STS, 13 de Junio de 1990

PonenteJOSE IGNACIO JIMENEZ HERNANDEZ
ECLIES:TS:1990:13118
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Fecha de Resolución13 de Junio de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 1.080. - Sentencia de 13 de junio de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don José Ignacio Jiménez Hernández.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Farmacias, traslados; principios, "pro apertura".

DOCTRINA: En materia de traslados de farmacias debe tenerse presente que la norma del párrafo tercero del artículo 11 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 exige para su utilización que la circulación peatonal pueda efectuarse sin necesidad de cruzar calle alguna, caminos o viales, y en

el caso litigioso aun prescindiendo de los mencionados "fondos de saco" que, en realidad son calles sin salida, es necesario, al menos, cruzar una calle. En materia de farmacias el principio "pro apertura" informa la doctrina jurisprudencial.

En la villa de Madrid, a trece de junio de mil novecientos noventa.

Visto el recurso de apelación interpuesto por don Esteban y doña María Milagros, contra la sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de 16 de febrero de 1987, los cuales comparecieron ante esta Sala, bajo defensa de Letrado, representados por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, habiendo comparecido también en calidad de apelados, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y don Jose Miguel, los cuales lo hicieron bajo defensa de Letrado, representados, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales, don Ramiro Reynolds de Miguel y don Antonio Morillas Valdivia, versando el recurso sobre traslado de una farmacia.

Antecedentes de hecho

Primero

Por la Sala mencionada y en la fecha indicada, se ha dictado sentencia, que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando, como desestimamos, el recurso contencioso-administrativo número 829/1985, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de don Esteban y doña María Milagros, contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid de 21 de julio de 1982, confirmado por el acuerdo del Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su reunión del Pleno del día 15 de diciembre de 1982, en los que se denegaba la autorización para el traslado de farmacia a la recurrente, debemos confirmar y confirmamos las resoluciones recurridas, por ser conformes al ordenamiento jurídico, sin hacer expresa condena en costas."

Segundo

Dicha sentencia fue recurrida por la representación procesal de don Esteban y doña María Milagros, la cual compareció ante esa Sala en tiempo y forma adecuados para sostener la apelación, habiéndolo hecho también las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y de don Jose Miguel ; formuladas alegaciones por las tres partes comparecidas, la representación de los recurrentes solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, de conformidad con el suplico del escrito de demanda; por las representaciones de los demandados y apelados se solicita la confirmación de la sentencia de instancia; terminado el trámite de esta segunda instancia, se ha señalado la votación y fallo de este recurso para el día 5 de junio de 1990,

Vistos: El Real Decreto de 14 de abril de 1978, sobre establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia; la Orden de 21 de noviembre de 1979, desarrollando el Real Decreto precedente; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, con las modificaciones introducidas por Ley de 2 de diciembre de 1963; la Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, con las modificaciones posteriores; la Ley reguladora de la Jurisdicción y de los procesos contencioso-administrativos de 27 de diciembre de 1956, con las modificaciones introducidas por Ley de 17 de marzo de 1973 y mediante Real Decreto-ley de 4 de enero de 1977, así como por las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Demarcación y Planta de los Tribunales de 1º de julio de 1986 y 28 de diciembre de 1988, respectivamente ; y cuantas disposiciones son de aplicación al caso controvertido.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don José Ignacio Jiménez Hernández, Magistrado de esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Primero

La representación de los recurrentes formula su impugnación de la sentencia de instancia, basándose en dos alegaciones distintas; de una parte, propugna la aplicación del artículo 4º del Real Decreto de 14 de abril de 1978, manifestando que el procedimiento en él establecido es aplicable no sólo a las autorizaciones de nueva apertura, sino también a los traslados de farmacias, concretando, además, y en último extremo, la aplicabilidad al caso de la norma establecida en el párrafo segundo del artículo 6º de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979; y señalando de otra lo inadecuado de la medición tomada en consideración al haber aplicado la norma del párrafo tercero del artículo 11 de la mencionada Orden, cuando la realidad es que en el caso no se dan las circunstancias exigidas por dicho texto para su aplicación.

