STS, 18 de Febrero de 1992

Ante la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Madrid, se ha seguido el recurso núm. 2.180/1986, promovido por doña Irene y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, y como coadyuvante doña Constanza , sobre autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.Segundo: Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 10 de octubre de 1988, en la que aparece el fallo que dice así: «Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, en nombre y representación de doña Irene contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, en el que ha intervenido como coadyuvante doña Constanza , representada por el Procurador Sr. Ortiz Cañavate debemos declarar y declaramos nulos, con nulidad radical, los acuerdos del Pleno del Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, de fechas 24 de octubre de 1985 y 14 de mayo de 1986; todo ello sin costas».

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero: En 28 de enero de 1985, doña Irene , Licenciada en Farmacia por la Universidad Complutense de Madrid y con domicilio en Madrid, expone: Que existiendo en la localidad de San Fernando de Henares (Madrid) un núcleo de población de 8.000 habitantes; "Urbanización Parque de Henares", sin farmacia alguna y separado del conjunto urbano por una autovía, y existiendo además una cifra de población total en la citada localidad, que en relación con las farmacias ya instaladas, admite la apertura de una nueva oficina de farmacia, suplica que le sea concedida, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, autorización para instalar una oficina de farmacia en San Fernando de Henares acogiéndose al apartado b) del art. 3.° y el apartado a) del mismo artículo del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . A instancia del Colegio, la solicitante doña Irene en 20 de febrero de 1985, acompaña certificado del censo y plano del núcleo aislado del conjunto "Parque Henares" emitidos por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares, según los cuales el censo de población del término municipal de San Fernando de Henares es el siguiente: El 31 de mayo de 1983: 22.501 habitantes, el 31 de mayo de 1984: 23.709 habitantes; el censo de la población en el conjunto "Parque Henares", a la fecha 31 de mayo de 1983 es de 4.629 habitantes y se estima que en el 31 de mayo de 1984, la población causada más la población flotante es de unos 6.629 habitantes. En 8 de mayo acompaña relación de méritos, valorados conformes a la Orden de 20 de noviembre de 1979, con un total de 15,5. En 2 de abril de 1985, doña Irene expone que con fecha 22 de mayo de 1985, recibió del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid un oficio en el que se le comunicaba que hiciera alegaciones, pues habiéndose recibido otras dos peticiones era necesario acreditar la prioridad del derecho conforme a lo dispuesto en el art. 4.° del Real Decreto 909/1978 , para lo cual alega: a) Por cada año de ejercicio en la oficina de farmacia abierta al público en Villarroya de la Sierra (Zaragoza) con un censo de población de

1.000 habitantes (anexos 1 y 2) 2,5 puntos: Total 7,5; por cada año de ejercicio en municipio con farmacia única 0,5 puntos: Total 1,5; por el Certificado-Diploma del Curso de "Farmacología Molecular" (Anexo 3) 0,5: Total 0,5; por el Diploma del Cursillo sobre "Iniciación a la Investigación Biológica y Médica" (Anexo 4) 0,5 total: 0,5; por el Certificado sobre su participación en el "Primer Coloquio sobre las aguas residuales y su influencia ambiental" (Anexo 5) 0,5 puntos: Total: 0,5 puntos; por el Diploma sobre el Curso Radioquímica y Ampliaciones de Radioisótopos (Anexo 6) 0,5 puntos: Total 0,5 puntos; total general 12,5. En 28 de enero de 1985, doña Camila suplica del Presidente del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid que dándose en la "Urbanización Parque Henares" de San Fernando de Henares, las condiciones que se exigen en el art. 3.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1978 (909/1978 ), en su apartado b), se le autorice a la apertura de una nueva oficina de farmacia presentado los mismos censos y núcleos de población que la anterior solicitante y señalando como alegaciones que: a) Doña Camila inició el expediente de apertura en 28 de enero de 1985 (número de entrada 218/1985); b) que doña Irene inició el expediente en 28 de enero de 1985 (núm. de entrada 222/1985) y c) que don Domingo inició el expediente de apertura en 28 de enero de 1985 (núm. de entrada 240/1985) siendo el número de expediente respectivo según presentación 570/1985, 571/1985 y 572/1985. En 28 de enero de 1985, don Domingo solicita al Colegio de Madrid la apertura de una nueva oficina de farmacia, en la localidad de San Fernando de Henares («Urbanización Parque Henares») acogiéndose al criterio de excepción correspondiente al censo de población mayor de 2.000 habitantes y separado del núcleo urbano por una distancia de 2 kilómetros según el art. 