STS, 12 de Mayo de 2010

El día 9 de diciembre de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 4570/2008 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en los autos nº 302/2008, seguidos a instancia de Doña Ruth contra la empresa "Vocento, S.A.". sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Vocento S.A. y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Ruth contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 23 de mayo de 2008, en virtud de demanda formulada por Doña Ruth contra Vocento S.A. y Ministerio Fiscal, en reclamación de despido establecemos en 8.224,762 euros la cantidad fijada en la sentencia a cargo de Vocento en concepto de indemnización confirmando la resolución recurrida en todos sus demás pronunciamientos".

La sentencia de instancia, de fecha 23 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La parte actora, Doña Ruth, ha prestado servicios a la demandada Vocento S.A., como directora general de recursos, desde 15.11.2007, con salario de 275.000 euros año en catorce pagas (22.916,66 euros mes incluida prorrata) como salario fijo, más salario variable de un porcentaje del 30% sobre el anterior, pactado en contrato, en función de los objetivos marcados por el Consejero Delegado, más vehículo de empresa cuyo uso está valorado en

1.299,96 euros/mes (3.899,70 euros en total reconoce por este concepto la empresa por el período de servicios prestados, importe al que se conforma a su vez en su contestación la parte actora), más seguro de vida de Justicia 240,81 euros mes de promedio (doc. 5 actora), más una aportación a plan de pensiones cuya cuantía no ha sido finalmente probada (todo lo cual supone 31.332,43 euros/mes como promedio total de emolumentos computables). 2º.- La actora, previa carta oferta de 18.10.2007 (doc. 11 actora) fue contratada bajo contrato de trabajo escrito de fecha 15.11.07 (doc. 1 y 12 de cada parte, por reproducido) en el que, entre otros extremos, y sin perjuicio de la remisión íntegra a su texto, constan los siguientes: - La categoría y prestación contratada es la de directora general de recursos adscrita directamente al Consejero Delegado de la firma, a la sazón Juan Pedro ., excluida del convenio colectivo aplicable. - Se establece una relación de confianza con la empresa y una especial vinculación al Consejero Delegado. - La retribución se fija en el salario fijo más el variable señalados -este ultimo condicionado al cumplimiento de los objetivos marcados por el Consejero Delegado- y se pacta la concesión de vehículo de empresa (un renting para un vehículo, cláusula tercera párrafo tercero ), y el resarcimiento de gastos de carácter profesional (Cláusula Cuarta : 'Doña Ruth tendrá derecho a que la empresa le reembolse en su totalidad el importe de los gastos profesionales realizados por cuenta de la misma incluyendo gastos de viaje y representación realizados dentro del contexto de su trabajo tras la correspondiente justificación'), aportaciones a plan de pensiones, en régimen de aportación definida, y un seguro de vida. - En la cláusula séptima del contrato se pacta una indemnización de dos anualidades de su retribución para el caso de extinción que no responda a despido disciplinario (el contrato podrá ser rescindido por cualquiera de las partes con un preaviso mínimo de seis meses el incumplimiento del preaviso por cualquier de las partes conllevará la obligación de indemnizar con un día de salario fijo por cada día de incumplimiento. - Sin perjuicio de lo anterior en caso de rescisión unilateral por parte de la empresa, 'salvo que la misma se base en los motivos disciplinarios que la legislación laboral vigente prevé para la sanción de despido', aquélla indemnizará a Doña Ruth con una cantidad equivalente a dos anualidades de la retribución total (párrafo segundo de la misma cláusula séptima ). - Esta misma indemnización de dos anualidades corresponderá a Doña Ruth en caso de rescisión unilateral por su parte motivada por grave y demostrable incumplimiento de la empresa de cualquier de las condiciones en que se basa el presente contrato (párrafo tercero cláusula séptima ). 3.- La demandante, según lo pactado, está sometida a las disposiciones del código de conducta de los mercados de valores en lo referente a información privilegiada y negociaciones sobre valores mercantiles y a la prohibición de concurrir con la empresa, como así se participó el 26.11.07 a la CNMV (doc. 14 actora) y en aplicación de ello hubo de informar por escrito a la CNMV (doc. 15 actora) el 29 de noviembre de 2007 de las personas bajo su dependencia, en la que incluyó a D. Leon como director de sistemas y a D. Mariano como director de recursos humanos. 4.- A finales de enero de 2008 es cesado el Consejero Delegado de referencia, y sustituido por D. Pedro que actuó como representante de la demandada en juicio. Acto seguido, el 1 de febrero, siguiendo instrucciones superiores, el Director de Recursos Humanos, D. Mariano le comunica a la actora que con efectos 4.2.2008 y por decisión de la dirección, desempeñará funciones de su grupo profesional reportando directamente a D. Mariano (doc. 20 actora). El 7 de febrero el mismo Sr. Mariano le indica los trabajos que ha de realizar y se le comunica igualmente el cambio de despacho a otro de los ocupados anteriormente por otros directivos de la firma, de características similares (declaración Sr. Mariano ). La reestructuración de la dirección de la entidad da lugar a un nuevo organigrama en el que ya no consta la demandante como superior de los citados, sino a las órdenes del Sr. Mariano, como ratifica la Sra. Encarna, si bien no consta que fuera excluida del Comité de Dirección al que pertenecía antes del cambio organizativo, dado que el mismo no se reunió con la nueva estructura hasta después del despido, según la declaración de la misma testigo. 