STS 236/2010, 16 de Marzo de 2010

Se formula el primer motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por

infracción de precepto constitucional y del principio acusatorio derecho de defensa y derecho a un proceso con todas las garantías. Y como segundo motivo, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional y del principio acusatorio, derecho de defensa, derecho a un proceso con todas las garantías, y derecho a la presunción de inocencia.

1. Entiende el recurrente, en primer lugar, que, aunque él fuera el administrador único de la entidad Defracan el coacusado Sr. Diego -en su momento condenado en sentencia dictada por conformidad de las partes-, es quien era el verdadero administrador de hecho, y quien ordenaba el ingreso de los efectos en el banco; y que como tal coimputado sus declaraciones, sin que haya pruebas que corroboren su versión, no pueden ser tenidas en cuenta sin más. Tanto mas cuanto la entidad bancaria no ha aportado ningún resguardo bancario que acredite que fuera el recurrente quien emitiera las órdenes para acordar movimientos de extracción de dinero o de traspaso o transferencia.

2. Y, en íntima relación con el motivo anterior, señala el recurrente que no existe prueba de cargo que pueda desvirtuar su presunción de inocencia. 3. El recurrente dedica, el desarrollo del primer motivo, exclusivamente, a efectuar una revisión crítica de la valoración de las pruebas llevada a cabo por los jueces a quibus, olvidando que esa función valorativa es de la exclusiva competencia de los jueces de instancia ante los cuales se practicó la prueba y así viene dispuesto por el art. 117.3 CE y 741 LECr.

   Sabido es que la tutela judicial efectiva, por efectiva que tiene que ser, está íntimamente enlazada con la proscripción de la indefensión, que viene a ser como la síntesis práctica del derecho fundamental, y que tiene lugar cuando al justiciable o a las otras partes concurrentes en el proceso, se le priva de alguno de los medios que el ordenamiento pone a su disposición para la defensa de sus derechos e intereses, ocasionándose así un real y efectivo menoscabo de defender sus pretensiones.

   En nuestro caso no se ha producido la indefensión alegada ya que el recurrente ha tenido oportunidad de defenderse de las imputaciones y así lo ha hecho a todo lo largo del procedimiento, sin entorpecimiento alguno, habiéndose practicado la totalidad de la prueba solicitada; y, por otra parte, sus pretensiones han sido objeto de la respuesta jurídica razonada (FJ 1º) y motivada que consta en la sentencia, sin que en el motivo ponga ningún reparo al respecto, razones todas que sustentan la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento.

4. Por lo que se refiere al segundo motivo esgrimido, viene a suponer combatir el Fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (STC 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr . no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

   1. una prueba de cargo suficiente,

   2. constitucionalmente obtenida,

   3. legalmente practicada

   y d) racionalmente valorada".

   En cuanto al testimonio de un coacusado, ya juzgado, la más moderna doctrina de esta Sala sobre el estatus del coimputado que declara en un procedimiento distinto de aquél en el que es enjuiciado, ha superado las contradicciones en otro tiempo sostenidas.

   En efecto, sentencias como, por ejemplo, la STS núm. 1332/2004, de 11 de noviembre, y la STS 1007/2007, de 23 de noviembre, siguiendo la consulta de la Fiscalía General del Estado de 14 de abril de 2000, concluyeron que "el condenado que sea citado a prestar declaración en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces para él".

   En cambio, sentencias como las SSTS 1079/2000, de 19 de julio; 1268/2000, de 30 de octubre; de 26 de febrero; ó, 1338/2003, de 15 de octubre, sostienen que "cuando ya se ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de ejecutoriamente condenado, la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 LECr . pues se declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual la única forma posible de comparecer es en calidad de testigo".

