STS 419/2010, 24 de Junio de 2010

1.- La Procuradora Doña Leticia Calderón Galán, en nombre y representación de Don Justiniano interpuso demanda de juicio ordinario, contra Avanzit S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que, declarando las pertinentes obligaciones de pago, se condene a Avanzit S.A a pagar a mis mandante la suma de las siguientes cantidades: la cantidad bruta de 37.034,36 euros, más el IVA aplicable, como compensación por omisión de preaviso para la resolución unilateral de contrato de arrendamiento de servicio. La cantidad de 296.274,96 euros más el IVA aplicable, en concepto de pago pactado para el caso de dicha resolución. La cantidad bruta de 12.344,79 euros, más IVA aplicable por mensualidad debida por honorarios ordinarios. La cantidad bruta de 60.000 euros, más el IVA aplicable por servicios extraordinarios prestados. La cantidad de 178,76 euros por gastos debidos hasta alcanzar asi la cantidad hasta total de cuatrocientos cinco mil ochocientos treinta y dos con ochenta y ocho céntimos (405.832,88 euros) más el IVA aplicable a cada caso, justo con el interés legal dichas cantidades desde la fecha de presentación de la demanda, todo ello según se ha motivado (sin perjuicio de las retenciones por IRPF que en su momento deban practicarse si la demanda acreditara cumplir sus correspondientes obligaciones de ingreso en la Hacienda Publica), y con expresa condena a la parte demandada de las costas de este juicio.

2. - El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de Avanzit S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se acuerde desestimar íntegramente todas las pretensiones formuladas en dicha demanda con imposición de las costas causadas al actor.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 52, dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Justiniano frente a Avanzit S.A., la cantidad de 308.619,75 euros más el IVA correspondiente de principal (en concepto de indemnización pactada y honorarios ordinarios), más los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta el total de pago de la deuda. SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Don Justiniano y de la Entidad Avanzit S.A, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales acreditadas de la Entidad Avanzit S.A. y Don Justiniano, contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 1006/03, allí seguidos por las partes y a los que el presente Rollo se contrae. Debemos Revocar y Revocamos, parcialmente, la citada sentencia. En consecuencia, las cantidades que deberá satisfacer la entidad Avanzit a Don Justiniano son:

1. Por Preaviso la cantidad bruta ascendente a 12.344,79 euros, más el IVA correspondiente.B) Por Resolución la cantidad bruta ascendente a 24.689,58 euros, más el IVA correspondiente. C) Por mensualidad adeudada devengada no satisfecha la cantidad bruta ascendente a 12.344,79 euros, más el IVA correspondiente.Y, D) Por gastos adeudados la cifra de 178,76 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda en primera instancia, debiéndose incrementar los tipos legales a aplicar en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Todo ello, sin mención expresa de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Don Justiniano con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del artículo 1154 del Código Civil por improcedente aplicación en relación con las penas de arrepentimiento. SEGUNDO .- Infracción del artículo 1154 del Código Civil : inexistencia de cumplimiento parcial que pudiera motivar la moderación acordada. TERCERO.- Infracción del artículo 1583 del Código Civil ; ausencia de infracción del ordenamiento jurídico por los contratos de arrendamientos de servicios celebrados por tiempo indeterminado.

Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Avanzit S.A con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de los artículos 141, 130 y 131 la Ley de Sociedades Anónimas y 1255 del Código Civil. SEGUNDO.- Infracción de los artículos 1101, 1106 y 1107 del Código Civil. TERCERO .- Infracción de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil. CUARTO .- Infracción del artículo 78 tres 1ª Ley del IVA .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 27 de enero de 2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Leticia Calderón Galán, en nombre y representación de Don Justiniano, y por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Avanzit S.A, presentaron escritos de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día nueve de junio del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

D. Justiniano, formuló demanda deduciendo acción de reclamación de cantidad, contra la entidad Avanzit, S.A., por importe total ascendente a 405.832.8804 Euros, mas el IVA aplicable junto con los intereses legales y costas. Dicha cantidad comprendía las siguientes partidas desglosadas: A) 37.034.37 Euros, más IVA, por omisión del plazo de preaviso. B) 296.247,96 Euros, más IVA, por resolución. C)

12.344,79 Euros, más IVA por la correspondiente mensualidad devengada de honorarios no satisfecha. D)

60.000 Euros, más IVA, por servicios extraordinarios pendientes de abonar, y, E) 179,764 Euros, por gastos satisfechos. Afirmaba allí, en síntesis, que con fecha 1 de Agosto de 2.003, recibió comunicación cesándole del puesto de Secretario General y de aquellas otras funciones que desarrollaba en el Grupo, decisión que implicaba una resolución unilateral o propiamente un desistimiento.