5.- En esas mismas fechas de febrero, y antes del despido (como reconoce la actora, aunque sin recordar la fecha, que es indicada de modo aproximado por la testigo Doña. Encarna ), se le pide información por la directora financiera Doña. Encarna, que declara como testigo, sobre determinados gastos que remitió para justificación en su nota de gastos la actora en enero - detallados en la carta de despido-, como reconoce la demandante, y en concreto sobre unos importes de combustible, peaje y lavado de vehículo, por un total de 123,33 euros cargados en la tarjeta visa de empresa que tiene asignada por su función y que atiende la empresa con cargo a cuenta corriente de la que es titular, en la primera semana de enero mientras estaba de vacaciones -hechos que la demandante ha reconocido en todo momento y expresamente en confesión-. 6.- El 11 de febrero el testigo Sr. Mariano le pidió asimismo explicaciones sobre este hecho, a lo que la actora repone que estaba autorizada para efectuar esos gastos en condiciones distintas del resto de los empleados de dirección, según declara el citado, confirmando el cambio de despacho de la demandante, aunque diciendo que era de dimensiones análogas a las de otros directivos, así como la desaparición del cargo de director general de recursos del organigrama). En esa misma conversación le ofreció un año de su contrato si optaba por resolver su contrato. La demandante no contestó en concreto en cuanto a los gastos cuya justificación se le pedía, invocando disponer de un límite genérico de 200 euros para sus gastos sin necesidad de justificación. Según la práctica aplicada por la empresa (detallada por la citada testigo), los gastos que se pueden pasar son los correspondientes al uso profesional y con un límite de 200 euros mensuales, excepto agosto, por esa misma razón de su uso exclusivamente profesional, en cuya situación estaban la demandante y la propia testigo. 7.- En la primera semana de enero estaban de vacaciones distintos directivos de la empresa que disfrutan de la misma tarjeta y en concreto el Consejero Delegado, como reconoció éste en confesión. Otros directivos han cargado igualmente gastos en esa primera semana, como D. Avelino . (combustible en dos gasolineras por importe de 107,97 euros, los días 1 y 5 de enero citados), que no ha sido despedido, según reconoce en interrogatorio el representante de la empresa, y el propio Consejero Delegado el 5 de enero en la gasolinera Cedipsa por importe de 94,75 euros, todo ello según las relaciones de cargos en las tarjetas corporativas aportadas a los autos a requerimiento del Juzgado con carácter anticipado. No consta que esos importes hayan sido requeridos de devolución a los interesados. 7.- El 12 de febrero la demandante recibe un correo electrónico, con el texto del hecho tercero de la demanda, por reproducido, reconocido de contrario, del consejero Delegado, en el que se convoca a la demandante a un encuentro de directivos de la empresa señalando que en esta ocasión más que nunca le gustaría contar con su presencia, texto que se cursó igualmente a otros directivos. La actora contestó que, puesto que no se contaba con ella desde el cambio organizativo para las funciones que tenía contratadas ni había sido convocada a reuniones anteriores, sus obligaciones familiares le impedían asistir, salvo que la asistencia fuera obligada. 8.- El 13 de febrero de 2008 a las 17,45 horas el Director de Recursos Humanos, Sr. Mariano le entrega carta de despido - docum. 1 adjunto a la demanda, por íntegramente reproducido-, en la que le imputa haber utilizado la tarjeta visa de empresa para gastos particulares, por hacerse en período de vacaciones, el 3 de enero en Briviesca (4,25 euros de peaje y 50,90 euros de gasolina), el 5 de enero en Laredo (gasolina por 25,41 euros, lavado de vehículo por 6,50 euros, 31,91 euros en total), el 6 de enero en Briviesca (peaje de autopista por 4,25 euros). 9.- El día anterior, 12 de febrero, presentó papeleta de conciliación SMAC (doc. 5 actora, por reproducida, que transcribe íntegramente en el hecho segundo de su demanda, por extinción de contrato, invocando relación laboral especial de alta dirección, o subsidiariamente ordinaria, y la aplicabilidad de las indemnizaciones contractuales de dos anualidades, en relación con la relegación de sus cometidos a los de subordinada de quien era antes su inferior el citado Mariano con traslado de despacho junto al anterior, que le encarga los nuevos cometidos que tiene que hacer y la desaparición de la responsabilidad para la que fue contratada. Reclama por ello la mencionada indemnización de dos anualidades de sueldo, más una indemnización adicional de 188.000 euros por daños y perjuicios (5.000 por honorarios de abogado y el resto por daños morales). La papeleta de conciliación fue notificada al día siguiente 13 de febrero por el abogado de la actora mediante burofax (doc. 26 actora y doc. 4 de la demandada), requiriendo la observancia estricta de la garantía de indemnidad y días más tarde, el 19 de febrero se recibió por vía ordinaria, según reconoce la empresa. 9.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

