STS 202/2010, 18 de Marzo de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución202/2010
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha18 Marzo 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Ezequias, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González-Páramo Martínez-Murillo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción num. uno de Torrelavega incoó Procedimiento Abreviado con el número 13/2009 (antes Procedimiento 40/2008) y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Santander, cuya Sección Primera con fecha diez de julio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Ezequias, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante al menos veinte días y hasta el 27 de marzo de dos mil ocho en que fue detenido, venía ofreciendo a cambio de dinero cocaína.

    El día 27 de marzo de dos mil ocho fue detenido el acusado en la zapatería "Natalia", sita en Torrelavega en la calle Alonso Altúnez de Torrelavega, propiedad de Concepción, cuando se disponía a venderle en el almacén de la citada zapatería 2 papelinas de cocaína, que agentes de la Policía Nacional intervinieron en una repisa.

    Tras ser detenido Ezequias manifestó voluntariamente a los agentes de la policía, tras ser informado de sus derechos constitucionales y en presencia de Letrado, que guardaba en su domicilio más cocaína y autorizó la entrega voluntaria de dicha sustancia.

    Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se desplazaron con el detenido y su Letrado a su domicilio, sito en la AVENIDA000 NUM000 - NUM001 NUM002 . de Torrelavega, donde les hizo entrega de ocho bolsas de plástico selladas a fuego que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína.

    La sustancia total ocupada al acusado tenía un peso de 6,684 grs. y una pureza del 16,9 % que pensaba destinarla a la venta a terceros.

    El precio de dicha sustancia en el mercado era de 556,26 euros.

    No se ha acreditado que el acusado en la fecha de los hechos fuese consumidor de cocaína, ni de ninguna otra sustancia estupefaciente".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Ezequias como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 556,26 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas causadas. Se decreta el comiso de las drogas.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el acusado Ezequias, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ezequias, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española, en base a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ., 6/85 de 1 de julio. Segundo .- Por infracción del principio constitucional de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución española, con base en lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. 6/85 de 1 de julio. Tercero y Quinto .- Por infracción del principio constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ., al estimar vulnerado el art. 9.3 de la Constitución española, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo con todas las garantías, al utilizarse pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales. Cuarto.- Por infracción del art. 368 del Código Penal y la jurisprudencia y doctrina aplicable al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enj . Cr. Sexto .- Por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la L.E.Cr . basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo, Octavo y Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº uno, incisos primeros, segundo y tercero del art. 851 L.E.Cr . por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia, así como por haberse consignado como hechos probados que su mandante se dedicaba a desarrollar su actividad delictiva, encomendando a la testigo su encargo, que implican la predeterminación del fallo. Décimo y Undécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº dos y tres del art. 851 L.E.Cr ., pro expresa únicamente la sentencia que los hechos alegados por la defensa no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados, así como por no haber resuelto la sentencia sobre todos los extremos objeto de defensa. Duodécimo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851 L.E.Cr . por haberse condenado en la sentencia a su prepresentado por una pena superior a la objeto de acusación, pues el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones propuso su reducción en base a la nula o escada cantidad de droga incautada, y en base a la multa solicitada de escasísima cuantía, sin haber procedido el Tribunal previamente como determina el artículo 733 de la citada Ley .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Marzo del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El impugnante combate la sentencia en primer término, por considerar infringido el

derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) lo que hace a través del art. 5-4 LOPJ .

  1. Entiende que en la causa no existió prueba suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, atribuyéndole una dedicación al tráfico y venta de estupefacientes que no responde a la realidad. Rechaza que la prueba fundamental se haya construído sobre la base de la declaración prestada ante el juez instructor, con asistencia de letrado, cuando en el juicio oral, que es la fase decisoria se retractó, manifesando que no era cierto que vendiera cocaína, dado que la inculpación tuvo por causa presiones de la policía que le amenazó que si no reconocía los hechos le iban a mandar a su país. La contradicción procesal debe remitise al juicio oral en cuya ocasión dejó sin efecto la autoinculpación y como prueba de cargo sólo debe tener validez la practicada en ese acto, en cuanto adornada de la inmediación y contradicción procesal, con la excepción de la prueba anticipada y preconstituída. Por otro lado no puede pretenderse partir del dato probatorio de que no es consumidor de droga, ya que ese extremo no quedó acreditado en juicio y por tanto no debe perjudicarle.