La sentencia del Juzgado, tras admitir suficientemente acreditado el contrato suscrito entre las partes con fecha 2 de julio de 2001, concretamente, entre el demandante y el anterior Presidente Ejecutivo, D. Ignacio, estimó la indemnización reclamada no como cláusula penal propiamente dicha, sino como estipulación que liberaba a la parte contratante cuando por su voluntad decidió abandonar la relación contractual; cláusula que no cabía estimar nula ni de las denominadas comúnmente de blindaje, ya que se estaba ante una regulación de obligaciones contractuales, estimando parcialmente la demanda respecto de las cantidades desglosadas en concepto de indemnización equivalente a 24 mensualidades junto con la correspondiente a honorarios devengados por la mensualidad de julio, rechazando, en cambio, el resto de los conceptos reclamados.

Recurrida la sentencia en apelación, fue revocada en parte. En primer lugar, admite la validez de la cláusula ordinal sexta del tenor literal siguiente:" En el supuesto de que el presente contrato de prestación de servicios quiera ser resuelto unilateralmente por parte de AVNZIT, S.A., se devengará una indemnización a favor de D. Justiniano equivalente a veinticuatro mensualidades, tomando como base para ello la cuantía básica establecida en la Estipulación Cuarta anterior, actualizada según la Estipulación Séptima". Entiende que dicha cláusula pactada no constituye cláusula penal alguna, como sostuvo la dirección letrada de la demandada, sosteniendo en su contestación a la demanda la tesis de su nulidad por tratarse de un blindaje en favor del Secretario no Consejero, con cita de los artículos 131 y 141 de la LSA junto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-12-1.992 . Antes al contrario, " tiene la condición y naturaleza jurídica de ser susceptible de calificarse de resolución convencional pactada e incorporada al contrato en base al principio de libre autonomía de voluntad ". Sin embargo, modera la indemnización resultante de dicho concepto en razón del tiempo en que prestó los servicios, reduciéndola a 24.689,58 Euros, más el IVA correspondiente, y reduce asimismo a un mes la indemnización por preaviso -12.344,79-, confirmando el resto de los pronunciamientos, salvo la cantidad correspondiente a fotocopias, que también admite -178,76 Euros-; cantidades todas ellas que incrementa con el interés legal correspondiente desde la fecha de la interposición de la demanda.

Recurren la sentencia ambas partes.

El primer motivo de Avanzit se formula por infracción de los artículos 130, 131 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y 1255 del Código Civil. Lo que viene a sostener es que la cláusula que analiza la sentencia es de las llamadas de "blindaje" y que no es posible por vía de pacto contractual dejar sin efecto o gravemente condicionada la libertad del Consejo de Administración de una sociedad mercantil para remover de su cargo al Secretario General, en evidente contravención de los artículos citados en el motivo,tal como resolvió esta Sala en un caso similar en la sentencia de 30 de diciembre de 1992 . Lo que se pretende en suma es que se extienda a este supuesto la prohibición y consiguiente nulidad de la cláusula de "blindaje" referida a los administradores sociales, que deriva de los artículos 130 y 140 de la Ley de Sociedades Anónimas y de la jurisprudencia que los interpreta.

Se desestima. La LSA establece una la previsión de carácter imperativo en el artículo 130 que exige que el sistema de retribución de los administradores sea fijada en los Estatutos, mientras que el artículo 131 dispone que la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General, en consonancia con el artículo 141 en cuanto regula la libertad del Consejo para nombrar y revocar cargos en su seno. Se trata, en definitiva, de impedir que el propio órgano de administración, cuyos miembros son los beneficiarios de la retribución, decida libremente sobre sus propias retribuciones, de tal forma que una indemnización excesiva pueda condicionar un posible acuerdo de destitución.