10.- No consta ocupación alternativa ni que la actora haya tramitado prestaciones por desempleo (vida laboral unida al acta de juicio)".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando las excepciones de acumulación indebida de acciones y defecto legal en el modo de proponer la demanda opuestas de contrario, y estimando en parte, con desestimación en lo demás, la demanda interpuesta por Doña Ruth, contra la demandada Vocento S.A,, declaro la improcedencia del despido y condeno a la demandada a readmitir a la parte actora o indemnizarle en cuantía de once mil setecientos cuarenta y nueve euros con sesenta y seis céntimos de euro (11.749,66 euros), a opción de la empresa, con abono en todo caso de salarios de tramitación desde el despido hasta notificación de la presente sentencia".

Por el Letrado Don Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, en nombre y representación de Doña Ruth, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- En cuanto al primer motivo del recurso alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19-noviembre-2001 (rcud 3083/2000) y respecto del segundo motivo invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6-junio-1996 (rcud 2469/1995). SEGUNDO.- Alega infracción de los arts. 222 y 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral por interpretación errónea y falta de aplicación de los arts. 26 y ss. del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 20 del mismo texto legal, todos ellos relacionados a su vez con los artículos 1089, 1115, 1256 y 1281 y siguientes del Código Civil, en cuanto al primer motivo. En cuanto al segundo se formula al amparo de los arts. 222 y 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral por interpretación errónea y falta de aplicación de los arts. 3.1 c) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 1275 y 1281 del Código Civil todos ellos relacionados a su vez con el artículo 24 de la Constitución Española.

Por providencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por el Letrado Don Pedro Arriola Turpin, en nombre y representación de la empresa "Vocento, S.A.".