    Respecto a la droga intervenida en su casa gracias a su confesión, no debe presumirse que su destino era la venta a terceros, sino a su propio consumo, ya que tal inferencia se halla carente de apoyos probatorios suficientes.

  2. La pretendida insuficeincia de prueba no es tal como a continuación analizaremos, dentro de los límites de control que la ley concede a la censura casacional. Esta Sala ante una alegación de este tipo tiene obligación de comprobar los siguientes extremos:

    1. si en la causa existió prueba suficiente de cargo, que justifique la sentencia de condena.

    2. si la misma fue obtenida en el sumario conforme a las normas procesales y constitucionales y por ende se hallaba adornada de plena regularidad legal.

    3. si fue introducida y practicada en el plenario con respeto y vigencia de los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (disciplina de la prueba).

    4. si la prueba incriminatoria fue valorada por el tribunal conforme a las pautas de lógica y

    experiencia, esto es, sin atisbo de arbitrariedad.

    Consecuentes con lo dicho, el tribunal de casación ha de llegar al convencimniento de que existió un mínimo de actividad probatoria de signo incriminatorio sobre la existencia o concurrencia de los elementos típicos de carácter objetivo y de las circunstancias jurídico-penales relevantes. La referencia inmediata a la presunción de inocencia apunta a los aspectos objetivos del injusto típico y de la participación en él del sujeto activo. Respecto a los contenidos de conciencia (dolo o elementos subjetivos del injusto, propósitos tendenciales, etc.) deberán ser acreditados por indicios o prueba indirecta, fruto de la actividad lógico-deductiva del tribunal de instancia.

    Esta Sala, tanto en la valoración de la prueba directa, como en el proceso inferencial dirigido al acreditamiento de los elementos subjetivos, puede y debe analizar la estructura racional de ese proceso y como bien apunta el Fiscal y esta Sala ha tenido ocasión de afirmar en diversas ocasiones, la suficiencia probatoria del elemento subjetivo (amén de ser reconducido al cauce procesal del art. 849-1º L.E.Cr ., como elemento subjetivo del tipo) puede tener y tiene una proyección en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, en el control de la real existencia y acreditación de los datos o elementos objetivos indiciarios de los cuales arranca el silogismo inferencial, los cuales deben hallarse plenamente acreditados en el proceso, controlando a continuación la corrección lógica de la convicción obtenida por el tribunal.

  3. Dicho lo anterior y descendiendo al caso concreto, podemos comprobar la suficiencia de prueba de cargo, entre la que figura en primer término, el testimonio autoincriminatorio del acusado. Éste, en su declaración, tanto policial como judicial evacuada en instrucción, con asistencia de Letrado y previa lectura de sus derechos, reconoció que era cierto que la policía le había intervenido dos dosis de cocaína al llegar a la zapatería y que iba a venderlas a su propietaria; que a dicha persona ya le había vendido en otras ocasiones y que en su domicilio tenía ocho papelinas más de cocaína dispuestas para vender. El tribunal explica que, aunque luego en el juicio oral el acusado se retractó de su declaración, otorgaba credibilidad a la declaración sumarial practicada con respeto a los derechos fundamentales, descartando la segunda por la inconsistencia de sus explicaciones.

    Es abundante la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con la proclamada por el Tribunal Constitucional, hasta el punto de hacer innecesaria su cita, que el órgano jurisdiccional sentenciador ante declaraciones dispares o contradictorias, entre las emitidas en instrucción y las vertidas en juicio oral, está obligado a contrastarlas conforme al art. 714 L.E.Cr . y razonadamente optar por aquélla o aquéllas, en todo o en parte, que le merezcan más credibilidad.