Pues bien, el motivo se apoya básicamente en la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1992

, pero los supuestos son distintos no obstante lo cual la parte recurrente insiste en que se extienda a este caso la prohibición y consiguiente nulidad de la cláusula de blindaje referida a los administradores sociales, que resulta de los artículos citados, lo que no es posible, salvo que se haga a partir de un inaceptable criterio expansivo que pondría en evidente riesgo la eficacia y la fuerza obligatoria de los contratos. Es cierto que estas cláusulas se establecen en el marco de una determinada relación contractual con las que se penaliza la posición de una de las partes para el caso de que decida poner fin a la misma permitiendo a la otra desvincularse libremente del contrato sin consecuencia alguna, pero también lo es que esta prohibición que deriva de la normativa societaria está referida exclusivamente a los administradores sociales y solo en relación con las funciones propias de tal cargo, evitando que situaciones abusivas o poco justificables restrinjan la libertad del Consejo de Administración para revocar los cargos por el designados con evidente limitación para el correcto y normal funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades mercantiles. Lo que se convino nada tiene que ver con esto. Tiene que ver con un contrato libremente pactado para a prestación de unos servicios profesionales de Abogado para el desarrollo de las funciones de la Secretaría del Consejo y Secretaría General del Grupo, en el que se inserta una cláusula que la sentencia califica de "resolución convencional " mediante la cual se libera a una de las partes contratantes cuando por su voluntad abandona la relación contractual, y esta calificación no ha sido combatida ni es nula pues no condiciona la libre facultad que goza el Consejo de Administración para regular su propio funcionamiento desde el momento en que es la misma sociedad la que fija la indemnización, en el marco de una de relación contractual vinculante para los interesados, propia de una prestación de servicios profesionales como Letrado no solo del Consejo, sino del Grupo de sociedades.

La validez de esta cláusula comporta su eficacia, a lo que tiende el motivo primero del recurso de Don Justiniano, que por razones de orden y sistemática se analiza en segundo lugar en cuanto a los motivos segundo y tercero, sobre improcedente aplicación del artículo 1154 del Código Civil y en su caso inexistencia de incumplimiento parcial que pudiera motivar la moderación acordada respecto de la citada cláusula. Ambos motivos se justifican a partir de la declaración contenida en la sentencia relativa a que la cláusula sexta "no constituye cláusula penal alguna ", sino que tiene la condición y naturaleza jurídica propia de una resolución convencional pactada incorporada al contrato en base al principio de libre autonomía de la voluntad.Y si el contrato previno la posibilidad de que la arrendataria desistiese unilateralmente del mismo, con la correlativa obligación de indemnizar al demandante en los términos establecidos, la alusión al artículo 1154 del Código Civil resulta inadecuada. En la obligación con cláusula penal no está dejado al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse de la obligación principal pagando la accesoria. Como dice el artículo 1153 del CC, "el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiera sido reservado este derecho", es decir, reconoce la posibilidad de que mediante pacto expreso se deje al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse de la obligación principal pagando la pena convenida, en lo que se ha venido a llamar pena o dinero de arrepentimiento en el sentido de que a través de ella se faculta exclusivamente al deudor a elegir entre cumplir la prestación principal o pagar el dinero de arrepentimiento, como una obligación facultativa con cláusula de sustitución, como ya precisara la sentencia de 21 de febrero de 1969 . Y no siendo una cláusula penal, no es posible aplicar la facultad moderadora del artículo 1154, alterando las reglas de un acuerdo mutuamente aceptado para una anticipada liquidación de las consecuencias económicas resultantes del desistimiento, como tampoco cabria esta moderación de aceptarse este carácter puesto que no habiendo incumplimiento, o más propiamente cumplimiento parcial o irregular de la obligación contractual, no cabe moderar equitativamente la pena en función de este precepto, y menos aun hacerlo a partir de uno de los criterios que puedan tomarse en consideración, como es el del tiempo de vigencia de la relación, obviando otros que también pudieran resultar de una ruptura de las lógicas expectativas profesionales que condujeron a las partes a obligarse a mutuas prestaciones.

