Resolución nº 00/650/2007 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 12 de Junio de 2008

RESOLUCIÓN:

En la Villa de Madrid, a la fecha arriba indicada (12 de junio de 2008), en las reclamaciones económico-administrativas que, en única instancia, penden de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, promovidas por X, S.L., con C.I.F.: ..., y en su nombre y representación por D. ..., con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra Acuerdos de liquidación dictados por el Inspector Regional de ... en fecha 12 de enero de 2007, relativos al Impuesto sobre Sociedades, periodos 2001/02 y 2003, cuantía 1.798.608,26 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 20 de julio de 2006, la Dependencia Regional de Inspección de ... de la AEAT, incoó a la reclamante dos actas de disconformidad, modelo A02, números ... y por el Impuesto sobre Sociedades, periodos 2001/02 y 2003, respectivamente, emitiéndose en igual fecha los respectivos informes ampliatorios.

No presentadas alegaciones por la interesada, en fecha 12 de enero de 2007, notificados en 15 de enero de 2007, el Inspector Regional de ... dictó Acuerdos de liquidación, practicando las siguientes liquidaciones:

1) Ejercicio 2001/2002: deuda a devolver: -896.518,82 euros (-723.533,99 euros de cuota y -172.984,83 euros de intereses de demora).

2) Ejercicio 2003: deuda a ingresar: 1.798.608,26 euros (1.693.362,01 euros de cuota y 159.246,25 euros de intereses de demora)

SEGUNDO.- De las actas, informes y acuerdos de liquidación derivaba lo siguiente:

1) Que las actuaciones se iniciaron el 13 de junio de 2005, indicándose en la comunicación de inicio que las actuaciones inspectoras tendrían carácter parcial en relación con el impuesto sobre Sociedades de los periodos 2000 a 2003, limitándose a la comprobación de la plusvalía obtenida en el ejercicio 2000 y del ajuste negativo practicado por reinversión de beneficios extraordinarios, así como del cumplimiento de los requisitos de reinversión e integración en la base imponible derivados del citado ajuste. Que el 30 de mayo se notificó la ampliación del alcance de las actuaciones a la comprobación de la deducción por reinversión regulada en el artículo 36.ter de la Ley 43/1995 practicada por el obligado tributario en la declaración del periodo 2001 y del cumplimiento del requisito de la reinversión.

2) Que la actividad del obligado tributario en los ejercicios objeto de comprobación consistió en el alquiler de bienes inmuebles, compraventa, de inmuebles y realización de inversiones de carácter financiero.

3) Que en el curso de las actuaciones de comprobación se habían efectuado los requerimientos de información al Registro Mercantil, solicitando inscripciones registrales de X, S.L., Y, S.L. y Z, S.L., y solicitando las cuentas anuales de W.

4) Que X, S.L. realizó en el ejercicio 2000 un ajuste al resultado contable de signo negativo por la venta de las acciones de T, S.A. a la multinacional R y por la enajenación de un inmueble de calle A de ...

5) Que la renta total obtenida susceptible de diferimiento fue: Renta obtenida por la venta de acciones de T, S.A.: 2.192.060.055 ptas (13.174.546,27 €); más renta por la venta del local de calle A: 22.100.353 ptas (132.825,8 €) Total: 2.214.160.408 pesetas (13.307.372,06 €), coincidente con el ajuste que el obligado tributario practicó en su declaración, ascendiendo el importe total a reinvertir a 3.034.964.029 ptas (18.240.501,18 €).

6) Que no todas las inversiones efectuadas por el obligado tributario entre el 10/3/1999 y el 14/2/2003 cumplían los requisitos previstos por el artículo 21 de la Ley 43/1995 y, en consecuencia, no se había reinvertido dentro del plazo previsto en la norma la totalidad del importe obtenido en la transmisión de las acciones de la entidad T, S.A. y del local de calle A. Que asimismo, la deducción practicada por el obligado tributario en la declaración-liquidación del periodo 2001 en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, era superior a la procedente, puesto que a 1 de enero de 2002 el obligado tributario no había reinvertido la totalidad del importe obtenido en las transmisiones por las que se acogió al diferimiento previsto en el artículo 21 de la precitada Ley. En consecuencia: A) En cuanto al ejercicio 2001, procedía en dicho ejercicio integrar en la base imponible sólo la parte de la renta inicialmente diferida que correspondía a la cantidad reinvertida hasta el 1 de enero de 2002 y practicar la deducción prevista en el artículo 36.ter sólo en la cantidad a que daban derecho dichas rentas. B) En cuanto al ejercicio 2002, procedía incrementar la base imponible en el importe de las rentas que correspondían a la cantidad reinvertida en dicho periodo y practicar la deducción prevista en el artículo 36.ter precitado en el importe correspondiente a tales rentas. C) Y en cuanto a 2003, se exigía el importe de la cuota íntegra correspondiente a la parte de renta obtenida en 2000 que fue objeto de diferimiento acogiéndose a la reinversión y que finalmente no podía disfrutar del beneficio fiscal por no haber reinvertido la totalidad del precio de la transmisión.