    En nuestro caso la Audiencia se inclinó por la más espontánea y con menos posibilidades de aleccionamiento realizada en la fase instructora, con plenas garantías y ello lo razonó y justificó adecuadamente. En tal sentido nos dice que la declaración hecha ante el juez instructor, con asistencia de letrado, se hallaba avalada:

    1. por el hecho objetivo de la ocupación de dos papelinas en la zapatería a cuya titular se la vendió y ocho más en su casa, como declaró.

    2. el testimonio de Concepción, que reconoció que le vendió dos papelinas, que otras veces también había intentado venderle o le había vendido más, que no le amenazó al acusado con contárselo a su mujer, que nunca habían consumido juntos cocaína y no había mantenido con él ninguna relación sentimental.

    3. declaraciones de los policías que practicaron la intervención y ocupación de las 10 papelinas.

    4. en el juzgado no se limitó a ratificar su confesión, sino que añadió detalles y consideraciones complementarias, que distaban mucho de una simple y rutinaria ratificación.

  4. Junto al fundamental testimonio del recurrente figuran otras pruebas, alguna de ellas fueron las que confirmaron la veracidad de su declaración sumarial ante el juez. Entre éstas:

    1. la inexistencia de prueba alguna acerca de su carácter de consumidor de droga, circunstancia que aduce por primera vez en el plenario y que como elemento reductor de la responsabilidad criminal, en tanto capaz de disminuir la imputabilidad del agente, es al acusado a quien compete su probanza. El tribunal de instancia hace referencia a la fiabilidad de la prueba o acreditamiento por el análisis de sus cabellos.

    2. la prueba pericial documentada de los Laboratorios oficiales acerca de la calidad, cantidad y naturaleza de las sustancias intervenidas.

    3. el registro de su domicilio, voluntariamente consentido, con la participación y presencia de su abogado, aunque no fuese preciso para la regularidad legal de la diligencia.

    4. las contradicciones del acusado sobre su permanencia en la zapatería, en contraposición con lo declarado por la dueña y las distintas versiones relativas a hipotéticas presiones de los policías para que efectuara declaración incriminatoria, en las que se le amenazó con expulsarle del país, para luego afirmar que el descubrimiento de la droga y autoincriminación tuvo por causa la obtención de beneficios procesales.

  5. Por otro lado no puede excluirse del acervo probatorio la droga voluntariamente entregada, ya que el procedimiento de ocupación fue plenamente correcto y respetuoso con los derechos fundamentales.

    Para considerar válido el consentimiento se ha venido exigiendo por esta Sala, como apunta el Fiscal, las siguientes condiciones (véase S.T.S. nº 261 de 14-3-2006 ):

    1) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase.

    2) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de actuación policial del signo que sean.

    3) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no pueda válidamente prestar tal consentimiento si no es con la asistencia de Letrado.

    4) que la prestación del consentimiento y la presencia de abogado se documente por escrito, normalmente por diligencia policial.

    En nuestro caso concurrieron esas circunstancias, ya que tras haber sido informado de sus derechos, art. 520 L.E.Cr ., se prestó el consentimiento a presencia del letrado y se documentó al folio 14 de las actuaciones, efectuándose el registro a presencia del detenido y del letrado.

    Por todo lo expuesto podemos concluir que el derecho a la presunción de inocencia estuvo plenamente desvirtuado.

    El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal se alega (lógicamente a través de la vía del art. 5.4 LOPJ y 852 L.E.Cr., aunque no se citan) la violación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º y C.E .).

  1. Los argumentos que sustentan el motivo censuran la sentencia dictada por la arbitrariedad en sus razonamientos, los cuales obvian las manifestaciones del acusado y alzapriman las declaraciones contradictorias de la testigo Concepción, ya que no se ha acreditado que sea un componente de una banda de sudamericanos que se dedican al tráfico de drogas.

    Tampoco se da respuesta a la ausencia de esos elementos o datos que suelen acompañar al vendedor de droga, que normalmente se halla en posesión de importantes cantidades de estupefacientes o de instrumentos relacionados con la transformación y venta.

