STS 245/2010, 17 de Febrero de 2010

RECURSO DE Amador .

1. De los tres motivos articulados por la Defensa de Amador conviene examinar antes del primero, apoyado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), los otros dos, que a su vez, y como veremos, aparecen íntimamente ligados.

   El motivo segundo ha sido deducido, en el cauce del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba, al no recoger la sentencia el contenido de determinados informes, que la Defensa señala como contraste:

   1. Informe del especialista en siquiatría Dr. Juan Luis, sobre que Amador, al que viene tratando desde su salida de prisión en el año 2006, está afecto a un cuadro muy grave de patología dual (toxicomanía más trastorno siquiátrico severo); es adicto a la cocaína con diagnóstico grave; se encuentra en tratamiento en la unidad de conductas adictivas de Elda con controles periódicos y con pronóstico malo aunque favorable.

   2. Informe del Centro Penitenciario de Alicante, fechado el 14/10/2006, donde se hace constar que Amador ha sido consumidor de cocaína desde los 14-15 años hasta su ingreso en prisión, y que también refiere consumo de alcohol y hachís.

      E informe de los médicos del Centro Penitenciario de Fontcalent, en que consta que recibió tratamiento con medicación hipnótico-sedante.

   3. Informe del Instituto Nacional de Toxicología, departamento de Barcelona, sobre positivo a la cocaína en el vello cuando se encontraba en la prisión de Alicante.

      En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: 1) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente de mayor eficacia acreditativa el juzgador, 4) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquélla sea contradicha o desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 .

      Ha de hacerse observar que en el informe Don. Juan Luis, que éste ratifica en el juicio, no se localiza la referencia a la patología dual. Y que de los restantes ni en el escrito de Defensa ni en el de preparación del recurso se aporta singular localización alguna.

      En cualquier caso, lo que la Audiencia pone de relieve es que no aparece en los informes cuál fuera la situación de Arraez al tiempo de los hechos y que ello sería lo relevante en orden a su capacidad de culpabilidad en relación con ellos.

2. En el tercer motivo de Amador se denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º LECr ..

   El fundamento trata de que, con los informes mencionados, debió recoger la sentencia la drogadicción de Amador y aplicar la circunstancia atenuante del art. 21.2ª en relación con el art. 20.2 CP .

   Si nos ceñimos al campo del art. 851.3º CP aquí lo que debe examinarse es el respeto o no por la sentencia del derecho a la tutela judicial efectiva, dando respuesta a las pretensiones, a las oposiciones y a los elementos jurídicos en unas y otras, los estime o no los estime. Véanse sentencias de 23/9/2007 y 7/2/2007, TS.

   El fundamento jurídico segundo se refiere a la adicción de Amador, entre otros, al consumo de drogas; a que ello no es suficiente para apreciar la atenuante, sino que es necesario relacionar la drogodependencia con la influencia en la comisión del delito y a que esa afectación no resulta acreditada.

   No puede considerarse que la sentencia haya incurrido en incongruencia omisiva

3. El primer motivo de Amador, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se centra en la infracción del art. 21.2ª en relación al art. 20.2º CP, por cuanto concurre "la circunstancia analógica -sic- del mencionado art. 21.2ª en relación con el 20.2º CP", y como fundamento se remite al del motivo segundo.

   Explicado como debe decaer dicho motivo segundo, no cabe apreciarse tampoco el del primero. Si bien conviene recordar la doctrina jurisprudencial -sentencias de 9/10/2007 y 17/2/2009 - acerca de que, en la atenuante específica que prevé el art. 21.2ª CP, lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción en la motivación de la conducta delictiva, la denominada delincuencia funcional.

   Si de lo que se trata es de la analógica del art. 21.6ª, tampoco nos hallaríamos ante un fundamento similar al del art. 21.2ª. RECURSO DE Miguel Ángel .

4. El primer motivo de la Defensa de Miguel Ángel atañe a la infracción del art. 24.1 de la Constitución (CE ) en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia y en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

   Por lo que concierne a la presunción de inocencia, la Jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el control en la casación se extiende a si: a) ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el discurso ilativo de las inferencias, el cual, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE, el tribunal a quo ha de expresar, no se han vulnerando pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

   En la fundamentación del motivo se aduce que la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Miguel Ángel es nula porque, antes de obtener la autorización judicial, miembros del CNP ya penetraron en aquél domicilio; con lo que la ulterior diligencia practicada tras las autorización ya fue inválida y, con ella, todo el procedimiento.