7) Que de acuerdo con la información aportada por el contribuyente, la reinversión del importe obtenido en la venta de las acciones se materializó en los siguientes elementos:

FECHA PRECIO CONCEPTO

10-03-1999 535.604.341 ptas. (3.219.046,92 €) Nave calle B

07-04-2000 355.232.195 ptas. (2.134.988,49 €) Vivienda calle C

17-05-2000 535.413.720 ptas. (3.217.901,27 €) Edificio calle D

07-05-2001 35.118.268 ptas. (211.065,04 €)Obras calle D

07-07-2000 870.754.191 ptas. (5.233.338,09 €) Participaciones W

04-11-2000 5.000.065 ptas. (30.051 €) Participaciones Q

08-06-2000 y247.164.729 ptas. (1.485.489,94)Participaciones Z, S.L.

12-07-2000

04-01-2001 310.204.367 ptas. (1.864.365,79 €) Solares calle E

12-02-2002 104.848.441 ptas. (630.151,82 €)Participaciones Q

17-09-2002 75.000.000 ptas. (450.759,08 €) Compra local en ...

Que algunos de los bienes fueron transmitidos, volviendo el contribuyente a reinvertir. Que las reinversiones transmitidas fueron las siguientes:

FECHA ADQUISIC.FECHA TRANSMIS.CONCEPTO

07-04-2000 19-02-2003 Vivienda calle C

04-11-2000 14-11-2003 Participaciones Q

04-01-2001 19-02-2002 Solares calle E

12-02-2002 14-11-2003 Participaciones Q

Que las segundas reinversiones realizadas fueron:

FECHA ADQUSIC.IMPORTECONCEPTO

03-11-2003117.000.000 ptas. (703.184,16 € ) Compra viviendas F

14-11-2003321.124.980 ptas. (1.930.000 €)Participaciones Y, S.L.

14-11-2003109.848.506 ptas. (660.202,82 €)Participaciones Y, S.L.

25-11-200380.031.666 ptas. (481.000 €) Participación P

05-12-20039.983.160 ptas. (60.000 €)Particip. en la constitución de N

17-12-2003247.898.283 ptas. (1.489.898,69 €) Compra M

8) Que a juicio de la inspección no se cumplían los requisitos previstos en la normativa respecto a las siguientes inversiones:

1. Participaciones en la entidad Z, S.L.: que esta sociedad se constituyó en 17 de marzo de 2000 con un capital de 3.010 euros por. D. A y Dª. B, efectuando sendas ampliaciones de capital con fechas 8/6/2000 y 12/7/2000 mediante la emisión de 450.759 y 1.021.000 participaciones de 1 euro, respectivamente, que fueron íntegramente suscritas por el obligado tributario. Que desde 8/6/2000 Z, S.L. tenía la condición de sociedad unipersonal, siendo su único socio X, S.L. Que en 15/11/2000, la Junta General de Socios de X, S.L., acordó la escisión parcial de la entidad en favor de Z, S.L., que se llevó a efecto en 27/12/2000, adjudicándose las participaciones emitidas por esta última a los tres socios de la entidad X, S.L. Que en las inscripciones registrales de la entidad Z, S.L. consta que la escisión se llevó a cabo "mediante la segregación de los elementos patrimoniales de la entidad X, S.L. susceptibles de constituir una unidad económica autónoma, en concreto la de "venta al mayor y detalle de artículos de escritorio, regalo y propaganda". Que los elementos traspasados a la entidad beneficiaria fueron: Elementos del activo: 180.101.198 ptas (1.082.430 €), consistentes en: "bancos" (180.001.198 ptas (1.081.828,99 €)); y "cartera de clientes" (100.000 ptas (601,01 €)); Elementos del Pasivo: 0 ptas. Que dos días después de dicho aumento de capital en la entidad Z, S.L. se acuerda por sus socios (X, S.L. y los socios de esta última) la disolución y liquidación de la misma, distribuyéndose el haber social del siguiente modo: 1) A los socios personas físicas, Dª C, D. E y D. F, les corresponde una cuota de liquidación de 59.612.290 ptas (358.277,08 €) a cada uno, que se les entrega en efectivo metálico. 2) A la sociedad X, S.L. se le entregan 1.657.451 ptas (9.961,48 €) en metálico y se le adjudican las participaciones en la entidad Y, S.L. que Z, S.L. tenía en cartera, cuyo valor era de 246.418.379 ptas (1.481.004,29 €). Que en las inscripciones registrales de la entidad Y, S.L. constaba que tales participaciones habían sido suscritas por Z, S.L. en 14/11/2000 mediante la aportación de una rama de su actividad consistente en la promoción inmobiliaria y actividades afines, cuyo neto contable ascendía a 1.481.004,28 euros.