    Sostiene que las entradas y registros en la zapatería y en su propia casa se hicieron infringiendo la legalidad, particularmente porque la policía le sugiere que colabore con la justicia, como actitud más beneficiosa para su situación y en la creencia de que era cierto realiza una serie de manifestaciones que le imputan.

    Finalmente muestra su desacuerdo al no haber tenido en consideración lo afirmado durante la formación del sumario y no lo del juicio oral en donde sostuvo que la droga era para autoconsumo, lo que hace que el acto de la vista carezca de relevancia al prescindir de él, quedando sujeto a todo lo contenido en las diligencias policiales de origen.

  2. Según doctrina de esta Sala, reflejo de los criterios de la jurisprudencia constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de contenido complejo, cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes:

    1. posibilidad de acceder a los juzgados y tribunales en defensa de derechos e intereses legítimos.

    2. el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión.

    3. el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

    4. el de ejercer los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estimen desfavorables.

    5. el de obtener la ejecución del fallo judicial recaído en la resolución firme.

    La respuesta fundada en derecho implica incluir en la sentencia la motivación o razones que justifican el tenor de la misma. Lo que en ningún caso es objetable es que el tribunal decide, con objetividad e imparcialidad, en conciencia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.) y dentro del proceso penal las declaraciones sumariales tanto de procesados, como de testigos y peritos, pueden ser tenidas en cuenta (no sólo en supuestos de prueba preconstituída o anticipada) sino cuando se atraen o incorporan al proceso de la forma establecida por la ley y la jurisprudencia. Esta Sala en su día acordó en un Pleno no jurisdiccional de fecha 28 de noviembre de 2006 "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia" y si las declaraciones policiales pueden ser atraídas al juicio, con más razón las judiciales o sumariales, siempre, lógicamente, que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, todo lo cual supone que las declaraciones previas al juicio se hayan evacuado con todas las formalidades legales e igualmente se hayan introducido al plenario en la forma prevista por las leyes procesales y por la jurisprudencia, al objeto de ser constatadas y valoradas en su justa medida.

  3. En nuestro caso el juzgador de instancia valoró las pruebas de cargo y de descargo y alcanzó unas conclusiones. El tribunal en ningún caso se halla constreñido o vinculado por un criterio rígido acerca de la preferencia o prevalencia de una declaración vertida en el sumario contradictoria con otra evacuada en el plenario, pues éste de forma razonada y con arreglo a pautas y criterios lógicos puede otorgar credibilidad total o parcial a lo testimoniado antes del juicio o en el juicio, según la mayor o menor credibilidad que le merezcan las versiones.

    El tribunal no ha pasado por alto el derecho de faltar a la verdad que asiste al acusado y la obligación del testigo de ser veraz bajo penas de falso testimonio y también ha podido valorar la ausencia de datos o elementos que suelen ir unidos al tráfico de drogas a pequeña escala, pero es que el órgano jurisdiccional dispuso de prueba contundente que acreditaba la venta de dos papelinas a la dueña de la zapatería y la posesión de ocho más obtenidas por voluntad del acusado en su propia casa. La objetividad de los datos, sin importar cualesquiera otros que pudieran concurrir, bastaba y justificaba al más alto nivel, el acreditamiento probatorio del hecho delictivo.

    Lo dicho por el acusado en la instrucción resultaba fuertemente corroborado por el testimonio de la testigo, de los policías y por las circunstancias objetivas de constancia sumarial (intervención de la droga).

    El aspecto preocupante para el recurrente de ser catalogado como miembro de una banda de sudamericanos que se dedica al tráfico de drogas, es una afirmación que no aparece en parte alguna de la sentencia y que resulta irrelevante para el acreditamiento del hecho y participación del culpable. El derecho penal no cataloga a las personas por una tendencia o caracterización personal (derecho de autor), ya que como derecho del acto o del hecho sólo tiene en consideración que el acusado en una ocasión vendió dos papelinas a tercera persona y que lo hizo en alguna ocasión más en los veinte días anteriores y que en su casa tenía guardadas 8 papelinas para dedicarlas al consumo de terceros. El delito de tráfico de drogas no es de hábito y se castigan esos concretos y determinados casos.