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 ; acompañando los mismos documentos que las otras dos solicitantes y como concurso de méritos su expediente académico y una certificación del Director Provincial de Salud de León según el cual don Domingo fue nombrado Director Técnico Farmacéutico de Almacén: "Cooperativa Farmacéutica Leonesa" de Ponferrada el 21 de enero de 1981, cesando el día 10 de enero de 1983. El 14 de mayo de 1985, comparece don Jose Augusto , farmacéutico, quien manifiesta que solicitó Oficina de Farmacia, en ese mismo núcleo que le fue denegado el 28 de diciembre de 1981, en base a "inexistencia de núcleo de población aislado" y recurrido ante el Consejo General, fue desestimada la alzada en 14 de junio de 1982, habiendo interpuesto recurso contencioso- administrativo ante la Sala Cuarta de la Audiencia Territorial de Madrid, por lo cual solicita la suspensión de la tramitación de las tres solicitudes presentadas en tanto no se resuelva el recurso que tiene presentado. En 3 de abril de 1985, se opone don Juan Miguel quien alega que los expedientes de apertura no son sino una segunda edición de la que hizo en 1981 don Jose Augusto , y que fue denegado por el Colegio en resolución de 28 de diciembre de 1981, que acordó autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia fijándose el siguiente orden de prioridad sucesivamente a favor de los farmacéuticos don Juan Miguel , don Bruno y según relación del último considerando, y de acuerdo denegar la petición hecha por don Jose Augusto para abrir una nueva oficina defarmacia en base al apartado b) del art. 3.1 del Real Decreto 14 de abril de 1978 , por inexistencia de núcleo de población aislado". Esta resolución se halla actualmente sub iudice. En 10 de abril de 1985, el Colegio de Farmacéuticos de Madrid, acuerda autorizar a doña Irene para que establezca una oficina de farmacia en la «Urbanización Parque Henares», del municipio de San Fernando de Henares. Considerando: a) Que tal urbanización constituye un núcleo de población separado y b) que el art. 4.º del Decreto 909/1978 , establece un procedimiento para apertura de nuevas farmacias según relación de méritos cuya observancia determina la prioridad de la concesionaria.En 16 de mayo de 1985, doña Camila interpone recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos alegando que su instancia fue la primera en presentarse. En 17 de mayo de 1985, interpone recurso de alzada ante el Consejo General don Juan Miguel , alegando que no existe un "núcleo separado de población". En 4 de junio de 1985, formula alegaciones Irene . En 5 de junio de 1985, formula alegaciones Juan Miguel . En 18 de mayo de 1985, por correo certificado con entrada en 22 de mayo de 1985, interpone recurso de alzada don Jose Augusto alegando que su petición es prioritaria y que el recurso que él interpuso en 1981, se encuentra todavía en los Tribunales. En 1 de julio de 1985, doña Irene formula nuevas alegaciones. El Pleno del Consejo General en su reunión de 24 de octubre de 1985, acordó estimar el recurso de alzada interpuesto por don Juan Miguel y desestimar los recursos de alzada interpuestos por don Jose Augusto y doña Camila considerando que el más Alto Tribunal de Justicia, durante los años 1982 y 1983, en el recurso interpuesto por el farmacéutico al que unos años antes se le dijo que la urbanización del "Parque Henares" no reunía las características para autorizar excepcionalmente la instalación de una nueva oficina sino también las que durante el año 1984 y, más concretamente en el corriente 1985, ha pronunciado otros, entre las que cabe destacar la de 30 de mayo de 1984, en la que se afirma rotundamente la improcedencia de estimar que "un conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales cuando entre el núcleo en cuestión y el casco urbano no existe solución de continuidad aunque una carretera con tráfico más o menos intenso se señale como límite del referido conjunto y elemento separados, cuya condición le niega la sentencia indicada". En 17 de diciembre de 1985, interpone recurso de reposición doña Irene alegando que la resolución del Colegio Oficial de Médicos de Madrid respondía a la legislación vigente pero el Acuerdo del Consejo General adolece de nulidad de pleno derecho porque la Orden de 6 de mayo de 1985 («Boletín Oficial del Estado» 12 de julio de 1985) de la Consejería de la Salud y Bienestar de la Comunidad de Madrid por la que se dejan sin efecto determinadas alegaciones en favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, así como del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por cuanto las facultades que éstas tenían a partir de su publicación quedan derogados, y