   Ante ello, y con objeto de salir al paso de tales criterios contradictorios logrando su unificación, esta Sala II, en el Pleno no jurisdiccional de 16-12-08, declaró que: "La persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad". Con ello, como recuerdan nuestras SSTS de 31-3-2009, nº 352/2009 y, nº 7/2009, de 7 de enero, cabrá entender que la valoración del testimonio del compareciente en las condiciones dichas quedará sujeta a las reglas generales, más allá de la exigencia impuesta respecto a la irrenunciable existencia de elementos de corroboración, sin perjuicio del requerimiento de prueba lícita, suficiente y racionalmente valorada, que ha de estar presente en todo caso, en la actividad que corresponde efectuar al juzgador de acuerdo con el art. 741 LECr .

5. En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia destaca que "resulta indudable, con la documental obrante en autos (folio 146), que Juan Carlos, ostentaba el cargo de socio único y administrador de la Sociedad Defracan, S.L. En la versión que éste ha ofrecido en el Plenario se presenta a sí mismo como un administrador de derecho, afirmando que la administración de hecho de la sociedad la llevaba a cabo Diego, así, mantuvo que, tras disolver la sociedad en la que ambos participaban, Pindecan y ante el inminente nombramiento de Diego como Director de una sucursal de la Caja Insular de Ahorros, Diego le propuso crear Defracan, S.L., sociedad en la que sólo Juan Carlos ostentaría el cargo de administrador, si bien la administración seguiría siendo llevada por el propio Diego, añadió el acusado que siempre ha desarrollado la función de pintor, y que él seguía encargándose, en la nueva sociedad, de las obras y del trato directo con los empleados de la entidad. Sin embargo, y junto a la documental ya reseñada, obrante al folio 146 de la causa, existen otros elementos que desvirtúan completamente la versión del acusado, esto es, la declaración del propio Sr. Diego, quien, ya condenado por estos hechos y declarante, en el Plenario, en condición de testigo, afirmó que dicha administración era enteramente llevada por el acusado, que era quien rellenaba y firmaba los cheques, y gestionaba la sociedad, así resulta, igualmente, de la auditoría llevada a cabo por la entidad querellante, obrante en autos, a los folios 187 a 272

   , en la que se pone de manifiesto la mecánica de las operaciones llevadas a cabo por Defracan, que exige necesariamente, y según confirmaron sus autores en el Plenario, la intervención del administrador de Defracan, no sólo para la entrega de los cheques, particular reconocido por el acusado, sino también para la disposición del dinero. Concretamente, en el año 2002, se desprende del informe y los extractos de las cuentas que a éste se acompañan, el ingreso de al menos cinco remesas de cheques ajenos, por importe suficiente para cambiar el signo de la cuenta 2052-8084-39-49-100095-06, pasando de deudora a acreedora, resultando posteriormente dichos cheques devueltos en su totalidad por incorrientes, evitando siempre la clasificación de la cuenta como morosa, de forma que, tras arrojar un saldo negativo de -18.90,41 euros, el diez de enero de 2002, se ingresa una remesa de cheques ajenos ese mismo día, por valor de aproximadamente 21.000 euros, arrojando después un saldo positivo de 2.728,03 euros. De la misma forma, el 8 de abril de 2002, se ingresan nuevamente cheques ajenos, por valor de unos 21.000 euros, compensando el saldo negativo de la misma cantidad, operando de la misma forma los días 8 de julio, 27 de septiembre y 27 de diciembre del mismo año, con una periodicidad de cerca de noventa días cada vez, con la finalidad de tratar de evitar el sistema de control del banco . De la misma forma operó Defracan, en cuanto a la cuenta de crédito 2052-8084-38-50-500850-03, ingresando en fechas cercanas al plazo ya señalado de noventa días, remesas de cheques, que trataban de burlar el exceso sobre el límite de la cuenta, de 60.101,21 euros, y así se refleja con ingresos efectuados los días 7 de febrero, 9 de mayo, 9 de agosto y 8 de noviembre de 2002, de los que resultaban saldos de -60.008,39 euros, -56.837,93 euros, -58.503,94 euros y - 59.827,75 euros, siempre inferiores al referido límite de la línea de crédito. Idéntica maniobra se aprecia en la línea de descuento comercial 2052-8084-33-57-025392-09, que presenta un importe concedido de 90.151,82 euros, resultando con fecha 10 de febrero de 2003 dispuesta por 243.348,74 euros, del que formaban parte un total de 15 efectos impagados por importe nominal total de 122.735,99 euros".