   Que la norma que posibilita el diferimiento de la tributación de las rentas obtenidas en la transmisión de elementos pertenecientes al patrimonio empresarial es una norma cuyo espíritu es el fomento de la inversión productiva, evitando en lo posible introducir distorsiones fiscales en las decisiones empresariales de inversión. Que esta finalidad queda desvirtuada si la reinversión es puramente formal. Que a la vista del criterio establecido por la Dirección General de Tributos en relación con esta cuestión, no se apreciaba la razón económica que era exigible a la reinversión, por lo que dicha reinversión no se consideraba computable a estos efectos.

2. Derechos de opción de compra de la nave situada en calle B de ...: Que T, S.A. era titular de un contrato de arrendamiento financiero sobre dicha nave celebrado en 13/02/1998 con L, S.A. Que en 25/02/1999, T, S.A. cedió al obligado tributariolos derechos y obligaciones derivados del contrato de leasing. Que, finalmente, el 26/01/2000, el obligado tributario compra el inmueble mediante el ejercicio anticipado de la opción de compra derivada del contrato de arrendamiento financiero. Que dado que T, S.A. en el momento en que cedió al obligado tributario los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento financiero estaba íntegramente participada por el mismo y por sus socios (X, S.L. era titular del 99,86 % de su capital social, siendo el resto de acciones propiedad de los tres socios de X, S.L.), se entendía que más que una reinversión, existía una mutación o desplazamiento patrimonial dinerario a favor de una entidad participada totalmente, en la medida en que desde un punto de vista económico, tales intereses ya estaban bajo el control de la sociedad, dado que su titular era una sociedad participada totalmente.

3. Vivienda en calle C de ... y Solares en calle E de ...: Que tales inversiones no podían ser consideradas como inmovilizado material, sino como existencias.

   Que la intención del obligado tributario en relación con el inmueble ubicado en calle C de ..., adquirido con fecha 7/04/2000, era rehabilitarlo y convertirlo en apartamentos para alquiler o venta. Que no obstante, el Ayuntamiento de ..., debido a las características arquitectónicas del edificio no otorgó las licencias oportunas y el obligado tributario con fecha 19/02/2003 optó por vender el inmueble. Que la interesada aportó proyecto básico del emplazamiento del inmueble situado y la denegación de la licencia por el Ayuntamiento de ...

   Que en cuanto a los solares situados en calle E de ..., adquiridos con fechas 5/01/2001 y 6/02/2001, el obligado tributario manifestó que se adquirieron para edificar, pero que finalmente, ante las limitaciones impuestas por el Ayuntamiento para la construcción de las naves se decidió no hacerlo y se volvieron a vender los terrenos con fecha 19/02/2002.

   Que el obligado tributario no realizó actividad alguna con los inmuebles y los destinó a la venta sin que hubiesen sido objeto de arrendamiento. Que debieron ser contabilizados como existencias.

   TERCERO.- Frente a los anteriores Acuerdos ha promovido la interesada en fecha 13 de febrero de 2007, reclamaciones económico-administrativas números 650/07 RG (ejercicio 2001/02) y 651/07 RG (ejercicio 2003) ante este Tribunal Central.

   En fecha 22 de febrero de 2007, el Abogado del Estado-Secretario de este Tribunal Central decretó la acumulación de los citados expedientes

   Puestos de manifiesto los expedientes, la interesada, en 30 de marzo de 2007, ha presentado escrito en el que manifiesta que todas las inversiones se ajustan a la ley en forma y plazo, alegando, en síntesis, lo siguiente:

   1) Respecto a la inversión en participaciones en la entidad Z, S.L.: Que la inspección rechaza esta inversión porque considera que mediante las ampliaciones de capital sólo se ha cumplido de un modo formal e instrumental el requisito de reinversión, sin satisfacer el motivo económico que debe existir en toda inversión, basándose únicamente en que la sociedad de la que se suscriben las ampliaciones ya estaba íntegramente participada por la recurrente. Que ese "motivo económico" al que alude la inspección no existe en el artículo 21 de la LIS, no estableciendo el mismo limitaciones respecto a la forma de efectuar la reinversión. Que no se ajusta a derecho la pretendida limitación establecida por la inspección de inversiones en sociedades participadas. Que la inspección no ha tenido en cuenta el informe sobre el proyecto de escisión parcial a favor de la entidad beneficiaria Z, S.L. en el que se expone cual es el motivo económico que provoca la escisión y la subsiguiente ampliación de capital. Que la escisión se justifica en la necesidad de aislar unos elementos patrimoniales susceptibles de constituir una unidad económica autónoma, determinante, por sí misma, de una explotación económica. Que la Inspección obvia que la operación de reinversión global nace del producto obtenido de la venta a una multinacional de unas acciones que la recurrente poseía en cartera correspondiente a T, S.A., la cual tenía el reconocimiento del mercado al ser una de las mas importantes de ... en el ámbito de ... Que la inversión en Z, S.L. tenía la motivación económica de querer intentar el desarrollo de una nueva actividad económica totalmente afín al perfil de la propiedad pero necesitada de un compartimiento propio dada la desconexión en todos sus procesos con la actividad principal de la recurrente.

