeridos por el artículo 59 del Reglamento en su nueva versión, la Inspección había acudido al método subsidiario previsto en dicho precepto de aplicación del 5% sobre la provisión para prestaciones pendientes de liquidación en el ejercicio, lo que se calificaba de injusto, pues para la fijación del referido coeficiente se había tenido en cuenta que el plazo general de comunicación del siniestro es de 7 días según el artículo 16 de la Ley del Contrato de Seguro, salvo que en la póliza se haya fijado un plazo más amplio (365 días/0,05= 7,3 días), pero tal criterio no era de aplicación en el caso presente al ser el plazo de declaración más amplio y, en consecuencia, el coeficiente deberá ser también más amplio.

      La conclusión es la de que en el caso presente el coeficiente debía ser también más amplio.

    2. ) Que según la interpretación que se realiza por la Dirección General de Seguros acerca del cierre de cuentas, identificándolo con la formulación de las mismas por los Administradores durante el plazo de 3 meses siguientes al de cierre del ejercicio, lo que hace distinguir:

      1. Provisión para prestaciones pendientes de liquidación, que incluye los siniestros acaecidos en el año y conocidos dentro del mismo, pero también los conocidos antes de la formulación de las cuentas.

      2. Provisión para prestaciones pendientes de declaración, que incluiría los siniestros acaecidos en cada ejercicio, pero que no hubieran sido objeto de aquella a la finalización de la formulación de las cuentas por el órgano de administración.

      En cambio, la compañía ha venido interpretando que el "cierre de cuentas" como equivalente al cierre de ejercicio, lo que supone que la provisión para prestaciones pendientes de liquidación incluye los siniestros acaecidos y conocidos cada año antes del cierre de ejercicio y la provisión de siniestros pendientes de declaración incluye los siniestros acaecidos en un ejercicio y conocidos en los tres primeros meses del ejercicio siguiente.

      Ello conduce a sostener que la provisión de siniestros pendientes de declaración se corresponde en mayor cuantía en la provisión para siniestros pendientes de liquidación y es sobre esa nueva cuantía (naturalmente mayor) sobre la que debe aplicarse el coeficiente del 5%, llegándose a la conclusión de que la provisión está dotada por debajo del límite admisible y su importe es fiscalmente deducible.

      El acuerdo de liquidación confirmó el criterio de la Inspección, de estimar un exceso de provisión no deducible fiscalmente, haciendo uso del artículo 3 del Real Decreto 1041/1990, de 27 de julio de 1998, en el que se dispone la deducibilidad de la provisión en la medida en que no rebase el límite mínimo exigido como obligatorio.

      En efecto, en el referido precepto se establece:

      "1. Las dotaciones a las provisiones técnicas que deben constituir las Entidades aseguradoras de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.º del presente Real Decreto y en los artículos 56, 57 y 58 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado, aprobado por Real Decreto 1348/1985, de 1 de agosto, tendrán la consideración de partida deducible a efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio en que se efectúen tales dotaciones, siempre que sus cuantías no rebasen las mínimas exigidas anualmente como obligatorias por el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado.

  2. Tendrán, asimismo, la consideración de partida deducible a efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio en que se efectúen, las dotaciones a las provisiones matemáticas, para riesgos en curso, para siniestros pendientes de declaración, liquidación y pago, para desviación de siniestralidad y para cuotas pendientes de cobro reguladas en el artículo 27 del Reglamento de Entidades de previsión social, aprobado por Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre, siempre y cuando la cuantía de las citadas dotaciones no exceda de la exigida con carácter mínimo por la referida norma".

    En la resolución del TEAC se llega a la conclusión de que " la provisión debe calcularse en función de lo expuesto y todo exceso sobre las cuantías mínimas exigidas como obligatorias no debe ser admitido como deducible. En consecuencia procede confirmar la postura de la Inspección no admitiendo como deducible el exceso de dotación de la provisión que corresponde a otro ejercicio. "

    Por su parte, la sentencia desestima la alegación formulada por la recurrente con la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Octavo.