   Se constata así que el recurrente lo que verdaderamente está manifestando es su oposición a la valoración de la prueba efectuada en relación con el conocimiento de los hechos y su vinculación con el plan inicial, atribuyendo al condenado Diego la verdadera gestión de la empresa Defracan, S.L., matizando que ni siquiera abría las cartas dirigidas a la empresa ya que confiaba plenamente en el otro acusado debido a la relación cuasi familiar que mantenían puesto que en el momento de los hechos el recurrente mantenía una relación sentimental con la hermana de Diego .

   Entendemos que el proceso racional expresado en la sentencia, en relación con la participación en los hechos por el recurrente no puede ser considerado ilógico, irracional o absurdo ya que, como dijimos en el anterior motivo, el Tribunal a quo deduce que el recurrente participa desde su inicio en la trama defraudatoria en base a la documental de la auditoría de la entidad bancaria, que exige que todos los documentos bancarios necesarios, bien para introducir las remesas de cheques en sus cuentas bancarias, como para extraer el dinero, debían ser autorizadas por el recurrente por su calidad de único titular de la cuenta debido a su condición de socio único y administrador de la empresa, concluyendo que esta reiteración (FJ 3º) en los movimientos bancarios sin una explicación sobre su origen, conduce a la conclusión de su participación consciente en los hechos, no haciendo creíble su versión exculpatoria de que había sido manipulado por Diego .

   La misma declaración en la Vista del plenario -como pone de manifiesto su acta- del hoy recurrente descarta la ausencia de prueba que en los motivos objeto de examen viene a reclamar, porque no pone en duda la existencia de la documentación a que alude. En efecto, se limita a decir que "...si firmaba algún cheque era porque se lo decía Diego ... y todo lo que hacía se lo decía Diego ... todos los pagos se los entregaba a Diego ... los cheques los firmaba en blanco... y nunca se interesó por el estado de sus cuentas...". Y a ello hay que unir lo declarado en la calidad de testigo -conforme a los parámetros jurisprudenciales más arriba aludidos, no en el primer proceso en el que fue condenado, sino en el actual donde ha sido sólo enjuiciado Juan Carlos - de Diego, quien declaró claramente "...que era Juan Carlos con el que hacía en connivencia la actividad con relación a Defracan... Juan Carlos tenía conocimiento de todo... los cheques los firmaba Juan Carlos y eran de otras entidades no de la Caja. Se ingresaban y venían devueltos por las entidades libradas porque no había fondos... Juan Carlos tenía acceso a toda la información, la empresa era suya...". Y aunque los testigos, empleados de la empresa, Sres. Ángel Daniel, Aquilino, y Sra. Eva, abundaron en que "...la gestión económica la llevaba Diego ...", la última completó los datos diciendo que " Juan Carlos se interesaba alguna vez en la marcha de la empresa... y conocía los datos financieros...". Ello al margen de las manifestaciones de los peritos Sres. Fermín y Jeronimo, y Sra. Sandra, que en la Vista (fº 7) explicaron la mecánica de las operaciones para obtener de la entidad bancaria el dinero de manera fraudulenta, con la ineludible participación tanto del ya condenado director de sucursal de aquélla, como del ahora recurrente como única persona que en nombre de la empresa podía operar.

   Cabe concluir, por tanto, que el Tribunal de instancia examinó racionalmente el material probatorio de cargo y de descargo, dando una respuesta jurídicamente razonada, de modo que ambos motivos han de ser desestimados.

Como tercer motivo, al amparo del art. 849.2 LECr . se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Invoca el recurrente los documentos obrantes a los folios 152 a 184 que son extractos bancarios, no para poner en duda que se hubieren producido, sino que hubieren sido ordenados por él . Y critica que la entidad bancaria no hubiere aportado a las actuaciones todos y cada uno de los cheques que se dicen cobrados en las cuentas de Defracan, S.L., ni las ordenes de retransferencia.