   2) En cuanto a los derechos de opción de compra de la nave situada en calle B de ...: Que el motivo de rechazo por la inspección es que la entidad T, S.A., en el momento que cedió los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento financiero, estaba íntegramente participada por X, S.L. Que la propiedad de la sociedad T, S.A. (sociedad recurrente y la propia familia) tenía en el momento de subrogarse serios indicios de que una venta de T, S.A. iba a producirse en un plazo razonable. Que ambas partes tenían claro, porque quedaba fuera del precio de la compraventa, que la nave industrial, que era ocupada por T, S.A. y que estaba financiando vía leasing, no iba a ser vendida a los compradores y que debía pasar a integrarse, previamente, en el patrimonio de los vendedores. Que la compradora debía asegurarse la ocupación de la nave vía alquiler. Que para poder acceder a la propiedad que legalmente ostentaba un tercero, previamente debía adquirirse a la sociedad titular del contrato el derecho que permitía tal acceso. Que la venta de T, S.A. desmonta la teoría de la mutación o del desplazamiento patrimonial. Que la titular del inmueble era L, S.A.

   3) En cuanto a la vivienda de calle C de ... y los solares en calle E de ...: Que la Inspección califica estas inversiones de existencias y no de inmovilizado material. Que las inversiones efectuadas en esos bienes, no consistieron simplemente en una compra-venta, sino que existió la voluntad de transformarlos con el claro fin de que sirvieran de forma duradera a la empresa en su actividad. Que por lo que se refiere al inmueble de ... su intención y las actuaciones consecuentes (Proyecto y solicitud de licencia de obras) que así lo demuestran, era rehabilitarlo para convertirlo en apartamentos y posteriormente alquilarlos o venderlos, pero por razones sobrevenidas -el Ayuntamiento debido a las características arquitectónicas del edificio ("catalogado", al parecer) no otorgó las licencias oportunas que autorizaran la división interna en diversas unidades- el proyecto perdió todo su atractivo comercial y se tuvo que vender. Que en cuanto a la inversión efectuada en los solares de calle E de ..., su intención inicial fue edificar unas naves industriales y alquilarlas después. Que se aportaron hasta tres Memorias sobre la construcción de unas naves en esos solares solicitadas a la empresa K, S.A. de reconocida solvencia y envergadura en ... Que dicho proyecto dejó de tener atractivo inversor al encontrarse con la obligación impuesta por el Ayuntamiento de dejar un margen de tres metros entre las naves, de modo que había una pérdida lineal de 6 metros de fachada y, además, se denegaba, por parte del Ayuntamiento, la posibilidad de fragmentar interiormente las naves para poder ser alquiladas en espacios menores. Que si bien se retrasó la aportación de los proyectos de construcción, fue debido a que se extraviaron por la recurrente en un traslado de oficinas.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Concurren en las presentes reclamaciones los requisitos de legitimación, competencia y formulación en plazo presupuesto para su admisión.

   SEGUNDO.- La cuestión planteada se centra en determinar si las reinversiones controvertidas cumplen con los requisitos establecidos en la normativa .

   TERCERO.- En primer lugar, deber hacerse referencia a la normativa aplicable:

   El artículo 21 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, relativo a la reinversión de beneficios extraordinarios, en la redacción inicial, vigente hasta su derogación por la Ley 24/2001 (para los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2002) disponía:

   1. No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital social o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 del capital social de las mismas y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

   La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición los elementos patrimoniales en que se materialice. (...)

   3. El importe de la renta no integrada en la base imponible se sumará a la misma por partes iguales en los períodos impositivos concluidos en los siete años siguientes al cierre del período impositivo en que venció el plazo al que se refiere el apartado 1, o, tratándose de bienes amortizables, en los períodos impositivos durante los que se amorticen los elementos patrimoniales en los que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo.

   4. Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdidas justificadas, hasta que se cumpla el plazo de siete años al que se refiere el apartado anterior, excepto que su vida útil conforme al método de amortización, de los admitidos en el artículo 11.1, que se aplique, fuera inferior. La transmisión de dichos elementos antes de la finalización del mencionado plazo determinará la integración en la base imponible de la parte de renta pendiente de integración, excepto que el importe obtenido sea objeto de reinversión en los términos establecidos en el apartado 1.

   5. En caso de no realizarse la reinversión dentro del plazo señalado, la parte de cuota íntegra correspondiente a la renta obtenida, además de los intereses de demora, se ingresará conjuntamente con la cuota correspondiente del período impositivo en que venció aquél.