    Por otro lado la aprehensión de la droga (dos papelinas) con la entrada de la policía en la zapatería, establecimiento abierto al público y la recepción de 8 papelinas más entregadas por el acusado en su casa, a donde accedió la policía con su consentimiento expresamente declarado ante letrado y perfectamente documentado en autos, permiten dar valor probatorio a esas dos ocupaciones de sustancia tóxica.

    Por otro lado ninguna influencia tiene la posible sugerencia de los policías de que testimoniara con verdad y entregara la droga que poseyera, por ser procesalmente más beneficioso, pues además de que podía haberse abstenido de colaborar, le fueron leídos sus derechos hallándose presente el abogado al que debió atender en sus consejos de forma preferente, si así lo hubiera estimado oportuno.

    Por todo lo expuesto, es patente que el derecho a la tutela judicial efectiva no se ha infringido.

TERCERO

Los motivos tercero y quinto se formalizan conjuntamente, por lo que también debe darse una respuesta a ambos unitaria. Los dos motivos, canalizados por la vía del art. 5-4 LOPJ ., se contraen a la vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías por utilización de pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales (art. 24-2 C.E, que no se invoca), y por tanto decisión arbitraria (art. 9-3 C.E. en relación al 11 LOPJ.) por servirse de tales pruebas para fundamentar una sentencia de condena, a pesar de hallarse contaminados (conexión de antijuricidad).

  1. El censurante nos dice que el "ius puniendi" del Estado sólo puede ser alcanzado dentro de las exigencias de la ley, actuando ésta como garantía frente a todos, constituyendo una manifestación básica del Estado de derecho caracterizado por el ineludible sometimiento al principio de legalidad, con prohibición de todo exceso.

    Sobre esa base entiende que se han utilizado en el proceso pruebas obtenidas irregularmente, en particular, la intervención de la droga en el domicilio del acusado se habría producido con vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18-3 C.E .), en tanto su consentimiento para la entrada estaría viciado por varias razones:

    1. por no haberle sido explicadas las consecuencias y alcance de tal manifestación y de la obtención de la droga poseída. b) porque la declaración prestada ante la policía, así como la posterior ante la autoridad judicial, ambas a presencia de letrado, estarían viciadas por la nulidad del registro, que arrastraría la nulidad de tales declaraciones por existir conexión de antijuricidad.

    2. por último, sería nula la declaración autoinculpatoria por cuanto la policía le habría indicado que lo más beneficioso para él era el reconocimiento del delito.

  2. Los argumentos carecen de virtualidad suasoria, en tanto en cuanto tropiezan con hechos objetivos que los invalidan.

    En tal sentido es incontestable que el acusado después de ser detenido (repárese que se le había sorprendido por la policía vendiendo dos papelinas a Concepción, papelinas de cocaína que fueron intervenidas) se le leen sus derechos a presencia de letrado de conformidad con lo dispuesto en el art. 520

    L.E.Cr ., prestando declaración estando también el letrado presente y habiéndose documentado la prestación del consentimiento para que se registrase su casa igualmente con la asistencia de abogado, redactándose y firmándose la diligencia en el acta al folio 14.

    La doctrina de esta Sala expuesta ampliamente en la sentencia nº 261 de 14-3-2006 oportunamente citada por el Mº Fiscal, señala los requisitos que deben concurrir en caso de consentimiento prestado por el interesado para que se registre su domicilio. En principio, conforme al art. 18 de la Constitución sólo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: consentimiento del titular -art. 551 L.E.Cr .-, flagante delito -art. 553 L.E.Cr .- y autorización judicial -art. 558 L.E.Cr.- y el caso concernido encaja perfectamente en el primero de los mencionados.

