STS 392/2010, 5 de Mayo de 2010

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2010:2498
Número de Recurso2238/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución392/2010
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Estanislao, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó a dicho acusado por delito de falsedad en documento mercantil y oficial en concurso medial con una falta de estafa continuada, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Torrescusa Villaverde.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona incoó Procedimiento Abreviado con el número 121/2004 contra Estanislao, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha dieciocho de junio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "ÚNICO.- Declaramos probado que sobre las 13,30 horas del día 3 de Marzo de 2000, el acusado Estanislao, mayor de edad, nacido en Coquimbo, Chile, el día 27 de marzo de 1957, reseñado en la presente causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se personó en el establecimiento de cambio Salvador Coello Noda, S.L. sito en el Centro Comercial Multicentro de la localidad de Los Cristianos, Arona, Tenerife, y con la intención de procurarse un beneficio ilícito, presentó al cobro tres cheques de viaje American Express, por importe de 900 florines que equivalen a 65.907 pesetas equivalentes a 396 euros, lo cuales habían sido sustraídos en Reino Unido, firmando los mismos con el nombre de Nicanor y presentando para su cobro un pasaporte a nombre de Nicanor, el cual era una modificación del original en el que el acusado había añadido su fotografía. El acusado fue sorprendido por la Policía Nacional en el propio establecimiento sin que pudiera conseguir su propósito, siéndole intervenidos 38 cheques de viaje en florines por un importe total de 8.000 florines, 25 cheques de viaje en francos franceses por importe de 5.000 francos, 188.200 pesetas en metálico y el pasaporte manipulado a nombre de Nicanor .

    Ese mismo día, sobre las 12,00, el acusado Estanislao, guiado por el mismo ánimo y siguiendo el mismo procedimiento, se personó en la agencia de cambios Símbolo de Canarias, sita en la calle General Franco número 22, de la localidad de Los Cristianos, Arona, Tenerife, obteniendo 65.907 pesetas (396 euros), del canje de dos cheques de viaje American Express por importe de 700 florines. En esta ocasión el acusado utilizó un pasaporte manipulado a nombre de Alejandro, el cual no ha sido localizado.

    Los hechos acaecieron en Marzo de 2000, celebrándose el Juicio el 27 de Mayo de 2009".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Estanislao como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y oficial en concurso medial con una falta de estafa continuada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a las penas de tres meses de prisión y multa de tres meses con cuotas diarias de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de falsedad y multa de 20 días con cuotas diarias de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por la falta continuada de estafa y al pago de las costas procesales y a que indemnice a la Agencia de Cambios Símbolo de Canarias en la cantidad de 396 euros.

    Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil.

    Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el acusado Estanislao, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Estanislao, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 131 del Código Penal. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11 de la LOPJ . y art. 852 L.E.Cr . al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E . ue regula el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 789.4 de la L.E.Cr . en cuanto a la no notificación del auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, ni al imputado ni a su letrado de entonces. Tercero.- Por infracción al amparo del art. 5.4 y 11 de la LOPJ . y art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24 de la C.E . que regla el derecho de cualquier detenido (si bien no estaba detenido por la presente causa, si estaba preso por otra) a ser asistido de letrado en cualquier acto procesal en el que intervenga y en cualquier prueba de identidad que se le realice, y en relación también con el art. 520 de la L.E.Cr . por no estar asistido en la realización del cuerpo de escritura de letrado y no hacerle la prevención de que no tenía obligación de realizar tal cuerpo de escritura, pues tal prueba podría constituir una prueba de cargo en su contra. Cuarto.- En relación con el art. 11.1 y 239 de la LOPJ. y 852 L.E.Cr. en relación con el art. 24 de la