    Pués bien, como quedó señalado anteriormente, en el cuarto motivo se alega infracción de los artículos 3 del Real Decreto 1042/1990 y 58 y 59 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1348/1985 .

    En el desarrollo del motivo se hace referencia primeramente a que la sentencia se ampara en una redacción del artículo 59 del Reglamento que fue derogada precisamente tras la entrada en vigor del Real Decreto 1042/1990 .

    Igualmente, se sostiene que la sentencia infringe la normativa vigente por razón del tiempo, que distingue entre provisiones pendientes de liquidación y pago (artículo 58 ) y provisiones pendientes de declaración (artículo 59 ); que respecto de las primeras, el apartado 4 del artículo 58 dispone que: "Estas provisiones incluirán, además, los importes estimados o definitivos de todos aquellos siniestros que habiendo ocurrido durante el ejercicio que se cierra hayan sido comunicados con posterioridad a la terminación de dicho período, pero antes de efectuarse el cierre de cuenta", mientras que las segundas tienen por objeto cubrir los siniestros que habiendo ocurrido durante el ejercicio hubiesen sido declarados antes del cierre de cuentas del mismo; que "la recurrente reconoció tanto en el escrito de alegaciones presentado ante el Tribunal Económico Administrativo Central (páginas 69 y 70) como en el demanda formulada ante la Audiencia Nacional (páginas 60 y 61) que en el año 1991 la dotación a la provisión para "siniestros pendientes de declaración" había incluido únicamente las cantidades destinadas a hacer frente a los siniestros acaecidos con anterioridad al cierre del ejercicio y declarados entre dicha fecha de cierre y el cierre de cuentas. Tales cantidades de acuerdo con el art. 58.4 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado deberían haberse incluido en la provisión para siniestros pendientes de liquidación o pago y no en la provisión para siniestros pendientes de declaración. Por tanto, la entidad recurrente reconoció que no dotó cantidad alguna para hacer frente a siniestros acaecidos antes del cierre del ejercicio pero aún no declarados en la fecha de cierre de cuentas, lo que supuso, en definitiva, que no dotó cantidad alguna en concepto de provisión para siniestros pendientes de declaración"; que el informe pericial de la sociedad "González Catalá Asociados, Actuarios Consultores, S.A." llegó a la misma conclusión; que, sin embargo, la sentencia recurrida, amparándose en norma derogada, sostiene que las cantidades destinadas a cubrir los siniestros acaecidos durante el ejercicio, pero declarados entre el cierre del mismo y el de las cuentas, debe ser incluido en la dotación para siniestros pendientes de declaración en vez de en la provisión para siniestros pendientes de liquidación o pago; en fin, que al tratarse de una provisión para siniestros pendientes de declaración o pago, el pago efectivo se efectúa en ejercicios posteriores.

    La conclusión que alcanza la recurrente es que la sentencia resuelve la cuestión relativa al importe fiscalmente deducible de la provisión para siniestros pendientes de liquidación, aplicando una norma no vigente en el año 1991 y que, en todo caso, vulnera el artículo 58.4 del Reglamento antes transcrito, al entender que la dotación debe formar parte de la provisión de siniestros pendientes de declaración regulada en el artículo 59 del Reglamento .

    La tesis que sostiene la recurrente acerca del concepto de cierre de cuentas no puede admitirse, como se deduce claramente de la redacción del apartado 4 del artículo 58 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado y mucho más si se pone en conexión con el artículo 59 . Por ello hay que dar la razón a la sentencia cuando desestima la pretensión de la recurrente partiendo de que el concepto de "cierre de cuentas" es un concepto contable distinto del de "cierre de ejercicio", tal como pone de manifiesto el artículo 171 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, al regular la obligación de los Administradores de "formular" las cuentas, que se produce tras el cierre de las mismas, a lo que se añade que "cambiar o modificar los criterios de cálculo es sustituir el régimen reconocido y aprobado por la Administración, al igual que sucede con el respectivo Plan en el supuesto de entidades de previsión".