   Se basa el recurrente en la declaración de su empleada del hogar sobre que dos miembros del CNP entraron y salieron horas antes de que fuera practicado el registro, Y también alude a las declaraciones de uno de aquellas dos policías, el NUM010 .

   Pues bien, aunque no consta una definición literaria o gráfica del "bungalow" de Miguel Ángel, lo que se desprende de las declaraciones de los aludidos miembros del CNP es que uno de ellos accedió al umbral del portal de la casa; sin que ello implique indubitadamente la invasión de la vivienda. Y el Tribunal a quo, ponderando las declaraciones de los policías frente a la de la doméstica, bien pudo racionalmente concluir que no resultaron afectados los derechos protegidos en el art. 18, 1º y 2º, CE ; sino cuando, ya acordada judicialmente la diligencia, penetraron los policías, con la Secretaria Judicial y presente Miguel Ángel, en la vivienda.

   Por lo demás, carece de solidez la alegación de la Defensa en orden a que en el período intermedio pudieron los policías alterar el contenido de la vivienda, pues baste entender ahora en cuanta que, el 3/3/2005, en el Juzgado y con asistencia de su letrado, Miguel Ángel reconoció que la pistola la había comprado él. Y la Defensa centra este motivo en cuanto al delito relacionado con el arma.

   No puede afirmarse que el hallazgo de la pistola estuviera viciado constitucional u ordinariamente. Y la diligencia bien pudo ser tomada en cuenta, como hace la Audiencia, como elemento para tener desvirtuada la presunción de inocencia en orden a la tenencia del arma; a lo que se añade el informe pericial acerca de las características de la pistola.

5. De nuevo, en su motivo segundo, la defensa de Miguel Ángel denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia partiendo ahora de que se entró en el Gimnasio Paino sin autorización judicial, a pesar de que la entrada estaba reservada a los socios y de que afectó a una dependencia privada.

   En principio el local de un gimnasio no debe reputarse domicilio a los efectos de requerir autorización judicial para la entrada en él; si se atiende al art. 550 LECr . y a la doctrina jurisprudencial sentada para locales cerrados semejantes -sentencias 16/6/1999 y 18/1/1998, TS-. A ello debe añadirse que no consta que la entrada al gimnasio estuviera limitada a la condición de socio al modo de un club privado; y tampoco que la entrada y registro afectara a un departamento cerrado dentro del gimnasio destinado a vivienda o de otra manera reservado al ámbito de la esfera privada de alguna persona. No resulta vulneración del art.

   18.2º ó 1º. CE por ausencia de autorización judicial o de consentimiento personal; aparte la flagrancia delictiva.

   Invoca también el motivo, como objeción a la atribución de la cocaína a Miguel Ángel, que el auténtico arrendatario del gimnasio era Cayetano si bien estaba a nombre de Miguel Ángel porque Cayetano "se había declarado insolvente" . Pero la Audiencia toma en cuenta tambien, para la evaluación de la existencia de prueba de cargo, las declaraciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, acerca de la reunión en el establecimiento de los encartados tras conversaciones telefónicas entre Miguel Ángel y Baltasar vinculadas con la cocaína y con concurrir en el gimnasio. 6. A las intervenciones telefónicas concierne el motivo tercero de Miguel Ángel, en el que se denuncia la vulneración del art. 18.3 CE .

   En relación con el art 18.3 CE y el 579 LECr. ha quedado sentado por esta Sala - véanse sentencia de 7/2/2006 y 28/2/2007 - que:

   1. La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal.

   2. La motivación, que puede servirles de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.

   3. La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza para lo temprano de la invocación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.

   4. La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida.

   5. Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.

   El recurso ciñe las infracciones a la falta de motivación en la autorización judicial y a la no corrección de los titulares de los números intervenidos.