    C.E . que regula la presunción de inocencia, se puede definir como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas (STS. 81/98 ), lo que implica que las pruebas de cargo que sustentan la declaración de culpabilidad han de proceder de actos de prueba conforme a la ley y a la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral con todas las garantías, en relación con el delito de falsedad en documento mercantil. Quinto.- Al amparo del art. 850.3 y 4 de la L.E.Cr . en relación con el principio de presunción de inocencia, al haberse denegado la pregunta que se le iba a hacer al testigo policía nacional nº NUM000 y al policía nacional nº NUM001, en relación a si la fotografía que aparece unida o pegada al pasaporte presuntamente falsificado se correspondía con la del acusado, pues el acusado no intervino en la falsificación ni siquiera entregando una fotografía propia. Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . al haberse infringido el art. 66.1 del C.Penal, en cuanto a la fijación de la pena de prisión al haberse rebajado solo un grado de la pena de los delitos de falsificación de documento. Séptimo.- Por infracción del art. 851 L.E.Cr . y del art. 849 del mismo cuerpo legal en relación con el art. 74 C.P . en cuanto se condena a su representado como autor de una falta continuada de estafa en concurso con los delitos de falsedad, pues una de las faltas no se habría perpetrado en grado de tentativa, lo que excluye la continuidad.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 22 de Abril del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La primera de las quejas formuladas por el recurrente la ampara en el art. 849-1º L.E.Cr

., considerando infringido el art. 131 C.P . por entender que el delito de falsedad y la falta de estafa se hallaban prescritas.

  1. El recurrente discrepa de la argumentación sentencial que entiende que durante el plazo que a su juicio fue de inactividad procesal se llevaron a cabo actuaciones relevantes de contenido sustancial que impedían la prescripción, considerando que desde que se le toma declaración al acusado en marzo de 2000 hasta la fecha de transformación de las diligencias en Procedimiento abreviado, en junio de 2004, han transcurrido más de tres años necesarios para la prescripción del delito de falsedad.

    Dando por prescrito el delito, la falta de menor entidad necesariamente debe hallarse prescrita también. A ello no se opondría la normativa vigente con la entrada en vigor en España de la nueva moneda, el euro, que tuvo lugar por el Reglamento de la Unión Europea nº 1478/2000 (7-7-2000 ), en el que se regula la conversión de las distintas monedas en euros. El importe de las presuntas estafas, llevadas a cabo en florines holandeses, no rebasaba ninguna de ellas los 400 euros (66.554,40 pts) exigidos por la legislación española para calificar los hechos de delito.

  2. Distinguiremos la prescripción de una y otra infracción. Respecto al delito de falsedad, partiendo de la posición más favorable al recurrente, se hace preciso tomar como normativa aplicable aquélla que más le beneficia. Así, teniendo en cuenta que la falsedad (art. 392 C.P .) se castiga con pena máxima de 3 años, que debe reputarse menos grave, conforme al art. 33.3 a), el término de prescripción, después de la reforma operada por la Ley nº 15 de 25 de noviembre de 2003, es de 3 años para los delitos menos graves que son los que van de 3 meses a 5 años, supuesto del 392 C.P.

    En nuestro caso no ha existido un lapso de 3 años sin impulsar el procedimiento.

    La doctrina de esta Sala entiende por actuaciones procesales interruptivas de la prescripción aquellos trámites que se realizan en la fase intermedia hasta la apertura del juicio oral y en general todas las diligencias indispensables que se encaminan a preparar la celebración de las sesiones de la vista oral que terminan con una sentencia condenatoria o absolutoria. Desde luego las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción, considerando tales, aquellas que vulgarmente son conocidas como resoluciones de "relleno", anodinas o intrascendentes, que no constituyan una efectiva prosecución del procedimiento. Se han declarado intranscendentes, a título de ejemplo, la expendición de testimonios, certificaciones, personaciones, solicitudes de pobreza, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura, requisitorias, etc. (véase por todas S.T.S. 1578/2004 de 7 de septiembre ).

  3. En el caso de autos la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico primero señala los hitos en los que se practicaron diligencias con virtualidad interruptiva, y nos dice:

    1. el 6 de marzo de 2000 se le toma declaración al acusado.

    2. el 10 de abril del mismo año se recibe declaración al denunciante.

    3. el 10 de octubre de 2000 se acuerda por providencia que se constituya un cuerpo de escritura a fin

      de practicar la prueba pericial de fundamental importancia para la causa.

    4. mediante auto de 10 de abril de 2002 se acuerda la reapertura de las diligencias, imprescindibles para la prosecución del proceso, situación que se produce al haber estado archivada la causa provisionalmente por no haberse localizado al acusado, en busca y captura. e) por providencia de 14 de julio de 2003 se acuerda proceder a la insaculación del perito calígrafo.

    5. por providencia de 3 de noviembre de 2003 se acuerda de nuevo formar un cuerpo de escritura.