    Finalmente, es cierto que la sentencia, por error, transcribe la versión antigua del artículo 59 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado, y no la que resultaba aplicable como consecuencia de la modificación de dicho precepto por el Real Decreto 1042/1990 .

    Este tipo de alegación debe determinar normalmente la estimación del motivo y la casación de la sentencia que aplica una norma derogada, lo que permite a continuación resolver la controversia a la vista de la disposición aplicable.

    Ahora bien, en el presente caso concurren un conjunto de circunstancias que nos obligan a desestimar también esta alegación.

    En efecto, la sentencia se basa en la necesidad de cumplir escrupulosamente con el mandado del artículo 3 del Reglamento aprobado por Real Decreto de1042/1990, en el sentido de que las dotaciones a las provisiones técnicas a constituir por entidades aseguradoras tendrán la consideración de partida deducible siempre que sus cuantías no rebasen las mínimas exigidas anualmente como obligatorias por el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado y dicho argumento demuestra que la Sala de instancia conoce perfectamente el Derecho aplicable y a ello ha de añadirse que hace referencia al parámetro fundamental de tratarse de siniestros ocurridos en cada ejercicio y no declarados antes del cierre de cuentas del mismo, que aparece tanto en una como en otra versión del precepto y que es precisamente el dato que distingue a este tipo de siniestros de los declarados que, según expresa la misma sentencia, "quedan al margen de esta provisión, al constituir un desembolso ya efectuado por la empresa o previsto por su realidad."

    En cambio, la parte recurrente no basa su recurso en ninguna de las novedades que aporta la nueva versión del artículo 59 respecto de la anterior; es más, no utilizó el procedimiento previsto en la misma para obtener el resultado derivado de la experiencia de la sociedad, según se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto.

    Por todo ello, se rechaza el motivo.

SEXTO

Los motivos cuarto, al que acabamos de referirnos, quinto y sexto tienen una estrecha conexión.

Como hemos visto, en el cuarto motivo se sostiene que la provisión de siniestros pendientes de declaración no era tal materialmente, sino provisión de siniestros pendientes de liquidación y pago.

Pues bien, en el quinto motivo, en el que se alega infracción de los artículos 120.2 de la Constitución y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la recurrente insistiendo en lo expuesto en el cuarto, entiende que la sentencia adolece "tanto de (in)congruencia como de la debida motivación en relación con el litigio planteado sobre la provisión de >", al no resolverse sobre la cuestión planteada de no haber realizado materialmente dotación alguna por tal concepto, aún cuando formalmente apareciera así, pues las dotaciones debieron realizarse para "siniestros pendientes de liquidación y pago".

Por otro lado, en el sexto motivo se alega infracción del artículo 24 de la Constitución y viene referido a la no concurrencia de exceso de deducción de provisiones para "siniestros pendiente de declaración, liquidación y pago".

En este caso, se recuerda que la entidad recurrente solicitó de la Sala de instancia la práctica de prueba pericial para que un perito con cualificación suficiente, con examen del expediente administrativo y de la contabilidad y soportes documentales de la recurrente, determinara el cálculo de la provisión para prestaciones o siniestros pendientes y cuantía deducible por dicho concepto en 1991; que la Sala admitió la pericial al entender que "dada la complejidad del mecanismo para la determinación de las provisiones para prestaciones y primas pendientes de cobro, objeto de la prueba propuesta por la parte recurrente"; en fín, que el dictamen pericial practicado fue ratificado a presencia judicial.

Tras ello, la recurrente reprocha a la sentencia que "no efectúa una mínima valoración de dicha prueba practicada, desechando la misma, a nuestro modo de ver, de una forma arbitraria e irracional, infringiendo con ello los principios de tutela judicial", añadiendo que "la tutela judicial efectiva no solo se infringe cuando se impide a las partes articular las pruebas que estimen por conveniente, sino como es el presente caso, cuando admitidas éstas en base a previos pronunciamientos sobre su pertinencia o utilidad, practicada ésta no se procede a su valoración de fondo, aduciendo defectos en la misma con argumentaciones genéricas e infundadas a juzgar por el objeto de la pericial".