   En oficio del 26/11/2004, el Grupo I de Estupefacientes de Alicante interesó del Juzgado la intervención de esos números de teléfonos de Miguel Ángel y de Cayetano, a quien se considera colaborador directo de aquel, dentro de un grupo, del que se identifican a cuatro personas más, dedicado principalmente al tráfico de cocaína; especificaba cómo los miembros de grupo adoptaban conductas violentas de apalizamientos, y que, así, Miguel Ángel había sido herido recientemente por arma de fuego en una reyerta entre grupo rivales de narcotraficantes, por lo que se seguían actuaciones judiciales; también se refería a que Miguel Ángel maquillaba y amparaba sus actividades delictivas bajo una empresa llamada Gim Galán SL, con un gimnasio al que acudían individuos relacionados con el mundo del chantaje y el tráfico de estupefacientes y el oficio mencionaba asimismo antecedentes policiales de los miembros del grupo y la práctica respecto a ellos de vigilancias, en las que se detectaba el trasiego de idas y venidas con bolsas o mochilas, utilizando para los desplazamientos vehículos de alta cilindrada cedidos o prestados por Miguel Ángel, y a la adopción por los vigilados de medidas de autoprotección que el oficio describía.

   La Policía reputaba imprescindible como apoyo de la investigación y para poder aportar medios de prueba, las intervenciones telefónicas y hacía constar que los implicados cambiaban de teléfonos y terminales con relativa frecuencia y que caso de tener conocimiento de sucesivos cambios solicitarían nuevas intervenciones.

   El Juzgado dictó auto el 26/11/2004 acordando las intervenciones, para lo que partía del oficio policial, hacía referencia a la proporcionalidad, idoneidad y la necesidad de la medida y a la existencia más que sospechar y establecía que se identificara el funcionario policial que realizara la intervención, la escucha y la grabación, y que se remitieran las grabaciones y la transcripción literal de ellas, además de dar cuenta mensualmente de las investigaciones.

   A la vista de todo ello debe reputarse adecuadamente motivado el acuerdo de injerencia. Y, en cuanto que no coincidan con el oficio del 26/11/2004, las identidades de personas que aparecen en la información policial la del 24/2/2005, ello responde a la lógica desarrollo de las investigaciones, como expresa el CNP al solicitar nuevas intervenciones.

7. El motivo cuarto de Miguel Ángel se deduce como amparado en el art. 849.2º LECr, para lo que se cita un informe de la Unidad de Valoración y Apoyo al Drogodependiente (UVAD) y un informe del Proyecto Hombre; y, el mismo motivo se introduce sin nombrarlo en el campo del art. 849.1º LECr, al señalar que debió aplicare como atenuante muy cualificada, o alternativamente simple, la de toxicomanía pareciendo referirse a la prevista en el art. 21.2ª CP .

   El informe del Proyecto Hombre señala que Miguel Ángel acudió a ese centro a partir del 2/3/2007 en un programa educativo- terapéutico de deshabituación, rehabilitación y normalización social para personas con problemas de dependencia a cocaína y/o alcohol; y narra el oficio avances y retrocesos, por ausencias, en los niveles del tratamiento.

   El informe de la UVAD, elaborado por una sicóloga y una trabajadora Social, a partir de un reconocimiento efectuado el 6/2/2009, después de señalar que en Miguel Ángel no se observaban en la situación actual alteraciones del pensamiento y lenguaje, razonamiento ni psicomotricidad, establece como conclusiones:

   "I. Miguel Ángel presenta un diagnóstico de los siguientes trastornos relacionados: trastorno por dependencia de cocaína, trastorno por abuso de alucinógenos, trastorno por abuso de alcohol, transtorno por abuso de sedantes, hipnóticos y ansiolíticos, y trastorno por abuso de anfetaminas.

   2. En las fechas que se produjeron los hechos que se le imputan a nuestro informado, no se encontraba siguiendo tratamiento de la adicción, por lo que se encontraba en un periodo de consumo como el descrito. (Ver apartado de Valoración).

   3. Miguel Ángel forma parte de una familia desestructurada marcada por la situación de malos tratos que han vivido tanto él como sus hermanos y madre, por parte de su padre, quien además presenta problemas de alcohol de larga evolución. En la actualidad el informado trabaja, mantiene una vida ordenada y responsable y atiende a su hija de cinco años de edad en sus responsabilidad paternas, debida a que él y la madre de la niña están separados desde hace un año y ella tiene la guardia y custodia.