    6. el 22 de junio de 2004 se acuerda continuar las diliencias previas por los trámites del Procedimiento abreviado.

      Consecuentes con lo dicho resulta patente que jamás pudo operar la prescripción.

  4. Respecto a las faltas de estafa hemos de hacer determinadas consideraciones previas. En un principio en la calificación provisional de los hechos, ahora falta de estafa, el Fiscal los reputaba delictivos, conforme al art. 248 y 250.1.3, porque el hecho punible se comete mediante la utilización de "cheques de viaje".

    En aquellos casos en que la infracción inicialmente considerada delito se declara después falta, una línea jurisprudencial de esta Sala sostiene que no se debe tener en cuenta esa circunstancia hasta tanto no recaiga una sentencia que así lo declare como tal delito en atención a los principios de seguridad jurídica y de confianza. Ello lógicamente, cuando por el no acreditamiento de un elemento configurador del delito, hace que se degrade y convierta en falta. Sólo a partir de tal momento el hecho debe reputarse falta. A esa situación puede asimilarse aquélla en que por modificaciones legislativas el hecho inicialmente delictivo merezca después la calificación de falta.

    El recurrente entiende que ello se produjo como consecuencia de la transformación de las pesetas en euros, pero no sólo fue esa la razón ni tampoco fue la más importante, sino que la causa real no fue otra que la incrementación de las cuotas mínimas para considerar delito a la infracción patrimonial defraudatoria. La Ley Orgánica nº 15/2003 de 25 de noviembre que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, no sólo se limitó a transformar las pesetas en euros, pues de ser así, las 50.000 pts. previstas se hubieran transformado en 300 euros aproximadamente, sino que en realidad la cifra se aumentó a 400 euros, a cuyo límite no alcanzaron ninguna de las dos apropiaciones (una intentada y otra consumada).

    Pues bien, esto sólo debe entenderse a partir de 1 de octubre de 2004, pues después de tal fecha no se prueba el transcurso de un espacio temporal de 6 meses ( tiempo preciso para la prescripción de las faltas) sin impulsar el procedimiento. Previamente a tal fecha en que ambas conductas son calificadas de delito, bien con el término prescriptivo de 10 años del art. 132 C.P . antes de la reforma o de 5 años después de la reforma por Ley 15/2003, la pena máxima del art. 250.1.3 era de 6 años, y por tanto la prescripción de 10 o 5 años nunca pudo producirse.

  5. Pero si todavía existiera el resquicio de una posible prescripción de las faltas de estafa con posterioridad a esa fecha, habiéndose considerado las dos infracciones punitivas en concurso medial o instrumental, no puede producirse la prescripción de una de ellas, hasta tanto no prescriba la que más tiempo señale de todo el conjunto delictivo.

    Según la doctrina de esta Sala del complejo delictivo conexo o vinculado entre sí, ha de tomarse como referencia el término de prescripción más largo del conjunto. En el complejo instrumental (nexo teleológico), no puede prescribir la falta, por sujetarse a la prescripción del delito de falsedad que exige mayor lapso temporal (véase S.T.S. nº 1182/2006 de 29 de noviembre; nº 28/2007 de 23 de enero; nº 600/2007 de 11 de septiembre; nº 132/2008 de 12 de febrero; nº 493/2008 de 9 de julio; nº 570/2008 de 30 de septiembre; nº 866/2008 de 1 de diciembre y nº 1026/09 de 16 de octubre ).

    Con todo lo dicho el motivo debe declinar.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal se denuncia infracción del art. 24 de la C.E . que regula el derecho a un proceso con todas las garantías, acudiendo al cauce procesal establecido en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr.

  1. La violación del derecho fundamental la relaciona con el art. 789-4 L.E.Cr. (debe querer decir el 779-4 ), en cuanto la indefensión o vicio formal insubsanable lo sitúa en la ausencia de notificación del auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.

    Toma como referencia y se apoya en la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia nº 828/2008 de 21 de noviembre que declaró nulo el proceso, no sólo por la falta de notificación del auto transformando el proceso, sino por no haberle tomado declaración en la instancia sobre los hechos constitutivos de delito, pues nadie fue llamado a declarar como imputado.

    El art. 779-4 L.E.Cr . establece que " si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757 (los que dan lugar a Procedimiento Abreviado), seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 ".