   Como se ha señalado, ese artículo 21 fue derogado por la Ley 24/2001 estableciéndose, a partir de 1 de enero de 2002, una deducción en la cuota del impuesto por reinversión de beneficios extraordinarios en el artículo 36 ter de la LIS. No obstante, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 24/2001 estableció lo siguiente en relación con la reinversión de los beneficios extraordinarios:

   "Reinversión de beneficios extraordinarios en el Impuesto sobre Sociedades.

   Uno. Las rentas acogidas a la reinversión de beneficios extraordinarios prevista en el artículo 21 de la Ley 43/ 1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, según su redacción vigente hasta 1 de enero de 2002, se regularán por lo en él establecido y en sus normas de desarrollo, aun cuando la reinversión y demás requisitos se produzca en períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2002.

   Dos. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si la reinversión se efectúa en un período impositivo iniciado a partir de 1 de enero de 2002, el sujeto pasivo podrá aplicar la deducción a que se refiere el artículo 36 ter de la Ley 43/1995, a condición de que la totalidad de la renta diferida se integre en la base imponible de dicho período impositivo.

   Tres. Los sujetos pasivos que en el primer período impositivo que se inicie a partir de 1 de enero de 2002 tuvieran rentas pendientes de integrar en la base imponible, por haberse acogido a la reinversión de beneficios extraordinarios prevista en el artículo 21 de la Ley 43/1995, según su redacción vigente hasta 1 de enero de 2002, podrán incluir en la base imponible de la primera declaración por este Impuesto que se presente a partir de 1 de enero de 2002, total o parcialmente, dichas rentas, aplicando asimismo la deducción prevista en el artículo 36 ter de dicha Ley por tales rentas integradas en la base imponible".

   Por su parte, el artículo Art. 36 ter de la Ley 43/1995 "Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios", establecía:

   "1. Deducción en la cuota íntegra.

   Se deducirá de la cuota íntegra el 17 por 100 del importe de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente, e integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y con los requisitos de este artículo. (...)

   Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo. (...)

   3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

      Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

      1. Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

      2. Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos.

      No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal".

      Las regularizaciones practicadas en base a la anterior normativa tienen la misma causa: la consideración por parte de la Inspección de que determinadas inversiones efectuadas no cumplen los requisitos previstos en el artículo 21 de la LIS, por lo que no se ha reinvertido en el plazo previsto en la norma la totalidad del importe obtenido en la transmisión de las acciones de la entidad T, S.A. y de local de calle A.

      CUARTO.- Comenzando por la reinversión en participaciones de la entidad Z, S.L. y los derechos de opción de compra de la nave situada en calle B de ..., el acto de liquidación alude a diversas contestaciones de la Dirección General de Tributos según las cuales: "... si toda inversión responde a una razón económica, igual acontecerá cuando la reinversión se realice en la toma de participación en el capital de otra entidad, máxime cuando entre las personas y entidades que intervienen en la operación existe una relación de vinculación a efectos fiscales, de forma que esa toma de participación puede no responder a tal razón, sino, a conseguir un ahorro fiscal al margen de cualquier efecto jurídico o económico relevante, en cuyo caso no se entenderá cumplido el requisito de reinversión, ...".

      A continuación, fundamenta la liquidación en los siguientes términos:

      1) En cuanto a las participaciones en Z, S.L.: "A juicio de este órgano de resolución, la documentación obrante en el expediente pone de manifiesto que mediante las citadas ampliaciones de capital en la entidad Z, S.L. sólo se ha cumplido de un modo formal o instrumental el requisito de reinversión, pero sin satisfacer el motivo económico que debe existir en toda inversión, puesto que la sociedad de la que se suscriben las ampliaciones ya estaba íntegramente participada por X, S.L., y al poco tiempo de producirse dichas operaciones se disuelve y liquida.

      Por tanto, a la vista del criterio establecido por la Dirección General de Tributos en relación con esta cuestión y puesto que no se aprecia la razón económica que le es exigible a la reinversión, procede regularizar la situación del obligado tributario X, S.L. en el sentido de no considerar computable la reinversión por la suscripción de ampliación de capital de la entidad Z, S.L., mediante escrituras públicas de fechas 8 de junio de 2000 y 12 de julio de 2000, al estar dicha sociedad participada íntegramente por X, S.L.".

      2) En cuanto a los derechos de opción de compra de la nave situada en calle B de ...: "Teniendo en cuenta que la entidad T, S.A. en el momento que cedió al obligado tributario los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento financiero estaba íntegramente participada por el mismo y por sus socios (la entidad X, S.L. era titular del 99,86 % del capital social, siendo el resto de acciones propiedad de los tres socios de X, S.L.), cabe entender de nuevo que más que una reinversión existe una mutación o desplazamiento patrimonial dinerario a favor de una entidad participada totalmente, en la medida en que desde un punto de vista económico tales intereses ya estaban bajo el control de la sociedad dado que su titular era una sociedad participada totalmente.

