STSJ País Vasco 882/2009, 22 de Diciembre de 2009

PonenteMARIA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
ECLIES:TSJPV:2009:3497
Número de Recurso580/2008
ProcedimientoRECURSO APELACIóN LEY 98
Número de Resolución882/2009
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 2009
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 580/08

SENTENCIA NUMERO 882/09

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DOÑA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintidos de diciembre de dos mil nueve.

La sección número 1 de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el ocho de Enero de dos mil ocho por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 4 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso - Administrativo número 57/06.

Son parte:

- APELANTE : ENCARTACIONES S.A.,representado por el Procurador DON GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado DON ADOLFO RUIGÓMEZ MOMEÑE.

- APELADO : DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora DOÑA MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigido por el Letrado DON RICARDO SANZ CEBRIAN.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO, Magistrada de esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 4 de BILBAO (BIZKAIA) se dictó el ocho de Enero de dos mil ocho sentencia desestimatoria el recurso contencioso - administrativo número 57/06 promovido por ENCARTACIONES S.A. contra ACUERDO 18.10.05 DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA POR LA QUE SE APRUEBA LA MODIFICACION DEL CONTRATO PROGRAMA SUSCRITO ENTRE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA Y ENCARTACIONES S.A. CONSISTENTE EN LA EXCLUSION DE LA LINEA BILBAO-CASTRO URDIALES, siendo parte demandada DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso por ENCARTACIONES S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

TERCERO

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

CUARTO

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18-11-09, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

F U N D A M E N T O S J U R Í D I C O S
PRIMERO

El procurador Don German Apalategui Caracsa interpone el presente recurso de apelación en nombre y representación de ENCARTACIONES S.A. contra la sentencia Nº 1/2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 4 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso administrativo formulado por la ahora apelante, contra el Acuerdo de la Diputación Foral de Bizkaia de fecha

18.10.2005, en el que se dispone modificar el Contrato-Programa sobre Prestación del Servicio regular de Viajeros de la Margen izquierda-Ría del Nervión y Zona Minera de modo que se excluye del mismo, la linea 1303 Castro- Bilbao y la Linea A3346 Castro-Bilbao.

Alega en primer lugar la parte apelante la nulidad de la sentencia por incompetencia funcional del Juzgado.

Sostiene al efecto que, la resolución que se ha recurrido en esta litis, del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia por la que se modifica, al amparo de la Ley de Contratos del Estado de 1965, un contrato-programa celebrado con la parte apelante en materia de transportes, es dictada en el ejercicio de competencias forales, que la Diputación Foral ejerce no al amparo de la LBRL, sino en el ejercicio de las competencias desarrolladas como Ente Foral, por lo que, en aplicación del auto del TS de 15 de junio de 2006, la competencia para enjuiciar la misma corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco. En cualquier caso propone la conservación de las actuaciones procesales anteriores y el dictado de una sentencia en única instancia de acuerdo con el petitum de la demanda.

Se opone asimismo a la sentencia alegando en cuanto al fondo que incurre en:

a)vulneración del art. 70.2 de la LJCA : desconocimiento de la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa; quiebra del art. 106.1 CE, art. 9.4 LOPJ, art.11 LJCA ; incongruencia interna de la sentencia, incongruencia omisiva ex art. 67.1 LJCA, art. 218 LEC y art. 24 CE .

b)vulneración por incorrecta aplicación, del art. 62.1e) de la L 30/92, al no apreciar la sentencia, la nulidad procedimental administrativa al aplicar la Diputación, la Ley de Contratos del Estado de 1965 para la modificación contractual; vulneración de los arts. 59.3, 101, 163 del RDLegislativo 2/2000 .

c)vulneración, por incorrecta aplicación, de los arts 62.1a ) y c) y subsidiariamente del art. 63 ambos de la L 30/92, al no observar la sentencia apelada las irregularidades con trascendencia anulatoria producidas en la tramitación del procedimiento, causando indefensión a la parte apelante.