  3. Por otro lado aún en el supuesto de que en algún momento a instancias suyas se dirigiera a la policía o ésta espontáneamente le recomendara la colaboración para mejorar su posición procesal, no afectó en nada a su libertad y más teniendo como consejero a su letrado. En cualquier caso lo dicho por la policía, si es cierto que lo dijo, resultaba irrelevante, toda vez que con la intervención de las dos papelinas que le vendió a Concepción, manifestado por ésta y corroborado por la ocupación de la droga y los testimonios policiales, bastaba para justificar las penas impuestas. El resto de la droga hallada en el domicilio y la afirmación de que en los veinte días previos fueron realizadas también ventas, no eliminaba la condena y menor pena era imposible imponer conforme a la ley.

    De acuerto con todo lo dicho, los motivos deben rechazarse.

CUARTO

En el ordinal del mismo número y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . se entiende infringido por inaplicable el art. 368 C.Penal .

  1. Entiende que se produce una incorrecta subsunción porque en ningún momento existe constancia ni prueba alguna -que no sea la indiciaria- de que el acusado se dedique al tráfico de drogas.

    A su vez la levedad de la pena pecuniaria impuesta en directa relación con el escaso valor de la droga intervenida (6 gramos), hace que deba reputarse inocua para afectar o perjudicar la salud de terceros. En todo caso de entender que es sancionable la posesión de la droga intervenida la pena debía reducirse conforme al valor de la misma que determina la imposición de la mínima sanción.

  2. Los argumentos expuestos son inconsistentes y parten de un defecto original de enfoque, pues atacándose la sentencia por la vía del art. 849-1º L.E.Cr . no puede aducirse error iuris alguno que no presuponga el absoluto respecto a los hechos probados tal como preceptúa el art. 884-3 L.E.Cr . que limita el control casacional a la comprobación de que los preceptos del Código aplicados son los procedentes, o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente o si los aplicados han sido interpretados correctamente. El delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 C.P ., obedece a una caracterización especial, por la amplitud de la conducta típica allí descrita, reputándose un delito de simple actividad, de peligro abstracto o de resultado cortado, bastando para su estimación, desde la óptica del principio de lesividad, que las exigencias tipológicas configuradoras del injusto se colmen con conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo.

    Si el recurrente pretende minimizar la conducta por la escasa droga incautada, hasta el punto de reputarla inocua, esta Sala ha establecido, conforme a un Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, (3-2-2005 ) que 50 milígramos de cocaína pura, son suficientes para alcanzar los mínimos psicoactivos o cantidad capaz de producir daño a la salud. 3. Descendiendo al caso concreto se ha probado que las papelinas intervenidas ya superaban ese mínimo reducido a pureza, por lo que existiendo delito no puede rebajarse más la pena impuesta por ser la mínima posible.

    Respecto a la prueba inferencial, aunque no cabe en motivo de esta naturaleza, el impugnante pone en entredicho la existencia de prueba que sustente el relato probatorio. En este punto también ha sido posible desde el derecho a la presunción de inocencia alcanzar la convicción de su destino al tráfico y ello por cuanto ya fue sorprendido vendiendo dos papelinas a persona determinada y ambas tenían el mismo grado de pureza que las ocupadas en su vivienda y además el acusado no era drogadicto, pues ninguna prueba existe sobre tal circunstancia, cuando hubiera sido fácil someterse a una prueba de análisis de cabello, que como favorable que es al acusado y susceptible de reducir su responsabilidad, era a él a quien competía proponerla y probarla, y no lo hizo.

    Por otra parte en su testimonio nos había dicho que durante veinte días había estado vendiendo esta sustancia a cambio de dinero. Pues bien, tanto la venta de las dos papelinas, como la tenencia de 8 más para vender, como el haber vendido cocaína durante 20 días anteriores integran el tipo delictivo que se aplica, que lo ha sido correctamente.

    El motivo ha de rechazarse.

QUINTO

El motivo sexto lo articula al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditan la equivocación del juzgador.

