STS, 23 de Marzo de 2010

El 27 de Octubre de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, en los autos nº 501/07, seguidos a instancia de DOÑA María Dolores y otros contra SOGECABLE, S.A. sobre contrato de trabajo. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la parte actora contra sentencia de 27-7-2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, en autos 501/2007, y con revocación de la misma, estimamos la demanda y declaramos la nulidad de la modificación del horario de los actores acordada por la empresa SOGECABLE, S.A., en comunicación escrita de 27-4-2007 y con efectividad desde el 1-7-2007, por lo que debemos condenar y condenamos a la referida empresa a estar y pasar por el anterior pronunciamiento."

La sentencia de instancia, de 27 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- DOÑA María Dolores y los otros diez y ocho demandantes anteriormente referenciados vienen prestando sus servicios en el Departamento de Verificación para la empresa SOGECABLE SA, con las antigüedades, categorías profesionales, turnos de mañana y tarde que se detallan en el cuadro inserto del hecho primero de la demandada que se da íntegramente por reproducido. ...2º.- Tienen como misión dichos trabajadores la realización de las acciones y pruebas necesarias al material relativo a los programas de producción ajena (cine, documentales, series, etc), de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Subdirección de Explotación, para conseguir que lleguen correctamente y a tiempo para la emisión y para que la calidad sea la que corresponde a los canales de pago C+ y Taquilla y las funciones que realizan habitualmente calificar la calidad del material recibido (formato original, calidad audio-video, si tiene música y efectos, etc) y detectar los posibles errores, en cuyo caso se procede a la reclamación. Preparar los programas para su posterior emisión, realizando los pasos necesarios para adaptarlos a las características de la programación (dual con subtítulos teletexto, versión original con subtítulos en imagen, música y efectos audio, etc.) Redactar un informe de cada verificación realizada sobre el estado de los materiales al departamento de Tráfico de Materiales indicando si es apto o no. Actualizar información específica de verificación en la base de datos incorporando los datos intrínsecos del programa (aceptación, duración, versión número e cinta, orden de emisión de capítulos en series, etc) para que otros departamentos que precisen la información puedan utilizarla. Generar una copia del programa verificado, que se utiliza como una copia de seguridad, para que garantice la correcta emisión ante cualquier contratiempo. ...3º.- Los demandantes hasta ale 30 de mayo del 2007 tenían según lo establecido en el Art. 18 del Convenio Colectivo de aplicación jornada de 1.681 horas anuales y 37 semanales, 8 diarias de lunes a viernes, que en función del turno adscrito a cada uno era de 8 a 16 h en el de mañana y de 16 a 24 h en el de tarde. Dado que, en el Departamento de Verificación no era posible la salida del trabajo los viernes a las 14 h, el ajuste corrector de la jornada se estableció a partir del 1 de enero de 2004 para su adaptación a la jornada de las 37 horas semanales, manteniendo el horario y acumulando la reducción en días libres-una media de 15 a 17 días al año, cuyo disfrute se realiza de común acuerdo entre empresa y trabajador, en función de las necesidades del servicio y sin poder acumularlo al periodo vacacional ...4º.- Con fecha 27/04/07 se comunicó por la empresa a cada uno de los trabajadores demandantes escrito, que se dan por reproducidos, ya que fueron aportados por ambas partes -folios 68 a 108- y 243 a 284 por los que, con efectos desde el 1 de junio del 2007, la jornada de trabajo para estos verificadores pasaba a ser de 8 a 15,24 h en el turno de mañana y de 15,24 a 22,48 h en el turno de tarde, esto es de 7.4 horas diarias manteniéndose el cómputo de horas anuales pactado en el Convenio de 1.681