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar la procedencia del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Recurre la trabajadora demandante en casación unificadora la sentencia de suplicación (STSJ/Madrid de fecha 9-diciembre-2008 -rollo 4570/2008 ), en la que se desestima, en cuanto ahora afecta, el recurso de tal clase interpuesto por aquélla contra la sentencia de instancia (dictada por el JS/Madrid nº 30 de fecha 23-mayo-2008 -autos 302/2008) en la que declarando la improcedencia de su despido como trabajadora vinculada a la empresa por una relación laboral ordinaria no se le computan a efectos indemnizatorios ni la retribución variable en función objetivos no determinada en el momento del despido (la que le había sido computada en la sentencia de instancia, pero cuya revocación logró la empresa en suplicación) ni la indemnización complementaria pactada específicamente por importe de dos años salario prevista para los supuestos de rescisión contractual por parte empresa salvo que se basara en motivos disciplinarios (la que le había sido denegada igualmente en la sentencia de instancia, no logrando la actora su computo en suplicación).

2.- La sentencia de suplicación ahora impugnada en casación unificadora, con relación al recurso empresarial sobre la pretendida exclusión a efectos indemnizatorios de la retribución variable, deja sin efecto la condena de instancia sobre tal extremo, argumentando que "... se denuncia la vulneración del art.

20.2 ET en relación al art. 1115 Cc, pretensión que debe tener favorable acogida porque si bien quedó establecido en el contrato que el salario se incrementaría en un 30% si se alcanzasen los objetivos empresariales, y en el momento del despido no se habían fijado los objetivos empresariales, no consta que la actora hubiese solicitado su fijación, por lo que no basta alegar el retraso de la empresa ".

3.- La misma sentencia de suplicación, en cuanto a la pretensión de la trabajadora recurrente de inclusión de la indemnización adicional de dos años, la rechaza señalando que "... se denuncia la vulneración del art. 3.1 c) ET en relación a los arts. 1275, 1258, 1271 y 1278 del Código Civil y art. 20.2 ET, pretensión, centrada en la reclamación de una indemnización pactada de dos anualidades que no puede tener favorable acogida, porque el tenor literal de la cláusula 7ª del contrato párrafo 2º : #en caso de rescisión unilateral por parte de la empresa salvo que la misma se base en los motivos disciplinarios que la legislación laboral vigente prevé para la sanción de despido aquella indemnizará a Dª Ruth con una cantidad equivalente a dos anualidades de retribución total# ..., solo puede interpretarse conforme al art. 1281 Cc, en el sentido de quedar reservada la indemnización reforzada para el supuesto de resolución del contrato por parte de la empresa que no constituya ejercicio de la acción de despido, debiendo significarse de una parte, que la causa de despido invocada es real y que además implica una irregularidad claramente reprochable a la actora, aunque en el contexto de las circunstancias ya expuestas se considere que no es merecedora del despido, por lo que no encubre un cese, y de otra, que el contraste con lo ofertado en el apartado 3º de la carta de 18-10-2007 es tan radical, que no cabe sino suponer, que de haber querido las partes mantener el efecto jurídico que inequívocamente se derivaría de esta en caso de despido no procedente, no hubieran alterado su texto, y no hubieran introducido el término #motivos# en el contexto ya analizado (#se basa en los motivos disciplinarios#), pues la carta oferta es igual de clara y terminante al prever el abono de una indemnización superior a la legal en caso de rescisión de la relación #por causa distinta del despido procedente#, concluyéndose por tanto que lo ofertado fue distinto de lo definitivamente contratado pues no pueden integrarse a efectos interpretativos la carta oferta y el contrato en este punto particular, dada la divergencia absoluta de sus términos y de los efectos jurídicos que respectivamente se derivarían de aquellos ".