  1. El censurante en el desarrollo del motivo no acepta aspectos de la sentencia que se dan por probados.

    Así, rechaza por considerar una convicción errónea el reconocimiento de los hechos realizada de forma voluntaria con conocimiento de sus derechos constitucionales. No asume en contra del criterio del tribunal la validez de la entrada y registro tanto en la tienda de la testigo, adquirente de la droga, como en su propia casa. No considera aceptable que el tribunal sentenciador de las declaraciones de la testigo tome en consideración la que más le perjudicada.

    Por otro lado entiende como error del tribunal considerar indicio no poseer la condición de consumidor de droga, cuando realmente es una interpretación extensiva y amplia de lo ocurrido.

    Constituye un error valorativo que no ha sido tenido en cuenta la ausencia de instrumentos o medios para cortar, preparar y comercializar la droga. En suma no cree asumible la condena de que pertenezca a un grupo de sudamericanos que se dedica a traficar con droga.

  2. La formulación del motivo se aparta de las exigencias jurisprudenciales señaladas como presupuesto para la admisión del mismo, lo que hace necesario recordar la doctrina de esta Sala.

    Sobre el error facti viene señalando como exigencias las siguientes:

    1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. De acuerdo con tal doctrina resulta que las alegaciones impugnativas del recurrente sólo constituyen apreciaciones subjetivas o puntos de vista sostenidos por éste, a través de los cuales pretende llegar a una nueva interpretación de las pruebas desde su óptica, lógicamente, parcial e interesada. En primer término no invoca documentos o en todo caso las afirmaciones contrarias al factum de la sentencia las obtiene del atestado, de su propio testimonio o del testimonio de los testigos, ninguno de los cuales constituye documento a efectos casacionales, en tanto participan de la naturaleza de prueba personal, aunque se halle documentada.

    Por otro lado el recurrente en un motivo por error facti debe proponer una alteración del factum, como prius de otra interpretación normativa del precepto sustantivo que se ha aplicado, a juicio del recurrente, de un modo erróneo. Ante la ausencia de tal propuesta pierde el motivo su única finalidad, cual es detectar y corregir en el factum algún aspecto erróneo o completarlo, con datos o elementos de origen documental, que sin prueba en contrario, se imponen por sí mismos por su virtualidad probatoria directa, sin necesidad de complementarias o añadidas interpretaciones.

    Consecuentemente el motivo no puede prosperar.

SEXTO

Los motivos séptimo, octavo y noveno hacen referencia a quebrantamientos de forma, asentados en el art. 851 L.E.Cr .

El primero de ellos por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados. Ninguna alegación se encuentra en todo el desarrollo del motivo que se refiera a oscuridad o imprecisión en el factum de suerte que no pueda llegarse al conocimiento de lo que en él se expresa.

Tampoco se aducen o denuncian concretas contradicciones gramaticales o internas de ese factum. La contradicción única que parece aflorar es la declaración de la testigo, que en algún aspecto modificó en el plenario la realizada previamente en la instancia.

Por último tampoco se encuentran frases o expresiones de naturaleza técnica, sólo asequibles a juristas que, contenidas en el factum, sustituyan los hechos que debieron integrar el mismo. Así pues, ni falta de claridad en hechos probados, ni contradicción en los mismos, ni predeterminación del fallo, en los términos en los que invariablemente lo viene entendiendo esta Sala.

A lo que realmente dedica los tres motivos conjuntamente formulados es a cuestionar el juicio de inferencia del tribunal sobre la dedicación al tráfico de la droga poseída, cuando ello debería haberse reconducido a un motivo por infracción de ley o por presunción de inocencia.

Sin embargo, como tuvimos ocasión de explicar en los fundamentos procedentes, la inferencia, a la vista de las pruebas habidas e indicios tenidos en cuenta, se revelaba como plenamente razonable y ajustada a las pautas de la lógica y de la experiencia.

Por todo ello los motivos deben decaer.

SÉPTIMO

En los motivos décimo y undécimo se alegan dos quebrantamientos de forma que deben analizarse separadamente.

  1. El primero con base en el art. 851-2 L.E.Cr . que prevee como vicio formal que la sentencia "sólo exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados".

