STS, 15 de Marzo de 2010

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2010:1711
Número de Recurso2149/2009
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de suplicación núm. 528/06, formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, de fecha 7 de noviembre de 2005, recaída en autos núm. 537/05, seguidos a instancia de D. Evelio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de noviembre de 2005, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por DON Evelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debía absolver y absolvía a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la misma".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"Primero.- Que el actor, nacido el día 18-11-1953, esta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, teniendo por profesión habitual la de controlador de tráfico marítimo./ Segundo.- Que el actor inició en fecha 13-1-05, expediente de declaración de invalidez permanente, derivada de enfermedad común, habiendo permanecido en situación de Incapacidad Temporal, derivada de la misma contingencia, desde el 22-3-04./ Tercero.- Que el actor presenta las siguientes dolencias: HTA de cinco años de evolución, pérdida vinaural del 5,1%. Trastorno adaptativo con clínica mixta a tratamiento desde marzo de 2004. No apto por sanidad marítima./ Cuarto.- Que la suma de las bases de cotización del actor en el período comprendido entre el 1-6-1997 y el 28-2-2005 asciende a la cantidad de 200.935,20 Euros./ Quinto.- Que el EVI, en dictamen propuesta de fecha 11-3-05, que fue confirmada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 14-3- 05, declaró que el actor esta afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, revisable a partir del 11-3-06./ Sexto.- Que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 14-3-05, se le concedía pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en cuantía del 55% de una base reguladora mensual de 1.964,47 Euros, con efectos desde el 11-3-05./ Séptimo.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha 29-4-05, siendo desestimada por resolución de fecha 28-6-05-/ Octavo.- Que en abril de 2004 se extinguió la relación laboral del actor, por despido./ Noveno.- Que el actor solicitó, en fecha 23-8-05 el reconocimiento de la compatibilidad de la pensión por invalidez permanente total reconocida con el ejercicio de la dolencias, que le fue concedida por resolución de fecha 12-9-05".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Evelio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2009, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Evelio, contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela, en proceso promovido por Evelio, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y acordamos fijar la base reguladora de la prestación reconocida en la cantidad de 2.101,14 euros, calculada sobre el periodo octubre de 1996 a marzo de 2004, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración".

CUARTO

Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante escrito de fecha 26 de junio de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 19 de diciembre de 2005.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Evelio, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo de 2010, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión sometida a debate en las presentes actuaciones es la relativa a la determinación de la base reguladora [BR] de la prestación por Incapacidad Permanente [IP] en aquellos supuestos en que el trabajador inicia situación de Incapacidad Temporal [IT] -por enfermedad comúndurante la vigencia de la relación laboral y persiste en ella tras la extinción de su contrato, pasando a percibir el correspondiente subsidio a través de pago directo del INSS.

  1. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Santiago de Compostela en 07/11/07 [autos 537/05], desestimó la demanda interpuesta y confirmó el criterio de la EG, por limitar la aplicación -pretendida por el beneficiario- de la doctrina del «paréntesis» a los supuestos de Invalidez Provisional [IPV] e IT prorrogada, y considerar -como había resuelto el INSS- que procedía integrar la laguna cotizatoria en la forma prevista por el art. 140.4 LGSS . Decisión que revoca la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 03/04/09 [rec. 528/06 ], que para justificar la utilización de la indicada técnica -«paréntesis»- argumenta la STS 21/09/06 [-rcud 2183/05 -].

  2. - Se recurre por el INSS en unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 140.4 LGSS y señalando como referencial de contraste la STS Castilla y León 19/11/05 [rec. 2020/05 ]. Decisión ésta que contempla supuesto idéntico al de autos [trabajador al que se le extingue el contrato de trabajo estando en situación de IT y pasa al pago directo de prestaciones por el INSS, sin cotización alguna hasta la declaración de IP] y que resuelve en forma diversa a la de la recurrida [integra lagunas cotizatorias con las bases mínimas]. Con lo que se cumple adecuadamente la exigencia que impone el art. 217 LPL -como requisito de viabilidad para el rcud- -de que exista contradicción entre la resolución que se impugna y otra decisión judicial, consistente en pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 13/10/09 -rcud 4174/08-; 15/10/09 -rcud 2553/08-; 09/11/09 -rcud 3747/08-; 30/11/09 -rcud 4161/08-; y 10/02/10 -rcud 194/09 -).