      En consecuencia, la cantidad invertida en la adquisición de tales derechos y obligaciones no permite considerar que ha habido una reinversión de tales importes y por tanto no da derecho a disfrutar del beneficio fiscal previsto en el articulo 21 de la LIS".

      QUINTO.- Pues bien, este Tribunal rechaza el criterio de la inspección.

      Cuando la normativa alude a reinversion únicamente especifica claramente los requisitos relativos a bienes en los que se ha de reinvertir y plazo para ello.

      En cuanto a la reinversión en participaciones de Z, S.L., no se establece exigencia alguna en dicho artículo 21 en relación a la no existencia de vinculación entre las entidades que intervienen en la operación cuando la reiversión se realiza en la toma de participación en el capital de otra entidad, refiriéndose el mismo expresamente a "valores representativos de la participación en el capital social o en fondos propios de toda clase de entidades", por lo que dichas participaciones deben considerarse aptas para la reinversión de acuerdo con la normativa.

      Y en cuanto a la nave situada en calle B de ..., asimismo debe reiterarse que la normativa no establece exigencia alguna en relación a la no existencia de vinculación entre la entidad que reinvierte y la que transmite el elemento, ni se excluye el beneficio en los casos en que las entidades intervinientes en la compra venta pertenezcan al mismo grupo.

      Qué duda cabe que se ha reinvertido en participaciones y que se ha adquirido un inmueble mediante el ejercicio de la opción de compra de un arrendamiento financiero, lo que ha supuesto por parte de la reclamante la adquisición de la propiedad de la participación e inmueble, adquisiciones a las que no puede negarse en este sentido el carácter de reinversión. La Inspección contempla el beneficio desde una óptica que la redacción de la norma no ha estimado relevante. La circunstancia de que desde el punto de vista del beneficio último para los socios subyacentes, con diferenciación de la personalidad de cada una de las sociedades, la operación no suponga una ganancia mercantil o económica, no es algo que la norma haya pretendido acotar, a diferencia de otros casos en los que claramente ha llevado a cabo tales precisiones en orden a excluir los supuestos de vinculación o pertenencia al mismo grupo, etc. De manera que, si en el presente beneficio fiscal la norma no lo ha planteado así, la interpretación en ese sentido ha de reputarse una restricción sin fundamento. La conclusión de la Inspección, como fundamento de la negación del beneficio fiscal, de que la única razón de ser de la operación sea la consecución de una ventaja fiscal, de no estar avalada por el tenor de la norma, como sucedía por ejemplo en el caso de los beneficios del Título VIII, Capítulo VIII de la misma Ley 43/1995, sólo podría hacerse efectiva apelando a la existencia de simulación, fraude de ley u otro negocio anómalo, cauces que, no habiendo sido abordados por la Inspección, este Tribunal no entra a pronunciarse sobre su hipotética procedencia.

      Así se ha pronunciado este Tribunal Central en Resolución de fecha 17 de abril de 2008, recaída en la reclamación nº 2310-06 R.G, en la que, en relación con el artículo 21 de la LIS, se concluía que la ley no excluía la posibilidad de que la reinversión se produjera en la adquisición de inmovilizado a una sociedad vinculada existiendo identidad de socios y porcentajes de participación en una y otra entidad.

      Y asimismo, este Tribunal Central en Resoluciones de fechas 5 de diciembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, recaídas en las reclamaciones números 1804-06 R.G. y 2030-06 R.G., respectivamente, en las que se planteaba la validez de la reinversión en participaciones en las SICAV a efectos del artículo 36 ter de la Ley 43/1995, se ha pronunciado de la siguiente forma:

      "(...) La letra b) del apartado tercero del artículo 36 ter de la LIS, es claro a la hora de establecer los requisitos y exclusiones en aquellos casos en que los sujetos pasivos materialicen el importe obtenido en la transmisión en participaciones en el capital de otros entes: Incluye todo tipo de entidades expresamente, y solo excluye a aquellos valores que no den derecho a la participación en el capital social, y los relativos a entidades residentes en paraísos fiscales.

      Sobre si ese era o no el espíritu del legislador cuando reguló esta medida, no se encuentra este Tribunal capacitado para contestar a esta cuestión, el hecho es que la ley es clara y las SINCAVF (...), el caso es que en ningún caso, vienen excluidas por la ley, al regular el artículo 36 ter, por lo que debemos admitir como válidas este tipo de inversiones a la hora de comprobar si se ha producido o no la materialización de la reinversión, ya que se trata de sociedades anónimas, y por lo tanto sus valores otorgan una participación en el capital social de la entidad, y no se trata de entidades residentes en paraísos fiscales, y todo ello aún cuando se encuentren acogidas a la legislación específica de Instituciones de Inversión Colectiva.