  2. Sujetándonos a los estrictos términos de la ley, observamos que la nulidad declarada en la sentencia de esta Sala de 2008, se produjo esencialmente porque no se le tomó declaración al imputado sobre los hechos.

    Nuestro caso no posee similitud con el referenciado. Así, en primer término, la afirmación de que no le fue notificado el pase de procedimiento de previas a abreviado no obedece a la realidad, pues le fue personalmente notificado, tanto ese auto como otro aclaratorio del mismo como puede comprobarse, a los folios 307 y 355 de las diligencias.

    A su vez, en su día declaró sobre los hechos que se le imputaban, detectándose como única anomalía procesal que el auto de transformación a Procedimiento Abreviado no indica el relato de hechos, sobre los que en su día declaró. No obstante, esa cicunstancia no es impeditiva, como se desprende del tenor del art. 779-4º L.E.Cr ., sino que pudo ser combatida a traves de los recursos por el interesado, en lugar de aquietarse a ella. Lo único que hubiera impedido el dictado del auto es la falta de declaración previa sobre los hechos que se le atribuían, pero se determinan los posibles delitos que se le imputan, por lo que si tenía alguna duda el acusado debió recurrir, cosa que no hizo.

    Desde otro punto de vista, en modo alguno se ha visto resentido el principio acusatorio o el derecho de defensa, y en ese punto es decisivo el escrito de calificación provisional y definitivo debidamente formulado por el Fiscal y notificado al acusado, lo que tuvo lugar en tiempo hábil, y de las imputaciones pudo defenderse sin límite en el juicio oral, proponiendo las pruebas que tuviera por conveniente.

    El motivo, en suma, debe rechazarse.

TERCERO

En el ordinal del mismo número y con amparo procesal en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.

E.Cr., estima infringido el art. 24 de la Constitución que protege a cualquier detenido (esté en tal situación por una causa o por otra) otorgándole el derecho a ser asistido de letrado en cualquier acto procesal que intervenga y en cualquier prueba de identidad que se realice (art. 520 L.E.Cr .).

  1. Consecuentemente la protesta se contrae a la no asistencia letrada en el momento en que hallándose investigando el juez instructor requiere al recurrente para que forme un cuerpo de escritura en averiguación del delito y sus circunstancias. Se vulneró asimismo -sigue argumentando el recurrente- el art. 118 L.E.Cr . en su último párrafo, que señala que si el imputado no hubiere designado Procurador o Letrado se le informará para que lo verifique o se le nombre de oficio, si requerido no los nombrara, cuando la causa llegue a un estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación.

    La prueba pericial caligráfica, en consecuencia, debe declararse nula en tanto ha supuesto una contribución a la propia incriminación lo que choca con el derecho de todo imputado al "nemo tenetur" .

  2. El acusado no estaba detenido por esta causa, ni se había adoptado medida cautelar alguna ni se había dictado una resolución susceptible de recurso, por lo que no resultan aplicables el art. 520 y 118

    L.E.Cr . Pero aunque hubiese estado detenido o lo estuviese por otra causa, tal derecho no es de los que necesariamente precise de la presencia de letrado, ya que no se trata de emitir ninguna declaración o testimonio ni de realizar ningún reconocimiento de identidad.

    Nuestro Tribunal Constitucional ha manifestado que, aunque la Contitución garantiza la asistencia de abogado (art. 17-3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de dicha exigencia no se deriva la necesaria o ineludible asistencia del defensor en todos y cada uno de los actos instructorios.

    Los actos procesales en cuestión no evidencian que la contradicción no se hallare asegurada, pues se trataba de tomar una decisión, que libremente adoptó el imputado. Realizar el cuerpo de escritura no suponía necesariamente que su resultado fuera a perjudicarle. Es más, la negativa a hacerlo, opción que perfectamente pudo elegir, era susceptible de atribuirle un significado probatorio determinado, al negarse el sospechoso a llevar a cabo una contribución fácil para demostrar su inocencia. En cualquier caso la autoría de la escritura venía impuesta por otros datos y pruebas, incluso su propia declaración en la fase sumarial. Además, la responsabilidad hubiera sido la misma realizando materialmente la falsedad o concertándose con un tercero o aprovechando la contribución de ese tercero, para luego usar lo falsificado, lo que transmite la responsabilidad que es compartida en cuanto posee el acusado el dominio funcional del hecho.