Pues bien, en primer lugar no se acepta la alegación de incongruencia y falta de motivación, porque la sentencia da respuesta razonada a la alegación de la entidad recurrente, tal como ha quedado señalado en el Fundamento de Derecho anterior.

Por otro lado, conviene precisar que la sentencia de instancia expone las razones por las que no tiene en cuenta el dictamen pericial, a cuyo efecto señala (Fundamento de Derecho Décimo):

" No obstan a las conclusiones que se han reseñado, en relación con una y otra clase de provisiones, las que se plasman en el informe pericial llevado a cabo en la fase probatoria, elaborado por la Sociedad " González Catalá Asociados, Actuarios Consultores, S.A.". De una parte, porque la cuestión que se debate en el proceso, en el extremo relativo al exceso de provisión sobre el máximo reglamentariamente previsto, es de índole esencialmente jurídica, aun cuando en la determinación de las cantidades máximas no sólo intervenga como factor determinante el examen e interpretación de las normas jurídicas en juego sino otros distintos, éstos sí característicos de la prueba pericial.

La efectivamente practicada, que la Sala rechazó en un primer momento y posteriormente admitió al resolver favorablemente el recurso de súplica interpuesto contra la resolución que la denegaba, venía formulada en tales términos que inducían a confusión sobre la verdadera naturaleza de la prueba pericial propuesta y, esencialmente, en cuanto al método y criterios que iban a tenerse en cuenta para la determinación de los cálculos, pues en la formulación del objeto de la pericia se indicaba que éste venía constituido, de una parte, por el "cálculo de la prestación para provisiones o siniestros pendientes y cuantía deducible por dicho concepto en el ejercicio 1991 para la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades" y, en segundo término, por el "cálculo de la provisión para primas pendientes de cobro y cuantía deducible por dicho concepto en el ejercicio 1991 para la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades".

Ya en la formulación de la prueba se podía vislumbrar el peligro que encerraba la prueba en cuanto a determinados aspectos, típicamente jurídicos, de la pericial pues si bien en la exposición de los cálculos de las respectivas provisiones pueden ser tenidos en cuenta criterios de experiencia económica y no jurídica, difícilmente extensibles cuando se trata de calcular, no la provisión sino la deducción fiscal correspondiente, sin acudir a conceptos jurídicos. Sin embargo, la prueba fue admitida a la espera de que el método y los razonamientos que emplease el perito para la obtención de sus conclusiones no fueran conceptos de interpretación jurídica.

La prueba emitida y ratificada, lejos de calmar las sospechas expresadas, las ha avivado hasta el extremo de que la Sala considera inaceptables los términos del informe pericial, no sólo por las conclusiones a las que llega sino por las opiniones jurídicas vertidas a lo largo del dictamen y que han sido decisivas para la obtención de tales conclusiones, siendo así que no cabe la pericial jurídica, ni cuando abiertamente se propone a un perito que dictamine sobre una cuestión de interpretación jurídica, ni cuando de forma solapada, como es el caso, se fundamenta el perito para su dictamen en máximas de experiencia y en conceptos que son estrictamente jurídicos, sobre los que está vedada la pericia, no sólo por razones técnicas procesales que excluyen del objeto de esta prueba los conocimientos que el juez posee, entre los que están los jurídicos, por razón del principio "iura novit curia", sino por una elemental razón de neutralidad y, consiguientemente, de respeto al principio de igualdad de partes, que quebraría cuando la cuestión litigiosa quedara en manos de un tercero propuesto por una de las que litigan, imponiendo por vía interpretativa una solución al caso, no fáctica sino jurídica, que colisionaría frontalmente con el ejercicio de la potestad jurisdiccional, lo que se ve a las claras si se tiene en cuenta que dos de los motivos de nulidad esgrimidos se fundamentan en la controversia sobre si determinadas cantidades son deducibles fiscalmente y hasta qué límite cuantitativo. Aceptar que sea un perito quien, interpretando las mismas normas que son objeto de debate procesal, ofrezca una solución, señalando si procede o no la solución, es tanto como deferir a la decisión de éste el proceso mismo, máxime cuando, como en este proceso ocurre, ya se ha pronunciado repetidamente la sala sobre los conceptos jurídicos en juego, tanto en lo que respecta a la interpretación del concepto "cierre de cuentas", como en la inclusión de los siniestros no declarados, como en lo relativo a cuáles son las primas que hay que incluir.