no con carácter general por razón de la transferencia de competencias por el Real Decreto de 20 de junio de 1984 , sino porque la disposición segunda de la mencionada Orden dispone "dejar sin efecto en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid la delegación en favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, la Orden del Ministerio de la Gobernación de 3 de julio de 1974 , declarada subsistente por resolución de 30 de noviembre de 1978, de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica, en cuanto al conocimiento y resolución de los recursos de alzada y reposición por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. En 28 de enero de 1986, don Juan Miguel presenta alegaciones en contra del recurso de reposición diciendo que cuando se interpuso el recurso contra la resolución del Colegio, dictada el 10 de abril de 1985, no estaba en vigor la Orden a la que se alude de adverso y, por tanto, la tramitación de tal recurso, debía llevarse a cabo con arreglo a las normas entonces vigentes; ya que de admitirse la teoría de la recurrente daría un efecto retroactivo a la Orden anteriormente mencionada, con lo que se violaría el apartado 3, del art. 2° del Código Civil . En 29 de enero de 1986, presenta alegaciones doña Camila uniéndose a la argumentación señalada por la recurrente y alegando, igualmente, la nulidad de pleno derecho por incompetencia de Jurisdicción. En 31 de enero de 1986, don Jose Augusto alega que cuando se interpuso el recurso de alzada, 10 de abril de 1985, era competente el Consejo General y no la Comunidad Autónoma de Madrid. En 14 de marzo de 1986 el Pleno del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto por doña Irene , contra Acuerdo del citado Consejo General adoptado en su reunión del Pleno del día 4 de octubre de 1985, considerando que alegada por la parte recurrente la incompetencia del Consejo General para resolver el presente recurso de reposición, como único motivo de sus pretensiones se hace preciso partir de la concreción de la fecha en que se adoptó el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio oficial de Farmacéuticos de Madrid, que se impugnó en alzada por los Sres., Jose Augusto y Juan Miguel y Camila , que, sin discusión, por ninguna de las partes, lo fue el día 10 de abril de 1985, y se notificó a la hoy recurrente el día 29 del mismo mes, es decir más de dos meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" por lo que es innecesario afirmar que cuanto tal acuerdo se produjo, no sólo no había entrado en vigor, sino ni siquiera se había dictado la disposición de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de Madrid, que sirve de base a la alegación de incompetencia que examinamos. En 2 de abril de 1986, la representación legal de doña Irene , interpone recurso contencioso-administrativo ante esta Audiencia Territorial, contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 11 de noviembre de 1985, por el que se declara nulo el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, de 10 de abril de 1985 y contra la desestimación, entonces presentó el recurso de reposición potestativo interpuesto contra aquella resolución; y en el escrito de demanda plantea la nulidad radical por incompetencia de Jurisdicción del Consejo Generalde Farmacéuticos de España a tenor de lo dispuesto en el apartado segundo de la Orden de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid de fecha 5 de mayo de 1985 y solicita se declare sentencia por la que: 1.°) Se declare la incompetencia del Consejo General habida cuenta que a partir de la Orden de 6 de mayo de 1985 , se privó a dicho Consejo General del conocimiento y resolución de los recursos de alzada y reposición; 2.°) se declare válida y firme la autorización que, por Acuerdo de fecha 10 de abril de 1985, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, se concedió a la Sra. Irene la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de San Fernando de Henares, y 3.°) que se condene en costas al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España. Segundo: Ciertamente por Real Decreto 1359/1984, de 20 de junio , se transfirieron a la Comunidad Autónoma de Madrid, funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de Sanidad. Entre ellas (Anexo IB)K) el otorgamiento de la autorización oportuna para la creación, construcción, modificación, adaptación o supresión de Centros, servicios y establecimientos sanitarios de cualquier clase y naturaleza, incluidos los balnearios, las oficinas de farmacia, etc.; y por la Consejería de Salud y Bienestar Social se dictó Orden de 6 de mayo de 1985, por la que se deja sin efecto, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, la delegación en favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, sobre competencia decisoria de los expedientes a que se refiere el artículo noveno, apartado dos, del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , otorgada por la resolución de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica de 30 de noviembre de 1978 (art. 1.