ATS, 15 de Junio de 2010

1. - La representación procesal de la entidad mercantil "EURODEAL AGENCIA DE VALORES, S.A.", presentó el día 29 de abril de 2009 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 780/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1030/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 4 de mayo de 2009 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 11 de mayo siguiente.

3. - La Procuradora Dª. María Teresa Rodríguez Pechín, en nombre y representación de "CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de mayo de 2009, personándose en calidad de parte recurrida . La Procuradora Dª. María Elena Martín García, en nombre y representación de "EURODEAL, AGENCIA DE VALORES, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrente .

4. - Por Providencia de fecha 20 de abril de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 14 de mayo de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2010 manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre contrato de mediación que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en tres motivos . En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 460.2.2ª LEC por denegación de prueba testifical en segunda instancia y de celebración de la vista, en relación con la prueba testifical propuesta y admitida en primera instancia en la persona de los compradores del inmueble, que no pudieron practicarse por causa no imputable a la parte recurrente y habiéndo sido solicitada nuevamente como diligencia final, se admitió su práctica, sin que concurriera el testigo a la citación, por lo que no pudo practicarse. Solicitada en el recurso de apelación, la Audiencia denegó la misma al no entenderla pertinente, denegando igualmente la celebración de vista, lo que causa indefensión a la parte recurrente, ya que resulta que la prueba propuesta es de vital importancia para la litis a efectos de ratificarse en un documento de los aportados con la demanda para contradecir la valoración efectuada por el juzgador. Por todo ello resultaba pertinente la celebración de vista, de conformidad con lo previsto en el art. 464 LEC. El segundo motivo del recurso alega la infracción del art. 218.2 LEC en relación con los arts. 316, 326 y 376 de la LEC, ya que entiende que la sentencia incurre en flagrante error en la valoración de la prueba al dar por probados hechos que no quedaron acreditados, como es el hecho de que la Sra. Milagros visitara el inmueble con la finalidad de que lo adquirieran sus hermanos, cuando de la prueba documental, así como de la testifical practicada se extrae que la mencionada señora no fue intermediaria de sus hermanos al no efectuar la visita en su nombre, ya que los propios compradores asistieron personalmente a visitar el inmueble con la finalidad de comprarlo, pero no firmaron ningún parte de visita. Considera la sentencia que Dª. Milagros intervino en nombre y representación de sus hermanos, que finalmente compraron el inmueble con base a una supuesta llamada de D. Justiniano a Gilmar que no ha quedado acreditada. El tercer motivo del recurso denuncia la infracción del art. 24 CE, al entender que la sentencia recurrida coloca a la recurrente en una clara posición de indefensión, dado que le están privando del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en dos motivos. En el motivo primero, se alega la infracción de los arts. 1450, 1281.1, 1282, 1255 y 1261 CC, en relación con el derecho a percibir la comisión por los agentes o mediadores en las operaciones de venta de inmuebles, ya que el mismo solo surge si se perfecciona el contrato y el mismo deriva de las gestiones efectuadas por el agente, lo que en este caso no concurre, ya que la venta se llevó a cabo dos años después de la firma del contrato de mediación, habiendo quedado acreditado que no ha existido labor de intermediación de la actora para la compra del inmueble litigioso. El contrato de mediación se encontraba resuelto dada la falta de éxito de las gestiones, existiendo tan solo las negociaciones entre la parte vendedora y compradora, sin intervención de la actora, por lo que no puede generarse comisión alguna. En el motivo segundo, se alega la infracción del art. 1713 CC, ya que no ha quedado acreditado que Doña. Milagros acudiera a ver los locales actuando en nombre de sus hermanos, ni se ha ratificado ese supuesto mandato, habiendo quedado debidamente probada la ausencia de intermediarios en la venta, sin que exista prueba alguna que permita concluir lo contrario.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 . El recurso ahora examinado se articula en tres motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 460.2.2 LEC por indebida denegación d práctica de prueba admitida y no practicada en primera instancia por causa no imputable al recurrente, siendo transcendental para el litigio, así como la ausencia de celebración de vista. El motivo segundo alega la infracción de los arts. 218.2, 316, 326 y 376 LEC, por error en la valoración de la prueba, en relación con la prueba documental y testifical. Por último, en el motivo tercero se alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española, con base en la indefensión que le ocasiona la denegación de medios de prueba pertinentes.