   4. En la actualidad Miguel Ángel sigue tratamiento para abordar su problema con las drogas en la Fundación Noray Proyecto Hombre Alicante, donde comenzó su programa terapéutico en marzo de 2007. El informado refiere llevar una buena evaluación en su proceso y confirma que se encuentra en estos momentos en la tercera y última fase del tratamiento.

   5. Refiere no consumir cocaína desde hace 1 años y 6 meses, existiendo pruebas de urinocontroles de ello.

   6. Cumple la mayor parte de los criterios del trastorno de personalidad límite, del trastorno de personalidad narcisista y del trastorno de personalidad antisocial. Tiene rasgos acentuados de personalidad paranoide y de personalidad obsesivo-compulsivo.

   7. Tiene alta motivación al cambio y tiene conciencia de la necesidad de continuar manteniendo la abstinencia para que no vuelva a tener problemas judiciales, laborales, familiares, etc.

   8. Desde esta Unidad, creemos conveniente y valoramos positivamente que Miguel Ángel continúe tratamiento para abordar su drogodependencia, para evitar recaídas y para acabar de estabilizar su comportamiento y abstinencia a sustancias".

   Ahora bien, la sentencia no contradice el resultado de tales informes, y hasta alude a ello; lo que expone es que no consta la influencia de la drogodependencia en la comisión del delito. Y debemos insistir en la doctrina jurisprudencial acerca de que, en la atenuante específica que prevé el art. 21.2ª CP, lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para la motivación de la conducta delictiva que se enjuicia. No cabe apreciar tal supuesto de delincuencia funcional, y, en consecuencia, tampoco que concurriera la alteración que se invoca respecto a la capacidad de culpabilidad como para estimar la circunstancia 2ª del art. 21 CP .

   RECURSO DE Baltasar .

8. Formula la Defensa de Baltasar tres motivos que ampara, respectivamente, en el art. 849.1º LECr ., art. 849.2º LECr., y 5.4 LOPJ en relación éste con el derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo no es posible respetar tal reparto de las impugnaciones por cuanto los fundamentos aparecen entremezclados y porque se hace necesario examinar en primer lugar el relativo al error en la apreciación de la prueba.

   Ese denunciado error constituye el núcleo del motivo segundo, aunque también es aducido en el motivo primero b) respecto a la atenuante de drogadicción. La presunción de inocencia constituye el núcleo del motivo tercero, aunque también es aducida en el motivo primero a) respecto al delito de los arts. 368 y 369 CP .

9. Cita el recurrente el informe de la siquiatra Dra. Macarena y "otros documentos " sobre la adicción de Baltasar a las drogas, la grave toxicomanía que venía padeciendo desde hacía muchos años y que "resulta indudable que podría hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia". Lo que expone el informe de Doña. Macarena consiste en que: Baltasar es paciente de su consulta desde Enero de 2006, acompañado siempre por su esposa; iniciado a los 14 años, ha sido un adicto muy grave a heroína primero y a cocaína después; ha intentado abstenerse en varias ocasiones, sufriendo recaídas incluso acudiendo a consultas (abril de 2007), en la actualidad permanece abstinente, pero debe mantener tratamiento continuado; Alicante, 4 de febrero de 2008.

   Entre esos datos y el que a la fecha de los hechos Baltasar actuara bajo un síndrome de abstinencia, como invoca el recurrente, existe un lapsus no cubierto por medio probatorio alguno.

   Una vez más, la sentencia no contradice aquel informe, sino que alude a él, para hacer referencia a que no consta que la drogodependencia haya incluido en la comisión del delito.

   Y, en cuanto al fondo de la cuestión, hemos de repetir que, según la doctrina jurisprudencial, la atenuante específica que prevé el art. 21.2ª CP exige una fuerte intensidad en la influencia de la adicción para la motivación de la conducta que se enjuicia, delincuencia funcional; lo que no consta, directa o indirectamente, en el caso presente.

   No cabe apreciar error en la apreciación de la prueba; o modificar la no apreciación de la circunstancia atenuante, llevada a cabo por el tribunal a quo,que dispuso de inmediación en el conocimiento de la personalidad de Baltasar .