°) e igualmente se deja sin efecto, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, la Orden del Ministerio de Gobernación de 3 de julio de 1974 , declarada subsistente por la resolución de 30 de noviembre de 1978, de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica, en cuanto al conocimiento y resolución de los recursos de alzada y reposición por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos ( art. 2.°). En otros extremos la Orden de 6 de mayo de 1985 , atribuye a la Comunidad Autónoma funciones del Estado que estaban delegadas en el Colegio de Farmacéuticos de Madrid, y que después de transferidos a la Comunidad Autónoma, ésta los ha recuperado suprimiendo la delegación. Tercero: En el caso concreto el Colegio Oficial de Farmacéuticos dictó resolución de 10 de abril de 1985, acorde con la legislación entonces vigente, pero las resoluciones posteriores del Consejo General de Farmacéuticos de España de fecha 24 de octubre de 1985 y 14 de marzo de 1986, se dictaron cuando la delegación estaba derogada y la tramitación de los recursos correspondía a la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de Madrid ( Orden de 6 de mayo de 1985, art. 2 ); por lo cual tanto por la vigencia inmediata de las disposiciones procesales, como por propia decisión del Órgano administrativo superior, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos ha dictado dos resoluciones que son nulas por haberse dictado por Órgano manifiestamente incompetente ( art. 47.1.a] de la LPA ). Cuarto: Sin embargo esta nulidad no determina la firmeza, sin más del Acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Madrid de fecha 10 de abril de 1985, como pretende la recurrente; sino que a efectos de agotar la vía administrativa queda a salvo el derecho de los interesados para recurrir en alzada ante la citada Consejería de Salud y Bienestar Social que dictara la resolución que puede considerarse como acto administrativo final, recurrible en esta vía contencioso-administrativa. Quinto: No ha lugar a imposición de costas por no existir temeridad ni mala fe».

Contra dicha sentencia las partes demandada y coadyuvante interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado el 12 de febrero de 1991, en cuya fecha se suspendió el plazo para dictar sentencia con el fin de que se realizaran determinadas diligencias, cumplimentadas éstas, pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957; la de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974, modificada por la de 26 de diciembre de 1978; la de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y demás disposiciones de pertinente aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Recurren en apelación el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y quien con el mismo coadyuva y para justificar su pretensión alegan que era dicho Consejo y no el Departamento correspondiente de la Comunidad de Madrid el competente para resolver los recursos dealzada deducidos contra la resolución del Colegio Provincial, a pesar de que hubiera entrado en vigor la Orden del citado Órgano autonómico de 6 de mayo de 1985, por la que éste asumía citada competencia, y, alega, más en concreto, dicha coadyuvante que, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil -de aplicación supletoria a la reguladora de esta Jurisdicción-, una vez iniciado un proceso conforme a determinado procedimiento, ha de ser continuado y resuelto a tenor del mismo, aunque se hubiera modificado durante su tramitación, porque, salvo disposición en contrario, las leyes no tienen efecto retroactivo, añadiendo que, aun entendiendo lo contrario, tampoco se tenía por qué anular el Acuerdo del Consejo General porque para ello se requiere por la Jurisprudencia que se cause indefensión para el administrado, cuyo resultado aquí no se ha producido, y, por último, que un criterio favorable a estas alegaciones ha sido seguido, incluso, por la Sala sentenciadora en otra ocasión distinta; y,' por lo que hace referencia al Consejo apelante, por ésta se alega que, como la competencia venía transferida a un Colegio profesional conforme a la Orden de 3 de julio de 1974 , ratificada por la resolución de 30 de noviembre de 1978, hay que estar a las normas reguladoras de estos Colegios profesionales, a tenor de las cuales del recurso de alzada que se interponga frente a las decisiones de los provinciales, únicamente puede conocer el Consejo General, por lo que para que así no se entendiera, considera que hubiera sido necesario que también se asumiera por el Órgano autonómico la competencia para resolver que tienen los Colegios de dicho ámbito.