  1. vulneración por incorrecta aplicación de la existencia de desviación de poder ex art. 63 de la L 30/92 y 70.2 de la LJCA asi como falta de competencia de la Diputación Foral para modificar el contrato-programa; nulidad y/o anulabilidad del art. 62.1a ) o subsidiariamente del art. 63 ambos de la L 30/92, por la inviabilidad juridica de considerar la existencia de incumplimientos contractuales como motivo de modificación contractual.

La Diputación Foral de Bizkaia, se opuso al recurso de apelación, interesando la integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Nulidad de la sentencia por falta de competencia del Juzgado. De conformidad con lo dispuesto por el art. 7 LJCA la competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-administrativo es improrrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso de oficio, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, debiendo adoptar la declaración de incompetencia la forma de auto y efectuarse con anterioridad a dictar sentencia remitiéndose las actuaciones al órgano que se estime competente.

Por lo demás, son nulos de pleno derecho los actos judiciales que se produzcan con manifiesta falta de competencia (art.238.1 LOPJ ), nulidad que habrá de hacerse valer por las partes por medio de los recursos pertinentes (art.240.1 LOPJ ) y que podrá ser apreciada y declarada de oficio por los Jueces y Tribunales antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, previa audiencia de las partes (art.240.2 LOPJ ).

El motivo debe ser desestimado.

La norma general en nuestro derecho procesal, de profunda raigambre histórica, es la llamada perpetuatio iurisdictionis, que, en los términos de los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que, para la determinación de la competencia, se atiende a "el momento inicial de la listispendencia", o sea, "la interposición de la demanda, si después es admitida". Ninguna de las normas contenidas en la LJCA ni supletoriamente en la LEC, establece una excepción, al efecto de perpetuación de la jurisdicción, que permitiese en casos como el de autos una suerte de incompetencia judicial sobrevenida, contraria a las normas procesales generales y que, además, atentaría a la seguridad jurídica porque la determinación competencial dependería de los avatares procesales.

El carácter de orden público de la competencia es incompatible con pérdidas y recuperaciones de la competencia aunque cambien las circunstancias tácticas de base de determinación de la competencia -y de ahí, justamente, el efecto de perpetuación de la jurisdicción-.

Cuestión diferente es que, en cualquier momento procesal, el Juez o en su caso, el Tribunal puedan examinar de oficio su propia competencia objetiva -como además se establece en el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero, cuando lo haga, lo deben hacer considerando las circunstancias fácticas existentes en el momento de interposición de la demanda, no unas circunstancias posteriores que pueden cambiar, no sólo una vez sino incluso varias veces.

TERCERO

Incongruencia de la sentencia en referencia a las pretensiones de la parte recurrente.

El primero de los motivos que articula ante la Sala, con entidad revocatoria de la sentencia de instancia, reprocha vicio de incongruencia omisiva. Dice la parte apelante que en el recurso se discutía, el régimen jurídico aplicable al contrato-programa celebrado entre ambas partes en mayo de 1994 y por tanto, si la modificación operada por la Diputación Foral de Bizkaia en octubre de 2005 del citado contro-programa debía tramitarse por el procedimiento y con los requisitos de la Ley de Contratos de 1965, como hizo la Diputación o por el procedimiento previsto en el RDLegislativo 2/2000 de Contratos, como sostiene la parte apelante.

La sentencia califica esta cuestión de irrelevante ( fundamento jurídico tercero)" desde el momento en el que no es de aplicación la normativa de contratación de las administraciones públicas sino la concesion de subvenciones regulada en la ya citada DT1ª de la NF 10/97 de 14 de octubre". Dice la parte apelante que èsta conclusión supone desconocer naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa y defiende que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues, se dice, tampoco resuelve todas las cuestiones controvertidas en el pleito, pues se alegó por la parte recurrente que de ser cierto lo sostenido en el pleito por la parte demandada acerca de la naturaleza subvencional, que no contractual, la Administración no se sometió al procedimiento ni a los requisitos establecidos para el...

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