h. ...5º .- En la misma fecha la dirección procedió a comunicar a la Presidente del Comité de Empresa dicha decisión -folio 109- justificándola en la necesidad de lograr una más adecuada organización de nuestro recurso del Departamento de Verificación que favorezca poder estar en disposición de dar una mejor respuesta a las exigencias de nuestros clientes nos demandan, nos obligan a modificar las condiciones de trabajo de trabajadores del departamento de verificación", adjuntándole copia del texto de la carta. ...6º.- Los trabajadores afectados se dirigieron el 27/04/07 al Director de Recursos Humanos -folios 113 a 116-mostrando su disconformidad porque entendían dicha medida como una modificación sustancial de condiciones laborales y salariales, especialmente en los del turno de tarde, no haber sido consensuada sino impuesta y no estar prevista en el Convenio. ...7º.- El Director General se dirigió el 10/05/07 por carta a todos los afectados reiterándoles la necesidad del cambio y que los inconvenientes que se pudiese generar eran necesarios para la buena marcha de la empresa. ...8º.- Con fecha 22/05/07 los trabajadores afectados recibieron una nueva carta, firmada por los Directores de Ingeniería y Explotación y de Recursos Humanos de la empresa, que igualmente se dan por reproducidas de los folios 136 a 189 y 282 a 284. ...9º.- Se tiene por reproducido el Informe Pericial del Economista de 29/06/07 folios 288 a 301 ratificado y ampliado en el juicio oral. ...10º.- Se interpuso el 18/05/07 la preceptiva papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de Modificación sustancial de condiciones de trabajo, que tuvo lugar el 31 de dicho mes sin avenencia, con expresa oposición del representante de la empresa demandada."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que debía desestimar la demanda interpuesta por Dª María Dolores, Dª Eva, Dª Florinda, Dª Herminia, D. Borja, D. Casimiro, Dª Margarita, Dª Marta, D. Edmundo, Dª Petra, D. Felicisimo, D Fulgencio, D. Guillermo, Dª Valentina, Dª María Luisa, Dª María Rosario, Dª Adoracion, D. Marcelino Y D. Maximo, en materia de M.S.C.T., contra la empresa SOGECABLE S.A.; absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra."

El Letrado Sr. Coll de la Vega, mediante escrito de 22 de diciembre de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 21 de Noviembre de 2006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 41 del ET, y en concreto su apartado 1 .

Por providencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

El proceso de origen fue incoado a instancia de 19 trabajadores de "Sogecable, S.A.", en solicitud de que se declarara la nulidad de la medida empresarial consistente en modificar los horarios de trabajo, modificación ésta que los actores consideraban no ajustada a derecho porque se adoptó sin que hubiera mediado acuerdo con los representantes de dichos trabajadores.

El correspondiente Juzgado de lo Social desestimó la demanda, por entender que tal acuerdo no era preceptivo en el caso; pero tal decisión fue revocada en sede de suplicación por la Sentencia dictada el día 27 de Octubre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, apoyándose, en esencia, en que al tratarse de modificación de condiciones de trabajo pactadas en el Convenio Colectivo de la mencionada empleadora, resultaba preciso el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, conforme a lo previsto en el tercer párrafo del art. 41.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Contra esta resolución ha interpuesto la demandada el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, citando como infringido el art. 41 del ET, y en concreto su apartado 1 . Y aporta para el contraste la Sentencia dictada el día 21 de Noviembre de 2006 por la homónima Sala y Tribunal del País Vasco, a la que después haremos referencia con más detalle, porque antes hemos de tratar la cuestión relativa a si la resolución de instancia era o no susceptible de recurrida en suplicación. Problema éste que, por afectar a la competencia o incompetencia funcional de la Sala, ha de examinarse incluso de oficio, tal como en tantas ocasiones hemos resuelto: Sentencias, por todas, de 18-I-2007 (rec. 4166/05), 2-II-2009 (rec. 278/08) ó 19-II-2009 (rec. 249/08 ).