Ninguno de estos argumentos resisten la más elemental crítica, toda vez que no se trata en esta ocasión de debatir y resolver sobre cuál sea el procedimiento judicial que haya de aplicarse cuando, constante la tramitación del mismo, se modifica el precedente, ni tampoco siquiera que esa mutación incida en el procedimiento administrativo, sino de algo tan distinto como el de que, por la interferencia de nuevas normas rectoras de la actividad de la Administración -y que han de hacerse de inmediata aplicación-, aun incidiendo, por supuesto, en dicho procedimiento, se afecta la competencia del Órgano que debe actuar y, por consiguiente, a partir del momento en que por el nuevo régimen se atribuye la misma a distinto órgano del que hasta entonces la tenía para decidir sobre la cuestión suscitada, y que desde entonces pierde; no es, como dicha parte entiende que se trate de una anulabilidad condicionada a la indefensión del administrado, como exige el art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , sino que ese carácter subjetivo del cambio de sistema, por el contrario, da por resultado, conforme al art. 47.1.a) de ésta la manifiesta incompetencia del Órgano sustituido si sigue actuando, dando así lugar a un motivo de nulidad absoluta no sometido a condición alguna ni susceptible de subsanación en casos como el que nos ocupa, en que esa incompetencia es por razón de la materia de que se trata (sentencias de 7 de noviembre de 1975, 13 de mayo de 1979, 28 de octubre de 1983, 23 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1986 y 27 de septiembre de 1988), y si, en el mismo orden de cosas, aquélla es irrenunciable según el art. 4 del mismo Cuerpo legal , debe ser ejercida por los Órganos que la tengan atribuida como propia (sentencias de 6 de febrero de 1976, 20 de abril y 7 de julio de 1982, 4 de noviembre de 1985 y 6 de abril de 1988), y como esa atribución tiene que ser efecto de una declaración normativa «ninguna autoridad administrativa puede realizar un acto válido en virtud de poderes que ella misma se haya dado» (sentencia de 24 de enero de 1981); de tal manera que, desde el momento que, respecto de determinada materia, las normas que la regulan atribuyen la competencia para resolver a un Órgano distinto del que la tenía por las que se modifican, la actuación de este último es nula de pleno derecho (sentencia de 8 de febrero de 1988), y así pudo explicar la de 29 de diciembre de 1986, a la inversa, que, cuando las normas de procedimiento aplicables al caso sean las resultantes de una nueva Orden; ello «no afecta para nada al régimen de competencias..., que se estiman subsistentes para la fecha en que se dicta la Orden impugnada».

Poco más habría que decir respecto de la apelación del Consejo General, de no ser porque éste alega una razón especial que no es posible compartir, pues basta con significar que, en contra de lo que sostiene, la facultad de resolver los expedientes en materia de apertura de Oficinas de farmacia que venía conferida a los Colegios Profesionales por la Orden de 3 de julio de 1974, ratificada por la resolución de 30 de noviembre de 1978, no era consecuencia de que la Administración Central hubiera «transferido» su genuina competencia en la materia en favor de aquéllos, porque, por el contrario, ya se tratara de una delegación, descentralización o desconcentración de funciones, a diferencia de lo que en su estricta y propia aceptación jurídica ha de entenderse por transferencia, nada de aquello supone la definitiva abdicación o irreversible traspaso de las que son propias de un Órgano administrativo en favor de otro de igual o de distinto carácter, sino de que, conservando dicha Administración sus privativas facultades y consiguiente competencia, faculta a otro Órgano, dependa o no jerárquicamente de ella, para que de hecho y materialmente realice aquéllas que prefiere no realizar por sí misma, y bien se demuestra en este caso la diferencia con sólo reparar en que el debate se plantea no porque dichos Órganos profesionales hubieran «transferido» las que hasta ahora venían materializando a la Comunidad Autónoma, sino porque la transferencia a ésta se realizó por la Administración del Estado, con correlativa pérdida de la misma, y tal realidad lleva por consecuencia la indiscutible de que en ese ente que la adquiere, entre otras potestades, tiene las de delegar, descentralizar y desconcentrar, o, por el contrario, la de retener, para ejercerlas por sí, las anteriormente materializadas por los Órganos corporativos en cuestión, en la medida en que, conformeal art. 22.5 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , estos actos son revocables en cualquier momento por el Órgano que las ha conferido, y por la misma o mayor razón, si cabe, el devenido competente no tiene por qué vincularse en este orden de cosas por lo que hubiera preferido hacer aquél que dejó de serlo, y tan es así que, según las sentencias de 29 de abril y 23 de octubre de 1972, 14 de enero y 5 de noviembre de 1974 y 21 de enero y 17 de febrero de 1976, el Tribunal puede verificar de oficio si el acto fue dictado por el Órgano administrativo competente; y no se alegue, por fin, como hace el Consejo apelante, que según la Ley de Colegios Profesionales, es él el único que puede conocer en alzada de las decisiones adoptadas por el provincial correspondiente, porque, con ser esto rigurosamente cierto en este caso, como tampoco lo fue en el que se resolvió por la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 1990, en la que se explicaba que aquello es para los supuestos en que el Órgano provincial actúa «decidiendo cuestiones estrictamente afectantes a su propia competencia corporativa -aquéllas que constituyen su cometido conforme a la Ley que los rige-, y no a las que, de modo excepcional, se les confieren por organismos estatales, autonómicos o, incluso, locales, por simple delegación o esporádico encargo, respecto de la privativa competencia de éstos».