En suma, procede rechazar los términos de la prueba pericial practicada, lo que, además, nos lleva a ratificar los razonamientos ya expuestos por la Sala en las Sentencias a que se ha hecho continua referencia, por virtud del principio de unidad de doctrina, que igualmente padecería si se adoptase en este litigio una solución distinta a la decidida en los procesos antecedentes, cuando las razones por las que se considera que las dotaciones efectuadas para las provisiones para prestaciones o siniestros pendientes y para primas pendientes de cobro ya han sido abordadas repetidamente por la Sala y son idénticas en el recurso presente que en los anteriores, en interpretación de los preceptos reglamentarios que han quedado expuestos".

En este punto debe señalarse que según la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho a utilizar todos los medios pertinentes para la defensa es un derecho fundamental constitucionalizado en el artículo 24 de la Constitución y es ejercitable en cualquier tipo de proceso en el que el ciudadano se vea involucrado, consistiendo en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo. Sin embargo, ello no implica la pérdida de la potestad judicial, en nuestro sistema de libre apreciación de prueba, para que no sólo pueda declarar la impertinencia de la misma dentro de los cauces legales y constitucionales, sino para valorarla críticamente, según lo alegado y probado, y fallar en consecuencia. Todo ello supone, por lo demás, que la parte alegue y fundamente la trascendencia y relevancia de la prueba o que esto resulte de los hechos y peticiones de la demanda, como también que el Juez o Tribunal haga lo mismo en caso de inadmisión o rechazo (SSTC 116/1983; 51/1985; 30/1986; 147/1987 ; 50/1988 y 357/1993, entre otras).

En el caso presente la sentencia justifica la no toma en consideración del dictamen emitido "por las opiniones jurídicas vertidas a lo largo del dictamen y que han sido decisivas para la obtención de tales conclusiones, siendo así que no cabe la pericial jurídica", añadiendo que "de forma solapada ... se fundamenta el perito para su dictamen en máximas de experiencia y en conceptos que son estrictamente jurídicos, sobre los que está vedada la pericia" y ello no solo por razones de técnica procesal, sino porque no se puede dejar en manos de un tercero distinto del Juez la predeterminación del fallo, lo que afecta en el presente caso de modo fundamental a la cuestión de si determinadas cantidades son deducibles y hasta que límite.

En todo caso, debe darse la razón a la sentencia, porque, por ejemplo, el informe pericial procede a una interpretación conjunta de los artículos 58 y 59 del ROSSP, de los que entiende no se deduce cual es el momento temporal que marca la diferencia entre provisiones pendientes de liquidación y provisiones pendientes de declaración; por otro lado, parte de que las entidades aseguradoras interpretaron que el concepto de "cierre de cuentas" es equivalente a cierre de ejercicio en 31 de diciembre de cada año y ello permite la conclusión de que la entidad ha incluido como siniestros pendientes de liquidación los acaecidos y conocidos cada año antes del fin de ejercicio y como pendientes de declaración los acaecidos en un año y declarados en los tres primeros meses del ejercicio siguiente, pero que en cuanto fueron declarados antes del 31 de marzo debían formar parte de la provisión por siniestros pendientes de liquidación, lo que justificaría la deducción practicada por la entidad.

En definitiva, la sentencia valora la prueba practicada y razona motivadamente la no toma en consideración del dictamen pericial.

Por todo ello, no prosperan los motivos quinto y sexto.

SEPTIMO

La provisión para cobro de primas pretende que el asegurador pueda hacer frente al riesgo de impago de las primas emitidas que al cierre del ejercicio están pendientes de cobro.