10. Queda resuelto el motivo primero b) respecto a la infracción del art. 21.2ª CP, y se ha ahora de abordar la faceta a) del motivo primero que trata de la presunción de inocencia, junto a al motivo tercero que también se ocupa de esa cuestión.

    Sostiene el recurrente Baltasar que no existe prueba de cargo para condenarle; y especifica que sus relaciones con Miguel Ángel eran comerciales relativas a automóviles, que sus conversaciones telefónicas con Miguel Ángel se referían a esas relaciones y que fue al gimnasio, en el que no entró, para recoger documentación de automóviles; y parte el recurrrente de que Cayetano ha reconocido ser quien poseía los dos paquetes con la droga.

    El atribuir a las conversaciones grabadas entre Miguel Ángel y Baltasar y en las que hablan de entregar dos coches (folios 478 a 479 que cita la sentencia) y de que se van a reunir en el gimnasio, la alusión a la cocaína tiene el apoyo de que efectivamente Miguel Ángel y Baltasar se juntaron en el gimnasio, donde fueron sorprendidos juntos a los paquetes con la droga; lo que resulta probado mediante las declaraciones en el juicio de los miembros del CNP, testigos presenciales: NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015 . A lo que añade la Audiencia los objetos hallados en el domicilio de aquél, según el correspondiente acta.

    No cabe tachar los medios probatorios de inconstitucionales o ilegales en su obtención o en su aportación, y tampoco se observa irracionalidad en la inferencia que desarrolla el Tribunal a quo.

11. El motivo primero de Baltasar comprende en su apartado a) la denuncia de infracción del art. 368 en relación con el 369.6 CP.

    Se refiere a que no han quedado probados los elementos del tipo delictivo.

    De conformidad con lo hasta aquí expuesto el factum ha de ser mantenido y, consiguientemente, ahora respetado.

    Y lo que en el factum se narra es la consciente intervención de Baltasar en el tráfico, distribución, de cocaína, 997 gramos, con riqueza del 73,67 por ciento, más 989 gramos con una riqueza del 63,09 por ciento.

    Conducta correctamente subsumida en el art.368 CP . y, atendida la doctrina jurisprudencial -sentencias de 17/2/2003 y 5/12/2003 TS-, también incluida en el subtipo agravado del art. 369.1.6ª, por exceder la cuantía de 750 gramos aun atendido el porcentaje de riqueza. Este motivo 1.a), como todos los demás, ha de ser desestimado.

    RECURSO DE Cayetano .

12. El primer motivo de la Defensa de Cayetano ha sido deducido al amparo del art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba, al no recoger el relato fáctico que Cayetano era consumidor crónico y continuado de cocaína y derivados del cannabis, y que padecía transtornos mentales y de personalidad que aminoraban su responsabilidad penal.

    Aduce al respecto que la Audiencia ha prescindido del informe de la Sra. Patricia y que no ha recogido en su integridad el dictamen del Sr. Médico Forense.

    El informe dela sicóloga clínica Doña. Patricia, emitido a petición del Letrado de la Defensa de Juan el 1/4/2005, establece como diagnóstico. trastorno por abuso de cocaína, transtorno por estrés postraumático (accidente de moto), problemas paterno-filiales, transtorno de la personalidad por dependencia, traumatismo (cadera, pierna y pie izquierdo y amputación mano izquierda), apoyo social inadecuado.

    La sentencia ha tenido la oportunidad de poner en ponderación aquel dictamen con el de los Sres. Médicos Forenses, del Instituto de Medicina Legal de Alicante (los cuales a su vez ponderan el dictamen de la sicóloga), cuyas conclusiones son:

    >

    Y explica la Audiencia que no cabe apreciar en Juan las circunstancias invocadas de trastorno mental y de drogadicción. Ello implica dar preferencia a los informes de los Médicos forenses, lo que no parece injustificado atendida la mayor especialización de los segundos en la materia que nos ocupa. Aun así objeta la Defensa que las conclusiones de los Médicos no se ajustan a las consideraciones previas, pero ello no puede tomarse sino como una alegación lega.

    No cabe apreciar error en la apreciación de la prueba.

13. El motivo segundo de Cayetano aparece deducido al amparo de art. 849.1º LECr ., por inaplicación de la circunstancia del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.1º CP, dados los trastornos de personalidad por dependencia y por estrés postraumático que padece Cayetano .