    El recurrente estima en términos textuales "que la sentencia únicamente expresa que los hechos alegados por la defensa no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados".

    El enunciado del motivo da al traste con el mismo. En primer lugar porque la ley hace referencia a los hechos alegados por las acusaciones y no por la defensa, pues resulta lógico entender que los hechos que se le imputan como constitutivos de delito los formulen las acusaciones y no la defensa. En segundo lugar, porque existen hechos probados, precisos, claros y contundentes, los cuales se acomodan perfectamente al tipo delictivo por el que se acusa, lo que determinó la condena del acusado.

  2. Acerca de la no resolución de todos los extremos objeto de defensa, también la parte censurante enfoca con error el enunciado del motivo. Ninguna incongruencia omisiva se ha producido, ya que la sentencia resolvió y dio respuesta a todas la pretensiones jurídicas planteadas, tanto por la acusación, como por la defensa, que se limita a pedir la absolución del acusado. Al ser condenado, claramente se rechaza la pretensión, dando plena respuesta a la misma. No es de más recordar en este punto la doctrina de esta Sala, que el Fiscal refleja en su dictámen. Así, es preciso que para hablarse de incongruencia omisiva la omisión venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se asienten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ).

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (STC. nº. 169/1994; 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/1993 y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

  3. Por último sin haberla planteado en la instancia, interesa la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas.

    Textualmente nos dice el recurrente: "ha existido y no ha sido apreciada la existencia de atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas, habida cuenta de que han transcurrido más de un año desde que se cometió el hecho hasta la celebración del juicio"

    "Desde el mes de marzo de 2008 en que se produce la detención hasta el mes de julio de 2009, en que se celebra la vista ni una sóla diligencia se practicó en aras a esclarecer o averiguar los hechos".

    Su afirmación es absolutamente insostenible desde su propia formulación. No planteándola en la instancia, sería imposible resolverla en casación, a no ser que constara el presupuesto fáctico en el relato histórico sentencial y se haya debatido en la instancia, lo que no se da en el presente caso.

    Independientemente de ello la razón aducida cae por su peso, pues desde el mes de marzo en que se practica la detención y se inician las diligencias hasta la vista pública del juicio, que dice que ha transcurrido más de un año, se ha tramitado nada menos que todo el procedimiento, desde la fase de diligencias previas con la investigación pertinente hasta el procedimiento abreviado en sus distintos trámites, todo ello en ese lapso temporal que es francamente corto y reducido.

    Este motivo y los dos formulados por quebrantamiento de forma deben rechazarse.

OCTAVO

En el último motivo (duodécimo) se alega que se ha condenado con una pena superior a la que fue objeto de acusación (art. 851-4 L.E.Cr .), pues el Mº Fiscal en el trámite de conclusiones propuso su reducción en base a la nula o escasa cantidad de droga incautada y en atención a la multa solicitada, de escasísima cuantía, sin haber precedido el tribunal previamente como determina el art. 733

L.E.Cr .

El error es flagrante en la invocación del motivo, pues la ley procesal no habla de pena, sino de castigar por un delito distinto, pero además más grave que por el que se acusa, cuando el delito no fue objeto de modificación.

El recurrente aduce igualmente que no se justifica ni motiva la pena impuesta, produciéndose una vulneración del principio de proporcionalidad.

El Fiscal en conclusiones definitivas solicitó la pena de 3 años (mínima legal) y una multa de 1.668,68 euros, recomendando la mínima, dada la escasa cantiad de droga poseída. El tribunal impone 3 años de prisión y 556,26 euros de multa, pena conjunta, que es la mínima posible, ante cuya situación no se exige motivación alguna cuando es la defensa la que la pide. Cosa distinta es que la acusación o acusaciones que solicitaron pena mayor pretendan en casación una elevación de la solicitada.

En nuestro caso la pena impuesta es inatacable y además por ser la mínima legal no precisa motivación alguna. El motivo se desestima.

NOVENO

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan al recurrente por así establecerlo el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Ezequias, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, con fecha diez de julio de dos mil nueve, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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