El artículo 61 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado, en la modificación introducida por el Real Decreto 1042/1990, de 27 de julio, dispone:

" 1. La provisión para primas pendientes de cobro, que se calculará separadamente para cada modalidad de seguro, estará constituida por la parte de las primas de tarifa y recargos externos a las mismas devengados en el ejercicio que, previsiblemente y de acuerdo con la experiencia de años anteriores de la propia Entidad, no vayan a ser cobrados. Su cuantía se determinará minorando dichas primas y recargos en el importe de sus comisiones y de la provisión para riesgos en curso constituida sobre ellos, teniendo en cuenta, si procede, la incidencia del reaseguro.

  1. La provisión se constituirá para los ramos o modalidades que no generen provisión matemática.

  2. El cálculo de la provisión para primas pendientes de cobro se realizará en función del coeficiente medio de anulaciones de los tres últimos ejercicios. No obstante, podrá calcularse individualmente la provisión en aquellos recibos que, por sus especiales características, merezcan ser objeto de un tratamiento diferenciado. En caso de no existir suficiente información para el cálculo del coeficiente medio de anulaciones se estimará éste en el 25 por 100 de las primas de tarifa y recargos externos a las mismas pendientes de cobro."

En el Acta de Inspección, y frente a la provisión de primas pendientes declaradas en el año 1991, se consideró que la entidad no se había adecuado a lo establecido en el artículo 61 del Real Decreto 1348/85, de 1 de agosto, por lo que no procedía la deducción de 265.356.000 ptas.

Se estimaba, y así se ponía de manifiesto en el informe ampliatorio, que para que pueda dotarse la provisión para recibos de primas pendientes de cobro, es preciso que figure en el activo del balance el importe de tales recibos y que puedan considerarse pendientes, pero señalándose que una prima no emitida, en la que el recibo no está pendiente de cobro, no permite el cálculo de una provisión por insolvencias y ésta no puede producirse si el recibo no está en poder del deudor-tomador de la póliza de seguro.

La sentencia impugnada confirma el criterio de la Administración y entiende que el parámetro que ha de servir para el cálculo de esta provisión está constituido por la estimación de las primas devengadas y la previsión de las que se consideren razonable y justificadamente que "no van a ser cobradas"; poniendo de relieve la analogía del supuesto con la provisión por insolvencias.

En el séptimo motivo del recurso de casación se alega infracción de los artículos 3 del Real Decreto 1042/1990 y 61 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1348/1985 .

Son dos los argumentos en los que se apoya en el motivo: En el primero, la parte recurrente denuncia que la sentencia transcribe la versión anterior del artículo 61 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1348/1985, siendo así que en la del Real Decreto 1042/1990 debía incluirse en el cálculo de la provisión para primas pendientes de cobro los "recargos externos", a lo que se añade que la sentencia se equivoca al no considerar a los recargos externos ingresos del ejercicio, cuando se trata de cantidades cobradas por la compañía aseguradora cuya finalidad es la de cubrir eventuales modificaciones en los gastos de administración y producción de la entidad ; en el segundo, se señala que en el informe pericial de la entidad "González Catalá Asociados, Actuarios consultores, S.A.", se reconoce que el importe de la dotación para primas pendientes de cobro no excedió en el año 1991 de la cuantía mínima resultante de la normativa vigente.

Respondiendo al primero de los argumentos debe señalarse que la sentencia (Fundamento de Derecho Noveno) transcribe primeramente el artículo del 55 del Real Decreto 1348/1985, por el que es establece la obligación de las aseguradoras de contabilizar entre otras provisiones técnicas, la de "primas pendientes de cobro". Posteriormente, transcribe igualmente el artículo 61 del Reglamento incurriendo nuevamente en el error de hacerlo respecto respecto de la versión anterior al Real Decreto 1042/1990, y no la que se contiene en éste último.