Segundo

Estudiando este último tema en primer lugar, necesario es determinar si al caso es aplicable o no el párrafo tercero de artículo 11 de la ya varias veces citada Orden Ministerial, habida cuenta de la situación de la farmacia del señor Jose Miguel en el número 4 de la calle Villamarín y la que tiene el local de la recurrente, situado en la calle Fernández Almagro, número 74, esquina a la mencionada calle de Villamarín; examinando los planos existentes en el expediente y de forma muy concreta el aportado por los Arquitectos señores Benito y Jon, resulta conclúyeme que para llegar desde la farmacia del señor Jose Miguel, a cuya solicitud actuaron los mencionados Arquitectos, hasta el local donde quiere instalarse la recurrente, es necesario cruzar, aparte de dos "fondos de saco" que dan acceso a distintas fincas de los terrenos comprendidos entre las calles de Sinesio Delgado y Fernández Almagro, esta última vía, con lo cual es claro no resulta de aplicación al caso de la norma mencionada del párrafo tercero del artículo 11 mencionado, por cuanto éste exige para su utilización que la circulación peatonal pueda efectuarse sin necesidad de cruzar calle alguna, caminos o viales, y en el caso aún prescindiendo de los dos mencionados "fondos de saco" que, en realidad son calles sin salida, es necesario, al menos, cruzar la citada calle de Fernández Almagro; ello supone la necesidad de prescindir de la medición efectuada por los dos mencionados arquitectos que, interpretando de una forma algo particular la citada regla, lo hacen aplicable por cuanto indican que no es necesario cruzar la calle Villamarín, pero tal tesis no es aceptable, por cuanto si ello fuera de esa modo no sería necesario utilizar el plural para referirse a la única vía a considerar y la realidad es que si se utiliza es plural, añadiendo, además, una indicación relacionada con los centros de las fachadas o cualquiera de ellas, cuando el local tenga fachada a más de un vial, con lo cual resulta indudable debe considerarse la mencionada calle de Fernández Almagro a efectos de desconsiderar la aplicación de la regla cuestionada.

Tercero

Lo expuesto determina la improcedencia de las mediciones realizadas por los Arquitectos mencionados y por el Aparajedor señor Miguel Ángel, así como la primera de las aportadas por el Arquitecto señor Hugo, por cuanto no aportan las medidas de las perpendiculares al eje o ejes de los viales correspondientes, llamando la atención que cada una de las mediciones señaladas da un resultado distinto, con una oscilación de máximo a mínimo de 17 metros, ya que la menor -la facilitada por Don Miguel Ángel de 235 metros lineales y la mayor -hecha sobre plano por el señor Hugo - alcanza los 252 metros; ante tales disparidades y dado que ninguna de las mediciones señaladas se halla realizada con arreglo a la norma realmente aplicable, que es el artículo 9º de la ya reiterada Orden de 21 de noviembre de 1979, procede determinar con exactitud cuál es el sistema de medición, mediante la concreción del punto medio de los parámetros de ambos locales el de la farmacia del señor Jose Miguel y el correspondiente a la recurrente y así como en aquél no existe discrepancia alguna, sí que ella se da para el local de la recurrente; el único informe que da la medida de los parámetros del local de la recurrente es el emitido por los Arquitectos Don Benito y Jon, pero éstos, con el fin de situar el eje o punto central de fachada en la calle Villamarín, añaden como parámetro el recayente a un lateral, con 10 metros de longitud que, lógicamente, debe descartarse, lo cual supone trasladar el eje de fachada a la calle Fernández Almagro, con la consecuencia lógica, con arreglo al artículo 9º de la ya reiterada Orden Ministerial, de tener que medir por los ejes de las dos calles mencionadas y añadir a la medida así obtenida la distancia perpendicular a los puntos centrales de los parámetros respectivos; la medición en estas condiciones sólo la facilita el Arquitecto señor Martín Escanciano, concretándola en 279 metros lineales y aunque es cierto, no da su descomposición por ejes y perpendiculares, nada autoriza a rechazar esta medida, formalmente correcta, aunque ella ha sido facilitada por la recurrente para su incorporación al expediente que se depura.

Cuarto

Todo lo anteriormente expuesto determina, máxime teniendo en cuenta el principio "pro apertura" que informa la doctrina jurisprudencial, la pertinencia de estimar el recurso de apelación y, revocando la sentencia de instancia, estimar el recurso jurisdiccional para, declarando la disconformidad jurídica de los actos objeto de impugnación, anularlos, y declarar el derecho de la recurrente a trasladar su farmacia desde su actual ubicación al número 74 de la calle Fernández Almagro y ordenar a la Administración Corporativa o, en su caso, a quien haya asumido sus funciones a expedir la autorización pertinente.

Quinto

A la vista de lo resuelto no procede examinar las demás cuestiones planteadas ni hacer especial declaración de condena respecto de las costas causadas en ambas instancias.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los señores Esteban y María Milagros, contra la sentencia de la Sala Territorial Cuarta de Madrid de 16 de febrero de 1987, la debemos revocar y revocamos y estimando como estimamos el recurso jurisdiccional interpuesto por los mencionados recurrentes contra los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid de 21 de julio de 1982 y del Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos de España de 15 de diciembre del mismo año, los debemos declarar y declaramos contrarios a Derecho y los anulamos, reconociendo el derecho de la recurrente señora María Milagros a trasladar la farmacia, de la que es titular, desde su actual emplazamiento al local del número 74 de la calle de Fernández Almagro de esta villa, ordenando a la Administración competente expida la autorización correspondiente. No procede resolver sobre las demás cuestiones planteadas, ni hacer especial declaración de condena respecto de las costas causadas en ambas instancias.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Julián García Estartús.- Antonio Bruguera Manté.- Rubricados.

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