2. La doctrina de esta Sala -como recuerdan la SSTS de 30-9-2003, nº 1251/2003; ó, la de 27-9-2004, nº 1050/2004-, condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

   1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

   2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente.

   3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

   4. ) Finalmente, que el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

3. Los documentos invocados de ninguna manera desvirtúan la afirmación de los hechos probados que intenta combatir el recurrente. Y el resto de la prueba, en los motivos anteriores analizada, precisamente sirve de eficaz soporte al juicio histórico de la sentencia de instancia.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En cuarto lugar, al amparo del art. 849.2 LECr ., se insiste en el error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente invoca el fº 185 de la causa, consistente en el informe propuesta de préstamo hipotecario, por importe de 19.500.000 pts. (equivalente a 117.197#36 euros) a conceder a Defracan, S.L., con el aval de D. Juan Carlos, así como el auto de fecha 9-3-05, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de las Palmas, obrante en el Rollo de la Audiencia, por el que la Caja Insular de Ahorros readjudicó el inmueble, que como garantía hipotecaria había ofrecido él mismo, en crédito hipotecario suscrito por importe de 117.197#36 euros, debiéndose haber pignorado de dicho importe 42.071 euros y cancelar dos operaciones que entonces mantenían al descubierto el Sr. Juan Carlos y su pareja sentimental, hermana del coacusado y director de la oficina bancaria, D. Diego .

2. Sin perjuicio de que también ha dicho con reiteración esta Sala (Cfr. STS de 25-2-2004, núm. 1504/2003 ), que carecen de cualidad documental a efectos casacionales las sentencias y resoluciones antecedentes, ya provengan de otro orden jurisdiccional, ya provengan del mismo orden penal; así como que las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales de cualquier clase y las que emanan de la jurisdicción penal, agotan sus efectos en orden a las afirmaciones fácticas que se refieren al objeto de cada uno de los procesos, la documentación designada -que se refiere a un auto recaído en Procedimiento Ejecutivo nº 941/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 4, adjudicando a la entidad ejecutante, Caja Insular de Ahorros de Canarias, determinada finca (un piso de 69#82 mts. cuadrados, sitio en calle Costa Rica 12 de Las Palmas) del ahora recurrente- de ningún modo afecta a los hechos probados, en cuanto que en ellos nada se manifiesta sobre deudas personales del acusado, sino únicamente sobre deudas de la entidad Defracan, S.L., de la que el Sr. Juan Carlos era administrador único.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de los

arts. 249, 250, y 74.1 CP .

1. Se alega que los efectos bancarios, que se dice fueron utilizados para regularizar los saldos contables de las distintas cuentas y, a su vez, para extraer o disponer de cantidades dinerarias, al no haber acreditado lo contrario, deben reputarse válidos a todas luces, no pudiéndose entender su autenticidad como simulada, sino real.

   Y mantiene el recurrente que, aunque se aceptara que los efectos mercantiles utilizados para regularizar los saldos contables de las cuentas, y disponer de las cantidades dinerarias no respondieran a operaciones comerciales reales, tampoco pueden ser los hechos configurados como delito continuado de estafa, por no reunir los requisitos mínimos configuradores del tipo, pues, aún aceptando que se utilizaran efectos mercantiles para regularizar saldos, a sabiendas de que los mismos no iban a ser abonados tal extremo, tampoco integra el "engaño bastante" exigido. La Caja vulneró las más elementales normas de cautela y autorresponsabilidad no protegiéndose a si misma, cuando no fue hasta un año después cuando dice que comprueba la situación de las cuentas.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en tal sentido (Cfr. STS de 10-11-2005, nº 1277/2005 ), supone la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración histórica llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración, del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