      Cosa distinta sería que nos encontráramos ante algún ejercicio posterior a 1 de enero de 2007, en el que fuera de aplicación la nueva redacción de la deducción por reinversión introducida por la disp. final segunda.22 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, con la que, quizá ante la existencia de conflictos o dudas en cuanto a la interpretación y aplicación de la norma, o por la generalización de este tipo de instrumentos, se incrementan de manera expresa los supuestos en los que nose considera correcta, a los efectos de este beneficio, la reinversión en valores financieros.

      A partir de dicha norma, la reinversión en SINCAV, no se considerará correcta, al tratarse de sociedades anónimas que tienen por objeto exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute y administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros para compensar por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y los tipos de rendimientos sin participación mayoritaria económica o política en otras sociedades.

      Así, el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su apartado tercero y cuarto, a partir de 1 de enero de 2007, queda redactado de la siguiente forma:

      3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

      Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

      a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial afectos a actividades económicas cuya entrada en funcionamiento se realice dentro del plazo de reinversión.

      b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por ciento sobre el capital social de aquéllos. El cómputo de la participación adquirida se referirá al plazo establecido para efectuar la reinversión. Estos valores no podrán generar otro incentivo fiscal a nivel de base imponible o cuota íntegra. A estos efectos no se considerará un incentivo fiscal las correcciones de valor, las exenciones a que se refiere el artículo 21 de esta Ley, ni las deducciones para evitar la doble imposición.

      La deducción por la adquisición de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, es incompatible con la deducción establecida en el artículo 12.5 de esta Ley.

      4. No se entenderán comprendidos en el párrafo b) de los apartados 2 y 3 de este artículo los valores siguientes:

      a) Que no otorguen una participación en el capital social o fondos propios.

      b) Sean representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español cuyas rentas no puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley.

      c) Sean representativos de instituciones de inversión colectiva de carácter financiero.

      d) Sean representativos de entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4º.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

      e) Sean representativos de entidades donde más de la mitad de su activo esté integrado por elementos patrimoniales que no tengan la consideración de inmovilizado material, inmaterial o valores no comprendidos en el párrafo b) de los dos apartados anteriores, con las especialidades de este apartado. Estas magnitudes se determinarán de acuerdo con los balances aprobados correspondientes al ejercicio en el que se transmita o adquiera la participación y a los dos ejercicios inmediatos anteriores.

      Parece así, que el legislador ha ampliado el ámbito de exclusiones, pero no con ello podemos considerar que lo único que se ha resuelto es, de manera expresa, una interpretación errónea de la anterior redacción, pues la misma, que es la que se aplica en el expediente examinado, no planteaba duda alguna al respecto, siendo válida la inversión en valores de toda clase de entidades, siempre que no nos encontráramos en ninguno de los dos supuestos expresamente excluidos.

      Es por ello, que en este caso, estimamos las alegaciones de la entidad, y consideramos por lo tanto válida la reinversión en participaciones en las SINCAVF.

      Por todo ello, ha de considerarse que no existe impedimento alguno para la aplicación del beneficio del diferimiento por reinversión en las citadas inversiones, no siendo, pues, correctas las regularizaciones efectuadas por la Inspección, que han de ser anuladas.

      SEXTO.- En cuanto a las inversiones en la vivienda de calle C de ... y los solares en calle E de ..., la inspección las rechaza por calificar dichos elementos de existencias y no de inmovilizado material.

      La distinción entre elementos del inmovilizado y del activo circulante viene recogida en el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (R.D. Leg. 1564/1989), el cual se refiere a la adscripción de los elementos patrimoniales del activo en los siguientes términos:

      "1. La adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos.

   2. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad".

      Del mismo modo se define el inmovilizado en la Parte Tercera (Definiciones) del Plan General de Contabilidad (aprobado por Real Decreto 1643/1990). Por su parte, dicho PGC define las existencias como mercaderías, materias primas, otros aprovisionamientos, productos en curso, productos semiterminados, productos terminados y subproductos, residuos y materiales recuperados, indicando a continuación que las existencias comerciales o mercaderías son cosas adquiridas por la empresa y destinadas a la venta sin transformación.

      De todo lo anterior se deriva que la calificación de un activo como fijo o circulante debe hacerse atendiendo a su función dentro el ciclo económico de la empresa, y no a la condición del elemento en sí mismo considerado. Así, un activo tendrá la consideración de inmovilizado si se vincula de forma duradera a la empresa, y por el contrario de existencias, si su finalidad es la de destinarse a la venta dentro del ciclo de explotación.

      Tratándose de empresas que realizan actividad inmobiliaria, resulta en ocasiones difícil la adscripción de los inmuebles que componen su patrimonio a una u otra categoría de activos, debido a la propia naturaleza de su actividad. En este sentido, la Orden de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, intenta aclarar la cuestión señalando que "independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior a un año, la clasificación entre inmovilizado y existencias (activo fijo o circulante) para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente".

