STS, 15 de Febrero de 2010
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2010:1271 |
| Número de Recurso | 2054/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de D. Vidal , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 19 de marzo de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 585/08, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, dictada el 18 de octubre de 2007, en los autos de juicio nº 291/07, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Vidal contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Empresa Organización Nacional de Ciegos, sobre Impugnación fecha de efectos económicos prestación.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala
Con fecha 18 de octubre de 2007, el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Vidal , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE), en IMPUGNACIÓN FECHA DE EFECTOS ECONOMICOS PRESTACIÓN, debo absolver y absuelvo a las Entidades Gestoras demandadas de los pedimentos frente a las mismas formulados.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"Primero.- D. Vidal , con D.N.I. NUM000 , nacido el 25.07.45, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , categoría laboral de Agente Vendedor de cupón de la ONCE; Segundo.- Por Resolución del INSS de fecha 25.03.03 el actor fue declarado Incapacitado Permanente Absoluto, con una Base reguladora de 1.338,81 # y fecha de efectos de 25.03.03; Tercero.- Con fecha 06.03.07 el actor presentó Reclamación Previa, ante el INSS reclamando la fijación de una nueva Base reguladora en función de su categoría de Agente vendedor y no de los topes máximos de los representantes de comercio o mediadores mercantiles de relación laboral especial; Cuarto.- Con fecha 06.03.07 el INSS ha dictado nueva Resolución modificando la Base reguladora reconocida por Incapacidad Permanente, en la cantidad de 1.785,05 # y fecha de efectos económicos de la nueva Base reguladora 06.12.06; Quinto.- Con fecha 18.05.07 formuló Reclamación en que si bien mostraba su conformidad con la nueva base reguladora establecida, discrepaba de la fecha de efectos económicos de la misma.".
Contra la anterior sentencia, la parte actora formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 19 de marzo de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Vidal , y confirmamos la sentencia dictada en los autos 291/07 por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz , promovidos por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE).".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la representación procesal de D. Vidal , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de octubre de 2008 , rec. suplicación 1658/08.
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida y personada en el presente recurso, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.
Se señaló para la votación y fallo el día 9 de febrero de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
El Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz dictó sentencia el 18 de octubre de
2007, autos 291/07 , desestimando la demanda interpuesta por D. Vidal frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), en reclamación de fecha de efectos económicos de prestación, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra formulada. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando servicios para la ONCE, con la categoría de agente vendedor de cupón, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de 25 de marzo de 2003, con una base reguladora de 1.338'81 euros y fecha de efectos de 25 de marzo de 2003. El 6 de marzo de 2007 el actor presentó reclamación previa, ante el INSS, interesando la fijación de una nueva base reguladora en función de su categoría de agente vendedor y no de los topes máximos de representantes de comercio, que le había sido fijado, accediendo el INSS a su pretensión, fijando la base reguladora en la cantidad de 1.785'05 euros y fecha de efectos económicos el 6 de diciembre de 2006.
Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia el 19 de marzo de 2009, recurso número 585/08 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que en aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , adicionado por la Ley 42/06, de 28 de diciembre , el efecto económico de la superior prestación reconocida al actor ha de retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión, sin que pueda operar la excepción señalada en el apartado 2, ya que la fijación de la nueva base reguladora no obedece a rectificación de errores materiales de hecho o aritméticos respecto a la fijación de la primera base reguladora, sino que la misma se reconoció con arreglo a las cotizaciones que la empresa había efectuado, al entender que la relación era de representante de comercio y no la común, hasta que por una interpretación jurisprudencial se cambió el concepto de dicha relación y se recogió en los convenios colectivos posteriores.
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de la doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 7 de octubre de 2008 , recurso 1658/08, firme en el momento de publicación de la recurrida pues, tal como consta en la certificación emitida por el señor Secretario de la Sala adquirió firmeza el 31 de octubre de 2008 .
La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.
Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas has emitido pronunciamientos diferentes.
La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 7 de octubre de 2008 , recurso 1658/08, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia de 12 de febrero de 2008, del Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao, en autos 2/08 , que había estimado la demanda formulada por D. Gervasio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la ONCE, declarando el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación del 92% de una base reguladora de 920'88 euros, con efectos de 14-8-02. Consta en dicha sentencia que el actor se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios a la ONCE como agente vendedor del cupón, habiendo cotizado dicha organización desde el 20-5-1960 hasta el año 2000, como relación especial de representantes de comercio, aplicando los topes máximos de cotización previstos. Al actor le había sido reconocida pensión de jubilación mediante resolución de 31-1-01, habiendo instado revisión de la base reguladora el 14-8-07, accediendo el INSS a la citada revisión pero retrotrayendo los efectos económicos a los tres meses anteriores a la solicitud. La sentencia entendió que se había producido un error material manifiesto en las cotizaciones por parte de la ONCE, por lo que concurre la excepción prevista en el artículo 43.1.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no siendo aplicable la retroactividad limitada de los tres meses desde la solicitud de la base reguladora.