El motivo segundo del recurso de Avanzit se analiza junto con el tercero de Don Justiniano . Ambos se refieren a la indemnización procedente del incumplimiento del plazo del preaviso, que la primera quiere eliminar en la cuantía concedida por el Juzgado (un mes de sueldo, más IVA), contra el criterio de la otra que pretende ampliarlo hasta los tres meses convenidos. Se estima el primero y se rechaza el segundo. La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, califica el contrato de arrendamiento de servicios; contrato que se pactó con carácter indefinido "a contar desde el 1 de enero de 2001, siendo necesario un preaviso mínimo de tres meses si cualquiera de las partes deseara proceder a su resolución". Siendo así, la sentencia de 5 de junio de 2009 señala lo siguiente: "la doctrina jurisprudencial ha confirmado la facultad de la resolución unilateral "ad nutum" en los contratos de servicios por tiempo indefinido, tanto en los supuestos en que las partes han omitido cualquier condicionamiento a dicha facultad resolutoria, por ejemplo, el respeto de un plazo de preaviso o una indemnización por su inobservancia (SSTS de 12 de mayo de 1997 y 28 de octubre de 1998 ), como en los casos en que sí se han adoptado condicionantes a la libre resolución del contrato (SSTS de 19 de diciembre de 1991 y 30 de marzo de 1992 ); como ha determinado la última sentencia citada, el contrato de arrendamiento de servicios se encuadra en un grupo de contratos en que las relaciones tienen en cuenta el principio "intuitu personae", y puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, de manera que sólo podría ejercitarse la acción resolutoria o de cumplimiento del contrato si ello se produjese en contra de lo pactado, con indemnización de daños y perjuicios cuando se prevea en el propio pacto para caso de cese, y en el mismo sentido se han manifestado las SSTS de 25 de marzo y 20 de julio de 1995 ".

En el supuesto que nos ocupa, ninguna indemnización se previene en el contrato salvo para el caso de una resolución anticipada del mismo, y no se trata de un daño evidente, por ser in re ipsa, en el sentido de que el incumplimiento del plazo acredita sin más la procedencia de una indemnización. La omisión del preaviso no genera daños de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales (SSTS de 28 de diciembre de 1999; 26 de julio de 2001; 30 de abril de 2002; 28 de septiembre 2007 ). No se trata, por tanto, de un daño que no necesita prueba pues no resulta de lo debido, dado que no está reconocida en el contrato. El daño deriva de la repercusión que la resolución unilateral del contrato ha podido tener como consecuencia de las circunstancias concurrentes y esta repercusión ya se ha tenido en cuenta para este y no para otros menesteres, pues a nada más asocia la sentencia la indemnización que concede por este concepto, salvo un inaceptable "justo equilibrio de prestaciones", que no parece suficiente para resarcir unos daños que no se presentan como reales y efectivamente producidos y que no tienen vinculación alguna al Estatuto de los Trabajadores, en el que amparó inicialmente su pretensión el Sr. Justiniano .

El motivo tercero de Avanzit impugna el pronunciamiento de intereses que la sentencia concede desde la fecha de la demanda con el argumento de que las sumas concedidas solo fueron líquidas desde que se dictó la sentencia, siendo desde esta fecha desde la que debe iniciarse su computo. Se desestima por razones obvias, por cuanto la indemnización solicitada por el actor es la misma que había concretado en su demanda por la resolución unilateral del contrato de arrendamiento de servicios; todo ello con independencia de que la jurisprudencia de esta Sala tuvo por definitivamente superado el principio in illiquidis non fit mora desde las sentencias de 13 de octubre de 1997 y 21 de diciembre de 1998, siendo numerosas las sentencias de esta Sala que condenan al pago de intereses en casos de liquidación de relaciones contractuales (SSTS 15-6-04, 19-2-04 y 13-12-01; 4 de enero 2010 entre otras) desde la interposición de la demanda, en la que se reclama judicialmente la deuda, como forma de que el acreedor perciba todo aquello a lo que tenía derecho y por tanto los frutos o intereses del dinero que se le debía.

Finalmente, el cuarto motivo, por infracción del artículo 78. tres.1ª de la ley del IVA, se desestima igualmente por cuanto la cantidad se recibe en la forma que venía estipulada en el contrato, es decir, con más el Impuesto sobre el Valor Añadido que corresponda, como compensación del crédito que ostenta frente a la Administración a resultas de la prestación de un servicio sujeto al citado impuesto.

La admisión parcial de ambos recursos determina que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de ambas instancias, como tampoco de las del presente recurso, de conformidad con el artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.