    Venimos de ver cómo, con arreglo al dictamen de los médicos forenses, cuya aceptación ha sido motivada por la Audiencia, no cupo incorporar al factum la existencia, aun incompleta, en Cayetano de anomalía o alteración síquica que afectara a la aptitud para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa compresión.

    Tal atenuante no pudo ser apreciada.

14. El tercer motivo también aparece deducido al amparo del art. 849.1º LECr., ahora por la no aplicación de la atenuante 2ª del art. 21 en relación con el art. 20.2 CP, dada la grave toxicomanía que padecía el sujeto al momento de la comisión de los hechos, que le produjo un trastorno por abuso de cocaína.

    Ya hemos expuesto cómo, en la atenuante específica que prevé el art. 21.2ª CP, lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción en la motivación de la conducta delictiva, la denominada delincuencia funcional.

    Así lo explica detalladamente la Audiencia, citando las sentencias de 26/4/2006 y 5/5/1998, TS, y el informe de los médicos forenses, para concluir que, en el caso de Cayetano, no se dió aquella fuerte intensidad de la influencia en la motivación.

15. En el cuarto motivo, acudiendo al art. 849.1º LECr, se denuncia por la Defensa de Cayetano, la no aplicación de la circunstancia analógica 6ª del art. 21 CP en relación con la 4ª de ese artículo.

    Sostiene el recurrente que el hecho de no concurrir el elemento cronológico no excluye la aplicación de la atenuante analógica, pues Cayetano, desde el momento de su detención y una vez puesto a disposición judicial, confesó el ilícito, asumiendo los hechos, se mostró consternado por el suceso, y a, raíz de él, abandonó toda actividad ilícita y su adicción a la droga.

    Si la atenuante 4ª tiene su fundamento en consideraciones de política criminal, consistente en promover la ayuda a la justicia - véanse sentencias de 22/2/2006 y 16/12/2009, TS-, no aparece en el presente caso la funcionalidad que justifique la aplicación analógica.

    No se trata ya de que falte el elemento cronológico, lo que excluiría la aplicación de al atenuante 4ª, mas no de la analógica, sino que también falta la colaboración relevante con la justicia, pues la confesión no fue totalmente veraz, apareciendo encaminada a obstaculizar la investigación respecto a otros dos encartados. Inveracidad obstaculizante que impide apreciar la analogía que se invoca.

16. El motivo quinto, se trata de apoyar en el art. 849.1º LECr . y se refiere a la aplicación indebida del subtipo agravado establecido en el art. 369.1.6ª CP . Se aduce que la fijación de cuantía, para la notoria importancia, por la jurisprudencia se aparta de lo establecido en los arts. 12.3, 162 y 264 LOPJ, dado que la Sala puede unificar criterios pero no establecer el alcance del tipo penal; que habría de ponerse en relación la norma del art.369.1.6ª con la del 370.3º ; que el Instituto Nacional de Toxicología se desvinculó de los baremos que utiliza el Tribunal Supremo; y que el criterio del TS habría de ser actualizado.

    Precisamente de la interpretación sistemática de los artículos que se citan de la LOPJ se desprende la posibilidad de fijación orientativa de criterios que lleve a cabo la Sala para dilucidar un concepto relativamente indeterminado. Con lo que se refuerza el principio de seguridad jurídica, junto al de taxatividad, el de igualdad en el trato, el de proporcionalidad, y el de eficacia a la ley penal. Véanse las sentencias de 24/11/2001 y 10/12/2001, TS.

    Sin que aparezca que el criterio de la Sala necesite ahora ser actualizado por variación de su base, como los porcentajes de consumo de cada clase de droga, y particularmente de la cocaína.

    Y el factum refleja una cuantía de la cocaína afectuada por la intervención de Cayetano superior a los 750 gramos puros.

17. Todos los motivos han de ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECr . debe declarare no haber lugar a los recursos e imponerse a cada recurrente las costas del suyo.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que contra la sentencia dictada el 13/2/2009 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, han interpuesto Amador, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, Miguel Ángel, por vulneración constitucional e infracción de ley, Baltasar, por vulneración constitucional e infracción de ley, y Cayetano, por infracción de ley; y se imponen a cada recurrente las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo, para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.