Entra la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo irrelevante que en la sentencia recurrida se trate de una pensión de incapacidad permanente absoluta y en la de contraste de jubilación, pues lo relevante es qué retroactividad ha de darse al nuevo importe de la prestación reconocida al trabajador, ante la petición de revisión por él efectuada, en ambos casos vendedores del cupón de la ONCE, cuando la diferencia de la base reguladora obedece a que el INSS cotizó como si se tratara del régimen de representantes de comercio y posteriormente un cambio jurisprudencial estableció que debían cotizar al Régimen General de la Seguridad Social.
Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.
El recurrente alega infracción del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , aduciendo, en esencia, que existe error material en el cálculo de las pensiones efectuadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, por ello, concurre la excepción prevista en el artículo 43.1.2 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que supone que la retroacción debió llevarse a los cinco años anteriores.
La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en sentencia de 23 de noviembre de 2009, recurso
126/09 , a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento:
"La cuestión suscitada consiste en determinar la fecha a la que deben retrotraerse los efectos económicos de la resolución que revisa una anterior y reconoce una prestación por cuantía superior. Al respecto es de aplicar el párrafo segundo del artículo 43-1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción que le dió la Ley 42/2006, norma que obliga a cambiar la anterior doctrina de esta Sala. Tal precepto dice así: "Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 ".
La literalidad del precepto es tan clara que el debate queda circunscrito a determinar cuando, según el mismo, existe error material, por cuánto, en ese caso se aplicará la retroacción de cinco años que establecía nuestra anterior doctrina, mientras que en otro caso, cuando no haya existido error material, los efectos económicos de la nueva prestación solo se retrotraerán a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión.
La literalidad del precepto, al excepcionar sólo "los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos", nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina que hace suya la sentencia recurrida. Como dice el precepto interpretado, los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles.
En apoyo de esta solución puede citarse la doctrina que la Sala III de este Tribunal ha sentado con relación al artículo 105-2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, precepto legal que contiene una redacción similar al que nos ocupa con relación a las Administraciones públicas, carácter que tiene el INSS. Las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003 ), entre otras, señalan, como se dice en la última de las citadas: "La jurisprudencia de esta Sala... viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo".
La aplicación de la anterior doctrina obliga a confirmar la sentencia recurrida, porque no estamos ante un supuesto de error material. En efecto, fijar la cuantía de la base reguladora de una prestación es operación compleja que, no sólo requiere realizar operaciones aritméticas, sino examinar y resolver si se ha cotizado al régimen de la Seguridad Social debido y por las cuantías correctas, cuestiones cuya solución requiere realizar operaciones de calificación jurídica que escapan al concepto legal de "errores materiales de hecho o aritméticos". Nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2000 no obligaba, sin más, a estimar que las cotizaciones abonadas antes eran incorrectas, ni que siempre se debía haber cotizado al régimen general, ni que eran nulas e inaplicables las disposiciones que habían regulado la cotización de la ONCE, máxime cuando el Convenio Colectivo había venido a establecer que los efectos de la nueva situación creada por aquella sentencia se producirían a partir del 1 de octubre de 2001 . Por tanto, para resolver sobre la cuantía correcta de la prestación hacía falta realizar, previamente, otras operaciones jurídicas y resolver con ellas cuestiones que analizó y solucionó nuestra sentencia de 7 de octubre de 2004, dictada por el Pleno de la Sala , lo que muestra la complejidad de esas cuestiones jurídicas.
Por todo ello, como la recurrente se aquietó en su día con lo resuelto por el INSS, es de aplicar la retroactividad de tres meses, ya que no se produjo un simple error material contra el que la recurrente habría accionado de ser evidente, sino una interpretación jurídica, sobre si las bases por las que se había cotizado hasta entonces eran correctas, dada la normativa aplicable y lo dispuesto en el Undécimo Convenio Colectivo, no puede hablarse de error material, lo que obliga a desestimar el recurso".
De conformidad con lo razonado procede la desestimación del recurso formulado sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de D. Vidal contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , sede Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 585/08, interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, en autos núm. 291/07 , seguidos a instancia de D. Vidal contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y ONCE, sobre revisión de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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