Ahora bien, aún cuando es cierto que la nueva versión del artículo 61 permite que la provisión alcance a los recargos externos, ésto es precisamente lo que hizo la Inspección, como es de ver en el informe de la actuaria y en la referencia que en él se contiene al modelo 15 presentado ante la Dirección General de Seguros, razón por la que la afirmación de la sentencia, errónea, no resulta perjudicial para la recurrente.

Lo que la Administración consideró improcedente es la realización de la provisión sobre primas correspondientes a recibos no emitidos, cuestión sobre la que la sentencia se pronuncia en sentido desestimatorio y que no es objeto de consideración especial en el recurso.

En cuanto al informe pericial, como ha quedado expuesto anteriormente, la Sala de instancia rechaza motivadamente su valoración, pero además, confirma el criterio de que la provisión solo procede respecto de primas devengadas y pendientes de cobro.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Finalmente, la sentencia recurrida, tras exponer lo que es doctrina jurisprudencial acerca de los presupuestos de deducibildiad, razona en su Fundamento de Derecho Sexto porque no son deducibles las bolsas y cestas de Navidad y los obsequios a empleados y terceros.

En el octavo y último motivo se alega infracción de los artículo 13 de la Ley 61/1978 y 108 y 111 de su Reglamento, pero, de un lado es claro que las bolsas y cestas de Navidad no es un concepto necesario para la obtención de los ingresos y por tanto no deducible (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre y 15 de octubre de 2009 ), a lo que ha de añadirse que en lo que respecta a obsequios, la sentencia declara que la "adecuada justificación ...no ha resultado acreditada", apreciación de la Sala de instancia a la que resulta obligado estar, sin que la denegación de prueba en la instancia haya sido combatida en forma adecuada en el presente recurso de casación.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

NOVENO

La estimación del motivo segundo conduce necesariamente a la casación de la sentencia impugnada con el alcance al que se refiere el mismo y ello nos lleva a la necesidad de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según ordena el artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción.

Pasando a hacerlo así, debemos tener en cuenta :

  1. ) Que el artículo 33 de los Estatutos de la entidad recurrente señala que "el cargo de consejero será retribuido, renunciable, revocable y reelegible indefinidamente. Con independencia de la participación en los beneficios establecida en el artículo 47 .e) de los presentes Estatutos, los Consejeros percibirán las asignaciones que establezca la Junta General".

  2. ) Que el artículo 47 .e) de los mismos Estatutos fija la participación en los beneficios de la entidad por parte de los administradores con un máximo del 10% de los beneficios.

  3. ) Que en consecuencia, en los referidos Estatutos se establece la distinción entre "retribuciones fijas" y "retribuciones variables".

  4. ) Que en el acto de liquidación se consideran no deducibles las retribuciones fijas por la indicada falta de previsión estatutaria.

Pues bien, el recurso debe ser desestimado en este punto, de conformidad a la doctrina sentada en Sentencias anteriores de 12 de noviembre de 2008 (dos) y 15 de enero de 2009, en las que sostiene que «a efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estos últimos estén previstos en los estatutos sociales".

En todo caso, parece oportuno volver a insistir en que como se dijo en la Sentencia últimamente citada de 15 de enero de 2009, " no corresponde a la Sala Tercera de este Tribunal decidir en este proceso acerca de la validez de los estatutos de (...) desde la perspectiva estrictamente mercantil. Pero sí poner de relieve que (...) para que la remuneración a los administradores pueda considerarse como gasto necesario para obtener los ingresos y, por tanto, deducible de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en virtud del art. 13 de la L.I.S ., no basta con que dicho gasto (...)se haya efectivamente producido, sino que es conditio sine qua non que los estatutos de la sociedad hayan establecido su cuantía de forma determinada o perfectamente determinable..." DECIMO.- No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

PRIMERO

Que debemos estimar y estimamos el presente recuso de casación número 1099/2005, interpuesto por Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, Procuradora de los Tribunales, en nombre de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A., contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de noviembre de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 111/2002, sentencia que se casa y anula con el alcance que deriva de lo indicado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia. Sin costas.

SEGUNDO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 111/2002, deducido por la representación procesal de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A., contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de diciembre de 2001. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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