Se trata, pues, de esclarecer si en el supuesto que nos ocupa resulta adecuado el proceso previsto y regulado en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) -en cuyo caso no cabría recurso contra la sentencia de instancia, a tenor del segundo párrafo de su apartado 4- ó si, por el contrario, la modalidad procesal adecuada es la del proceso ordinario. Cuestión ésta ya resuelta por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestra Sentencia de 25 de Junio de 2003 (rec. 4699/02 ), seguida, entre otras, por las de 10 y 11 de Noviembre de 2009 (recs. 3528/08 y 1305/0), razonando la primera de ellas (FJ 2º) en el sentido de que artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral únicamente es viable cuando la modificación sustancial se ha realizado cumpliendo los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Ese proceso tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal como se concibe en el artículo 41 del Estatuto . Cuando, las modificaciones obedecen a un pacto entre empresa y trabajador, o bien cuando no se han cumplido por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del periodo de consultas, cuando se trata de modificaciones colectivas o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el caso de las individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida>>.

Lo mismo se infiere de nuestra Sentencia de 28 de Febrero de 2007 (rec. 184/05), seguida por la de 28 de Septiembre de 2009 (rec. 146/08), en el sentido de que la modificación de las condiciones de trabajo -en concreto la relativa a la jornada-, cuando estas condiciones vienen pactadas en convenio colectivo, requiere acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, so pena de nulidad, aun cuando la medida afecte a un escaso número de empleados en relación con el total de la plantilla de la empresa.

Como quiera que en el presente caso el horario que la empresa modificó estaba fijado en su Convenio Colectivo, era preciso el acuerdo entre la empleadora y los representantes de los trabajadores, acuerdo que no se logró, de tal suerte que, al no haberse cumplido esta exigencia, el procedimiento a seguir no es el del citado art. 138 de la LPL sino el ordinario, por lo que contra la decisión del Juzgado cabía recurso de suplicación. Así pues, queda esclarecida la concurrencia de la competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del recurso de dicha clase y, consiguientemente, también la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para entender del presente recurso de casación unificadora.

Sentado lo anterior, procede a continuación examinar la cuestión relativa a si entre la resolución recurrida y la ofrecida como de contraste (la Sentencia dictada el día 21 de Noviembre de 2006 por la homónima Sala y Tribunal del País Vasco) concurre la cualidad de contradictorias que, como condición de procedibilidad, requiere el art. 217 de la LPL, cualidad ésta que les han negado, tanto la parte recurrida en su escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

A este efecto, hemos de decir que la citada resolución de contraste recayó en un proceso de conflicto colectivo relativo a la modificación por parte de "El Corte Inglés, S.A." de la jornada de los trabajadores de determinado centro de trabajo. Estos trabajadores tenían una jornada reducida y, tras la entrada en vigor de un nuevo convenio en el que se establecía una jornada ordinaria inferior a la hasta entonces vigente, dichos empleados pretendieron que su jornada se les redujera aún más, minorándola en la misma proporción en la que se había reducido la de los demás por virtud del nuevo convenio; pretensión ésta que resultó desestimada.

Es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (Sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas ). Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

Aplicando esta doctrina al caso que aquí enjuiciamos, es de ver que, en efecto, las dos resoluciones en presencia no son contradictorias en el sentido legal, pues los supuestos de hecho enjuiciados por cada una de ellas son diferentes, ya que la recurrida se refiere a una modificación de horario impuesta unilateralmente por la empresa, mientras que la referencial juzgó una pretensión de un grupo de trabajadores -con jornada reducida- que trataban de lograr una mayor reducción de su jornada con base en un nuevo convenio que reducía la jornada ordinaria.

Así pues, el recurso pudo haberse inadmitido en el trámite que regula el art. 223.2 de la LPL, de tal manera que lo que procede ahora, dado el actual momento procesal, es su desestimación, con la obligada secuela de acordar la pérdida del depósito y la condena en costas de la parte recurrente, esto último a tenor del art. 233.1 del invocado Texto procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.