SEGUNDO

1.- La doctrina de la Sala -destacadamente consolidada- determinan la estimación de un recurso que incluso cuenta con el apoyo, todo hay que decirlo, de la sentencia en la que se ha basado la decisión recurrida. 2.- Ello es así, porque es constante afirmación nuestra que la función de la llamada doctrina del «paréntesis» -en lo que se refiere a la determinación de la BR- no es la de solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de seguro de un trabajador por razones ajenas a su voluntad, dado que ello ya ha sido remediado por el legislador con la regla del art. 140.4 LGSS [integración de los vacíos de cotización por la base mínima], sino que su cometido se limita a los supuestos de IPV e IT prorrogada más allá del plazo en que hay que cotizar [la prórroga de IT del art. 131 bis 2 LGSS ], pero no a los restantes casos, porque el mecanismo corrector se articula en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación de un término en sí mismo tan equívoco como es el de «hecho causante», sin que pueda «extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario», que son atendidas por la regla general del art. 140.4 LGSS, y no por la doctrina del «paréntesis», que de ser utilizada con generalidad quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la BR (SSTS 01/10/02 -rcud 3666/01-, dictada en Sala General ... ; 25/10/02 -rcud 1/02- ... 14/06/06 -rcud 4375/04-; 21/09/06 -rcud 2183/05-; y 26/12/07 -rcud 4112/06 -).

  1. - Más concretamente, para el singular supuesto de autos, de trabajador cuyo contrato se extingue en situación de IT y que sin solución de continuidad pasa a percibir una prestación definitiva de otra naturaleza [no alcanzando -por consiguiente- la situación real de desempleo], hemos entendido con reiteración que el art. 222.1 LGSS [redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 /Diciembre] sólo contempla la cotización de la EG de las prestaciones por desempleo para quien accede de la IT al desempleo, pero no la de quien pasa directamente a la IP, en cuyo caso la cotización es inexistente [así se deduce de la EM de la citada Ley], por lo que siendo inaplicable la técnica del «paréntesis», «la consecuencia natural es que para el cálculo de la base reguladora se computen las bases mínimas conforme al art. 140.4 LGSS »; y además hemos proclamado que esa diferente regulación de los supuestos a efectos cotizatorios durante la situación de IT [distinguiendo entre IT seguida de desempleo e IT que pasa directamente a IP] no es discriminatoria (así, SSTS 05/07/07 -rcud 689/06-; 05/07/07 -rcud 3402/06- .... 05/11/08 -rcud 802/07-; 25/02/09 -rcud 1877/08-; y 26/05/09 -rcud 2410/08 -).

  2. - Indicábamos al inicio de esta fundamento jurídico que la STS 21/09/06 [-rcud 2183/05 -] no solamente no abona la tesis de la recurrida, sino que -antes al contrario- refuerza el planteamiento de la decisión de instancia y el recurso de la EG. En efecto, tras señalar en aquélla los orígenes de la doctrina del «paréntesis» [con la STS 07/02/00 -rec. 109/99-, pronunciada por el Pleno de la Sala ] y la circunstancia de que posteriormente la técnica se hubiese aplicado extensivamente a las situaciones de desempleo involuntario [cuando no media obligación cotizatoria a cargo del INEM], finalmente destacábamos que «la jurisprudencia más reciente limita la aplicación del "paréntesis" a los exclusivos supuestos de IPV e IT prorrogada»; y reproducíamos al efecto - literalmente- la argumentación expuesta en el apartado 2 de este propio fundamento, citando -precisamente- las mismas sentencias de esta Sala que en el mismo apartado hemos relacionado; para llegar a la conclusión que la técnica de que tratamos era inviable en supuesto -incluso- de IPV no precedente a la declaración de IP.

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 03/04/09 [recurso de Suplicación nº 528/06], que a su vez había revocado la resolución -desestimatoria de la demanda- que en 07/11/07 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Santiago de Compostela [autos 537/05 ] a instancia de Don Evelio

.

Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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