   En el motivo primero y el motivo tercero, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 460 de la LEC 2000 y del art. 24 CE por cuanto se le ha denegado prueba documental en segunda instancia que resultaba de influencia decisiva para la resolución del pleito y que no fue practicada en primera instancia por causa que no le era imputable, lo que le ha ocasionado indefensión. Pues bien, tal motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento, pues como han puesto de manifiesto, entre otras, las sentencias de esta Sala de 6 de marzo de 2009 y 6 de noviembre de 2006, esta última con cita de la del Tribunal Constitucional nº 149/1987, de 30 de septiembre, la admisión de prueba en segunda instancia tiene carácter excepcional y limitado. Tal admisión, especialmente prevista por la Ley, ha de quedar supeditada, por un lado, al criterio de la "relevancia" de la prueba de que se trata, y por otro -como precisa el artículo 460.2.2ª de la LEC - a que la falta de práctica de la prueba admitida en primera instancia se deba a causa "no imputable al que las hubiere solicitado".

   El recurrente se limita a protestar de la supuesta indefensión causada, alegando una supuesta transcendencia en el litigio, pero en ningún momento intenta rebatir los fundamentos vertidos por la Audiencia Provincial en el Auto de fecha 16 de marzo de 2007, y conforme al cual no es procedente la práctica de la testifical solicitada, ya que se admitió en dos ocasiones y no fue practicada por incomparecencia del testigo, sin que resulte pertinente la cita ilimitada de un testigo que declina comparecer voluntariamente, al tiempo que dada su inadmisión estima innecesaria la celebración de vista. Lo expuesto permite concluir que la Sala "a quo", al denegar en segunda instancia la práctica de la prueba documental y pericial actuó dentro de la legalidad (STC 167/88 ) y en debida aplicación de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda (SSTC 149/87, 212/90 y 187/96 ), pues como ha precisado el Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el art. 24.2 C.E ., es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" (STC 167/88 ), de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 21/90, 87/92 y 94/92 ), por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" (STC 187/96, que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90 ).

   Al mismo tiempo no puede dejarse de lado que la recurrente no formuló recurso de reposición contra el Auto denegatorio de prueba dictado por la Audiencia Provincial, por lo que no puede alegarse indefensión, al no haber agotado los recursos que le amparaban ante una decisión que entendía lesiva, tal y como señala la jurisprudencia de esta Sala que "exige que para poder acusar indefensión es preciso haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia donde se hubiera cometido, con proyección tanto respecto a la primera como a la segunda, lo que imponía al recurrente haber utilizado los recursos que la ley ponía a su disposición (Sentencias de 30-5-1991, 19 y 27-1992, 22-3-1993, 21-7-1993, 4-11-1995 y 31-10-1996, entre otras muy numerosas), y que al no haberse planteado recurso de súplica, el recurrente quedó inhabilitado para alegar quebrantamiento de las formas del juicio y, con ello indefensión, ya que consintió la resolución denegatoria de prueba y así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en supuestos análogos (Sentencias de 19-10-1992, 9-10-1993, 28-7-1994 y 20-9-1995 )" (Sentencia de 13 de noviembre de 2006, recurso nº 278/2000 ). Doctrina ésta que si bien referida al recurso de súplica contemplado en la LEC 1881, es perfectamente aplicable al recurso de reposición en la actual regulación de la LEC 2000. Todo lo expuesto conduce a considerar el motivo planteado vacío de todo fundamento al no existir la indefensión denunciada y le hace incurrir en la causa de inadmisión ya indicada de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   En relación con el motivo segundo del recurso, conviene igualmente recordar en este punto que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario (STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación (Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre 2.001, 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001; 8 febrero 2.002; 21 febrero y 13 diciembre 2.003, 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001, 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero

   1.992; 28 junio 2.001; 19 junio y 19 julio 2.002; 21 y 28 febrero 2.003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) (STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998, Ponente Sr. Corbal Fernández) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).

   Pues bien, a la vista de lo expuesto, y en aplicación de tales doctrinas jurisprudenciales, cabe concluir que el mencionado motivo del recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000, por cuanto el recurrente pretende una total revisión probatoria de lo actuado, como demuestra la referencia a la prueba documental y testifical, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, porque la recurrente parte en todo momento del hecho de que no ha quedado acreditado en modo alguno que la venta del inmueble fuera el fruto de las gestiones de la actora, al haberse resuelto el contrato de mediación dad su falta de éxito, sin que de la visita de la hermana de los compradores pueda extraerse la existencia de mandato, que ha sido negado y, en cualquier caso, no fue ratificado, eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración conjunta de la prueba, concluye la existencia de mediación de la actora en la venta del inmueble, que así fue pactada entre las partes, derivándose la venta de las gestiones efectuadas por el intermediario, como se determina por la visita efectuada por la hermana de los compradores, en nombre de sus hermanos, a fin de instalar en el inmueble una notaría (al ser los dos hermanos notarios) y de la adquisición del inmueble, otorgando escritura pública justo después de resolver el contrato de mediación por parte de los hermanos Milagros .

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los dos recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "EURODEAL AGENCIA DE VALORES, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 780/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1030/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra este Auto no cabe recurso alguno a tenor de los arts. 473.4 y 483.5 LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.