   En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción del relato fáctico sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, incluyendo la continuidad delictiva del delito de estafa por hallarnos ante la concurrencia de un engaño causal antecedente y bastante, que medió en este caso y que se concreta -como pone de manifiesto la Sala de instancia en su primer fundamento de derecho- en la conducta del acusado, D. Juan Carlos, quien, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, en connivencia con el ya condenado por estos hechos D. Diego, al que le unían lazos familiares y de amistad, aprovechando el nombramiento de éste como Director de la Sucursal de la Caja Insular de Ahorros en Playa del Inglés, utilizó la empresa de la que era socio y administrador único para llevar a cabo la serie de operaciones narradas, respondiendo a una maniobra engañosa, con entidad suficiente como para crear una apariencia de realidad, que movió la voluntad de los responsables de la entidad bancaria, y produjo un desplazamiento patrimonial ilícito y fraudulento.

   Como señalan las SSTS 1177/98, de 14 de diciembre; de 14 de diciembre y de 11 de septiembre de 2000, nº 1240/2000; y, 1951/2002, de 21 de enero de 2003, la definición de la autoría acogida en el Código Penal de 1995, en su art. 28, como "realización conjunta del hecho", implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las distintas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, tratándose, en todo caso de aportaciones causales decisivas.

   En nuestro caso, la actuación del ahora recurrente, se vio favorecida y completada por el director de la oficina bancaria, sin cuya participación no hubiera podido llevar a cabo los hechos típicos. Ello aporta un matiz especial que no se puede desconocer. Ciertamente, hubiera sido imposible, o con una posibilidad muy remota, que la entidad bancaria se hubiera visto sorprendida en otro caso por el ahora recurrente. Siendo así, aunque la doctrina de esta Sala entienda (Cfr. SSTS de 29-10-98 ) respecto del tráfico bancario, que no es suficiente cualquier engaño, y que sólo lo es el que resulta tan convincente que puede romper la barrera de la desconfianza, y que no existe el engaño cuando el banco no adopta las medidas elementales de autoprotección, o cautelas para evitar su defraudación, o no actúa con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado, en este supuesto la intervención destacada del director de sucursal coacusado (y de la superación de sus facultades de autorización de descuento de remesas de papel comercial por una directora de zona, al decir de los expertos), sin duda, hizo posible -desde su destacada posición- el triunfo del diseño defraudario. Cabe concluir, por tanto, que hubo engaño suficiente y eficaz.

   Por todo ello, habiéndose de entender que la subsunción está bien efectuada, este motivo también ha de ser desestimado.

Como sexto y último motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción del

art. 116 CP .

1. Para el recurrente las cantidades presuntamente defraudadas a devolver no están determinadas ni evaluadas. Y hace notar que en la sentencia de fecha 10-4-07, donde se condenó a D. Diego se le condeno en concepto de responsabilidad civil al pago de 300.000 euros, indicándose que dicha cantidad se corresponde con las operaciones efectuadas con el otro condenado y con el ahora recurrente. Así, o bien se ha de dejar sin efecto la condena de tales responsabilidades civiles, o quedar reducida subsidiariamente a la cantidad de 300.000 euros, debiéndose disminuir aún en la cantidad correspondiente a las operaciones en que el recurrente no intervino, fijada en los hechos probados de la meritada sentencia en 63.737#16 euros.

2. El motivo se formula por infracción de ley, y ya hemos visto mas arriba que la intangibilidad de la narración histórica, es premisa fundamental para el éxito del motivo. Los hechos probados lo que describen es que la cantidad defraudada está compuesta por las sumas de 29.059#38, 110.829#22, y 243.348#74 euros. Su suma total es la que toma en cuenta el fundamento quinto de la sentencia, arrojando un resultado de 383.237#32 euros, que es la cantidad que, incrementada con los intereses correspondientes, en concepto de responsabilidad civil, acuerda el Fallo de la sentencia que se satisfaga a la Caja Insular de Ahorros de Canarias, como perjudicada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso interpuesto supone la imposición de las costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.