    Por todo ello el motivo no puede estimarse.

CUARTO

Con igual asiento procesal que los anteriores motivos (art. 852 L.E.Cr .) estima infringido el art. 24-2 de la C.E ., por vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

  1. El acusado se limita a ese enunciado y expresa de modo indeterminado que no existe prueba de cargo suficiente, válida y lícitamente obtenida para condenarle por cualquiera de los delitos imputados, sin que añada argumento alguno, limitándose a la remisión al punto anterior, por lo que debemos entender que conforme al art. 11.1 LOPJ ., resultando nula la prueba pericial caligráfica, debe contaminar al resto de la prueba habida en la causa.

  2. Al acusado no le asiste razón. Como pone de relieve el Fiscal, la Sala contó con la prueba del interrogatorio del recurrente, el cual en el Juzgado manifestó que era cierto que intentó cobrar los efectos de autos, que entregó su fotografía a un tercero para colocarla en un pasaporte y reconoció que le darían comisión si cobraba los efectos reseñados, ofrecimiento que aceptó por necesidad económica. Ciertamente, en el juicio oral niega que la foto del documento intervenido sea la suya y que fuera a percibir comisión, no obstante lo cual el Tribunal ha decidido valorar en la forma que se indica en la sentencia recurrida las contradicciones expresadas.

Contó igualmente con la testifical de los empleados del banco, uno de los cuales reconoció al recurrente como la persona que intentó cobrar los cheques y con la propia apreciación del Tribunal que pudo comprobar que la fotografía obrante en el documento de identidad falso intervenido correspondía a la persona del acusado.

Además, se tuvo en cuenta la testifical de la policía actuante, que detuvo al acusado, intervino los efectos que intentaba cobrar y el pasaporte falso con el que se identificaba.

Y por último, aunque no fuere necesaria, la prueba pericial caligráfica demostraría o corroboraría que la escritura dubitada corresponde al recurrente.

Consecuentemente el motivo ha de decaer.

QUINTO

En el siguiente motivo y al amparo del art. 850. 3º y 4º L.E.Cr . en relación al principio de presunción de inocencia se siente agraviado el recurrente por la denegación realizada por el tribunal de origen.

  1. Concretamente la razón de la protesta estriba en la denegación de unas preguntas que pretendía formular a los policías nacionales nº NUM000 y nº NUM001, en relación a si la fotografía que aparece unida o pegada al pasaporte presuntamente falsificado se correspondía con la del acusado, el cual niega en juicio siquiera haber entregado una fotografía propia, contradiciéndose con lo testimoniado previamente en el sumario.

  2. Sobre esta materia constituye doctrina de esta Sala que el tribunal no resulta desapoderado para rechazar una pregunta de un testigo que, aun siendo pertinente, se estima inútil o innecesaria en cuanto carente de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, sobre todo cuando en contra figuran las demás pruebas existentes sobre el mismo extremo y el hecho se halla sobrada y suficientemente acreditado, sin capacidad de cualquier influencia en el fallo.

El Fiscal ha explicado con precisión y acierto las razones del rechazo, argumentos que esta Sala de casación hace propios. En tal sentido nos dice que la correspondencia de las facciones del recurrente con la fotografía del documento intervenido al mismo viene acreditada por diversas pruebas, con lo que resulta innecesaria la información que sobre tal cuestión podría haber aportado el policía referido y más teniendo en cuenta que en todo caso tal información sería relativa a su propia opinión sobre la cuestión.

En todo caso, la identidad de tal imagen documental con la del recurrente ha resultado tanto de la apreciación de la propia Sala de instancia, que vio al acusado en el momento del juicio, como de los testigos actuantes, y de las propias manifestaciones del recurrente, con lo que en modo alguno ha quebrantado la Sala de instancia las normas procesales alegadas, al haber sido correctamente desestimada las preguntas referidas en el presente motivo de casación.

El motivo se desestima.

SEXTO

Con sede en el art. 849-1º L.E.Cr. en el motivo sexto considera infringido el art. 66.1

C.Penal en orden a la fijación de la pena de prisión.