      De las definiciones contenidas en el PGC, PGCEI y TRLSA se desprende, en definitiva, que el inmovilizado material de una empresa está compuesto por aquellos activos materiales que se afecten de manera duradera y con vocación de permanencia en las actividades de la misma y cuya finalidad es su utilización en dichas actividades mediante la producción de bienes o servicios para la generación de rendimientos. En contraposición, son existencias aquellos activos adquiridos o producidos con la finalidad de ser vendidos.

      Por otro lado, como este Tribunal ha venido manteniendo de forma reiterada (por todas RG 6665/01 de 28-09-2004, ... y 4282/00, de 12-03-2004), que la clasificación contable realizada por la entidad no otorga a un elemento la cualidad de pertenecer o no al inmovilizado, sino que lo que otorga tal calificación es la función o destino que la empresa asigne al mismo.

      Sin perjuicio de lo anterior es de destacar que dentro de las normas de valoración del PGCEI se establece que "... los terrenos, solares y edificaciones contabilizados en el inmovilizado, siempre que no hayan sido objeto de explotación, que la empresa decida destinar a la venta, se incorporarán a existencias a través de la cuenta 609, al precio de adquisición o coste de producción deducidas, en su caso, las amortizaciones y realizando el traspaso de las posibles provisiones por depreciación", de tal forma que, no habiendo sido los inmuebles nunca objeto de explotación, la entidad debió incorporarlos a existencias en el momento en que decidió transmitirlos. De ello se desprende que hubiere resultado aplicable lo dispuesto en la norma 6ª.i) de las Normas de elaboración de la cuenta de pérdidas y ganancias del PGCEI según la cual "La cuenta de pérdidas y ganancias, que comprende, con la debida separación, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencia, el resultado del mismo, se formulará teniendo en cuenta que: (...) i) Los beneficios o pérdidas obtenidos por la venta de terrenos, solares y edificaciones que, aunque inicialmente figuraran en el inmovilizado, y siempre que no hayan sido utilizados, la empresa haya decidido traspasarlos a existencias, figurarán entre los beneficios o pérdidas de explotación". En el mismo sentido se ha pronunciado el ICAC en Consulta 1 de BOICAC nº 36 y número 3 de BOICAC nº 52.

      Por otro lado, el hecho de que la intención de la entidad fuera transformar los inmuebles con el fin de que sirvieran de forma duradera a la empresa en su actividad, no altera, a nuestro juicio, la calificación que debe darse a los mismos toda vez que lo importante a estos efectos es que dichos inmuebles no hayan sido objeto de explotación durante el tiempo transcurrido hasta su transmisión.

      El interesado trata, en este sentido, de probar que por lo que se refiere a la inversión efectuada en los solares de calle E de ..., su intención inicial fue edificar unas naves industriales y alquilarlas después, a cuyos efectos aporta como prueba tres Memorias sobre la construcción de unas naves en esos solares emitidas por una empresa privada, y que dados los requisitos para construir exigidos por la normativa del Ayuntamiento, dejó de tener atractivo inversor y se decidió venderlos. Pues bien, este Tribunal estima que dichas Memorias, simples documentos privados, no son suficientes para acreditar dicha intención y que tampoco son suficientes las explicaciones sobre los impedimentos por los retranqueos exigidos por el Ayuntamiento, ya que cuando la interesada adquirió dichos solares, si su intención era la alegada, lo lógico es que previamente se hubiera informado sobre la normativa existente a estos efectos.

      Y en cuanto al inmueble de ..., alega la entidad que su intención de rehabilitarlo para convertirlo en apartamentos y posteriormente alquilarlos o venderlos, no pudo llevarse a efecto por denegación de licencia por el Ayuntamiento, perdiendo así su atractivo comercial y teniéndose que vender, señalándose que dicha denegación se debía a estar el edificio "catalogado" por sus especiales características arquitectónicas, extremo éste, estima este Tribunal, debía conocer la interesada en el momento de su adquisición. Y en todo caso, aun cuando efectivamente fuera algo sobrevenido, este Tribunal en casos similares al presente, ha venido a concluir que los distintos avatares o impedimentos urbanísticos que dificulten o impidan llevar a cabo los planes iniciales del adquirente del terreno no le eximen a éste de la obligación de reclasificar el terreno, caso de no haber sido objeto finalmente de explotación, a existencias en el momento de su venta (Resoluciones de 19-1-2007, R.G. 1832/05; 14-2-2008, R.G. 4203/06, entre otras).

      Debemos por tanto desestimar las alegaciones formuladas y confirmar la consideración de los inmuebles transmitidos como existencias.

      En virtud de lo expuesto,

      ESTE TRIBUNAL ECONóMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en la presente reclamación económico-administrativa, ACUERDA: ESTIMARLA PARCIALMENTE, anulando los Acuerdos de liquidación impugnados y ordenando se dicten nuevos Acuerdos de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Resolución.