1.- En cuanto al primer motivo del recurso casacional interpuesto por la trabajadora demandante, en relación con el indicado extremo del cómputo a afectos indemnizatorios en el despido improcedente de la retribución variable en función de objetivos no determinada en el momento del despido, invoca como sentencia de contraste, a los efectos del art. 217 LPL, la STS/IV 19-noviembre-2001 (rcud 3083/2000 ). No concurre, sobre este primer extremo, el requisito o presupuesto de contradicción exigible para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues, como pone de evidencia el Ministerio Fiscal en su informe, en la sentencia recurrida la retribución variable fijada en una cantidad fija mensual del 35% del salario fijo dependiente del cumplimiento de unos objetivos que no estaban fijados por el Consejero Delegado en el momento del despido (aunque en esta se afirme, acertada o desacertadamente en cuanto al fondo, que la actora no había solicitado la fijación de los mismos), mientras que en la sentencia referencial no se establecía una cantidad fija, sino hasta un máximo del 35% a criterio del Presidente y, en su caso, de la Comisión permanente del SEPI y ese porcentaje en el momento del despido estaba fijado concretamente en un 20% por parte del SEPI, razonándose en la sentencia de contraste que " se ha tomado en consideración el importe del complemento ejercicio anterior del 20%, porcentaje que no es objeto de polémica " (fundamento de derecho 2º, párrafo tercero " in fine "). Existiendo, por consiguiente, falta de identidad, especialmente de los hechos y derivadamente de los fundamentos, no concurren los requisitos legales para que concurra la contradicción viabilizadora de la casación unificadora.

2.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso de casación unificadora interpuesto por la trabajadora demandante, que lo relaciona con su pretensión de inclusión de la indemnización adicional de dos años, invoca como sentencia de contraste la STS/IV 6-junio-1996 (rcud 2469/1995 ) en la que se planteaba, con relación a un alto cargo (no con respecto a una trabajadora con relación laboral ordinaria o común, como ahora acontece) la cuestión relativa a determinar si la cláusula incorporada al contrato suscrito por las partes, en virtud de la cual en caso de despido improcedente el actor percibirá una indemnización correspondiente a tres años de su salario anual debía aplicarse también a los supuestos de extinción del contrato por desistimiento del empresario y, en la que, además de interpretar el contenido y alcance del referido pacto, se ponía en relación la posibilidad de desistimiento del empresario, contemplada como especifica causa extintiva en el art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, y se argumenta que " Es cierto que la sentencia contempla un caso que la cláusula se refería no sólo al despido, sino también al cese improcedente. Pero la misma conclusión ha de mantenerse cuando se menciona sólo el despido improcedente. La interpretación contraria conduce al absurdo, pues basta que el empresario presente su decisión extintiva como un desistimiento que no necesita invocar causa, y no como una resolución por incumplimiento del alto directivo, para que se excluya la indemnización, aplicando sólo el preaviso de tres meses y la indemnización mínima de siete días por año de servicio. En esta interpretación el cumplimiento de la obligación pactada quedaría al arbitrio de una de las partes y la conclusión a la que conduce vulneraría la regla interpretativa del artículo 1281.2º del Código Civil, pues el sentido literal de las palabras (indemnización por despido improcedente y no por desistimiento empresarial sin causa) contradice la intención evidente de los contratantes, que debe prevalecer sobre aquélla y que no puede ser otra que la de aplicar la indemnización en aquellos casos en los que el empresario no acredita una causa justa para extinguir la relación. Frente a esta conclusión no cabe alegar que no se ha probado la existencia de una intención de las partes distinta de la estricta declaración de voluntad que recogen los términos del contrato, porque aquí no se trata de la prueba de un hecho, sino de la interpretación de una declaración de voluntad ya establecida en su contenido textual. Y tampoco cabe exigir que se declare la improcedencia del cese para acceder a la indemnización pactada, porque el desistimiento no es susceptible de un control causal ". Por el contrario, en el supuesto de la sentencia ahora recurrida se trata de extender el tratamiento otorgado al desistimiento empresarial al caso del despido declarado improcedente, pero además, en lo que incide el posible contenido distinto de los pactos objeto de pretendida comparación, tanto en la sentencia de instancia como en la de suplicación, se parte de que si bien los hechos imputados en la carta de despido no tienen la entidad suficiente para estimar la procedencia del despido, sin embargo los hechos acreditados evidencian circunstancias reales y, además, implican " una irregularidad claramente reprochable a la actora ", no concurriendo tales circunstancias que pueden condicionar la interpretación del pacto en la sentencia referencial.

En atención a las precedentes consideraciones, entendemos que el recurso formulado no cumple en ninguno de sus dos motivos con la exigencia -contradicción - de que tratamos y que bien pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL ; motivos de inadmisión que se transforman en causa de desestimación en el presente momento procesal, sin efectuar pronunciamiento sobre costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.