  1. El censurante muestra su desacuerdo al haber rebajado el tribunal de instancia un grado la pena en lugar de dos como le autorizaba el art. 66.1 C.Penal consecuencia de la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

  2. En este punto no es de más recordar que la facultad individualizadora de la pena la ostenta de forma exclusiva el tribunal de instancia, reservándose residualmente el de casación un control secundario en evitación de decisiones valorativas que contradigan abiertamente los criterios legales que deben respetarse en la cuantificación de la pena (arbitrio normado) o incidan en valoraciones absolutamente absurdas o arbitrarias, que no consiente el art. 9-3 de la C.E .

En nuestro caso el recurrente, a la hora de valorar la atenuación, sólo tiene en cuenta la duración del proceso, cuando ello es un simple dato y no el más importante. El tribunal dedicó dos páginas de la sentencia (Fundamento 4º) al estudio y valoración de la circunstancia, donde puso de relieve cierta complejidad de la misma y una paralización debida a la rebeldía del acusado, que estuvo un tiempo en busca y captura. Si a ello añadimos que la circunstancia no es nominada u ordinaria, sino "analógica", se comprenderá el carácter excepcionalísimo de la cualificación y su incapacidad para disminuir desproporcionadamente la pena a imponer.

El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

Por último y residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr . por entender infringido el art. 74 C.P . al condenarle como autor de una falta continuada de estafa en concurso con los delitos de falsedad, pues una de las faltas se había perpetrado en grado de tentativa lo que excluye la continuidad.

  1. La manifestación dogmática que hace el acusado carece de sustento argumental y precisará algunas aclaraciones.

    En principio el factum describe la comisión de una serie de delitos de los que resulta beneficiado el acusado. Así, en principio aparecen dos delitos de falsedad, en concreto en dos ocasiones diferentes y oficinas distintas, trata de cobrar unos títulos de crédito igualmente diferentes (en el primer caso tres cheques que no consiguió cobrar y en el segundo caso dos talones cuyo importe percibió) y a pesar de ello el Fiscal no imputa o califica los hechos como falsedad continuada y el tribunal, respetuoso con el principio acusatorio, actuó en consecuencia.

  2. Respecto a las faltas continuadas, hemos de hacer notar, que si el recurrente rechaza la continuidad delictiva, la inmediata consecuencia es que se penen las infracciones por separado, lo que determinaría la imposición de dos penas en lugar de una, empeorando la posición del recurrente.

    Finalmente la afirmación de que no cabe sumar faltas consumas con tentativas de falta, habría que hacer las siguientes precisiones, que más bien tienen el carácter de "obiter dicta".

    1. una o más faltas consumadas, pueden absorber en continuidad a otra u otras intentadas, formando un complejo continuado.

    2. igualmente un delito consumado, puede englobar en continuidad otros consumados o intentados, así como faltas tanto en grado de tentativa como de consumación.

    3. ahora bien, la creación del complejo continuado, plantea el problema del cómputo de la cuantía objeto del delito o de la continuidad, y en tal sentido es cierto que por tratarse de magnitudes de distinto nivel valorativo, en delitos patrimoniales, el apartado 2º del art. 74 C.P . no permite sumar cantidades de delito intentado con consumado, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades civiles, que deben alcanzar a todo el daño o perjuicio producido. 3. Sin embargo, en el caso que nos ocupa suponiendo en beneficio del reo que ambas infracciones calificadas de falta hubieran sido intentadas, la suma de lo que se defraude o intente defraudar alcanzaría o superaría los límites del delito (400 euros), lo que daría lugar a la aparición de un delito intentado por el valor sumado de ambas infracciones, que propicia más gravedad que la consideración de dos faltas una consumada y otra intenetada, cuyos objetos dinerarios no son susceptibles de adicionarse por hallarse en diverso grado de ejecución, creando una situación contradictoria que no se justifica.

    Vistas la consideraciones realizadas, es procedente afirmar que la situación del recurrente resultante de la sentencia le es claramente beneficiosa y desde luego sí es posible refundir en un delito continuado infracciones de la misma naturaleza, unas consumadas y otras intentadas. Lo que no es posible es adiccionar su objeto material con finalidades exasperativas de la pena.

    En definitiva tales afirmaciones sólo poseen valor retórico, y en nada deben afectar al sentido del fallo.

    El motivo se desestima.

OCTAVO

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas al recurrente, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Estanislao, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, con fecha dieciocho de junio de dos mil nueve, en causa seguida a dicho acusado por delito de estafa y falsedad y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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