Por tanto, si el ente autonómico, con base en la Orden de 8 de mayo de 1985, al amparo de la de 6 del mismo mes, asumió la competencia en la materia, antes delegada, a pesar de que, cuando se interpuso el recurso de alzada no regía, ni tampoco cuando el Consejo General, por no estar debidamente terminado el expediente, se limitó a ordenar su devolución al Consejo Provincial para la práctica de determinadas diligencias para la tramitación y resolución de aquél, como esto no se cumplimentó hasta octubre del mismo año, es evidente que, cuando el 24 de octubre el Consejo resolvió, lo hizo sin tener competencia para ello, sin que quepa oponer a esta realidad que, por la preexistencia de un procedimiento administrativo no concluido hasta después de que el cambio de competencia entraba en vigor, había que aplicar lo establecido por la disposición transitoria de la Ley de 17 de julio de 1958 , porque , sin que sea ésta la ocasión de debatir sobre si debe entenderse por «procedimiento» toda la actuación desde que se inicia hasta que se resuelve aquel recurso que pone fin a la vía administrativa, o, por el contrario, tan sólo desde el inicio hasta que se dicta la resolución originaria que es susceptible de alzada -cuya última hipótesis no es descartable con simplemente reparar en que, como en todo caso ocurre, es esencial que la autoridad competente para decidir tal recurso tiene que ser distinta de la que creó el acto sometido a revisión en la esfera administrativa-, de cualquier forma, una cosa es que no se dé efecto retroactivo a la nueva norma de carácter procesal por un Órgano que, antes y después de entrar en vigor aquélla, fuera competente para conocer del caso y resolverlo, y otra que, sin mutación de las reglas del procedimiento, por otra norma de carácter sustantivo se disponga que dicho Órgano deja de tener competencia para resolver el caso, ya porque se confiera a otro distinto o porque lo recabe para sí el Estado, el ente autonómico o, incluso, local que ocasionalmente se le había atribuido, porque, entonces, ni siquiera aquél, llegado el caso, por ejemplo, de decidir sobre cuál de uno u otro procedimiento había de seguirse, era competente ya para resolver el problema de puro tipo formal, porque hemos de recordar, con la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1985, que «la competencia es el primer presupuesto para la validez del acto administrativo y por ello la incompetencia el motivo mayor para provocar su nulidad», a menos, naturalmente, que en el presente caso la Orden de 8 de mayo de 1985, contuviera por su parte otra disposición transitoria que, en materia concreta de competencia, estableciera lo mismo que para la tramitación de los expedientes inicialmente incoados hace la Ley de 17 de julio de 1958.

En consecuencia, procede que se confirme la sentencia que, con base en la nulidad de la resolución impugnada, estimó el recurso que fue interpuesto por la apelada actual, sin que, como en el fundamento jurídico sexto de la misma se consigna, dicha nulidad determine «la firmeza, sin más del Acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Madrid, de fecha 10 de abril de 1985, como pretende la recurrente»; pero, por lo mismo que esa declaración de nulidad lleva aparejada la de cuanto fue actuado por Órgano incompetente, teniendo en cuenta que ya se habían interpuesto los recursos de alzada, lo que procede no es declarar el derecho de los interesados a interponerlos de nuevo, si así lo quisieran, sino que, a efectos de que se agote la vía administrativa, se retrotraigan las actuaciones practicadas por el Consejo General a partir del momento en que en octubre de 1985 tuvo entrada en el mismo el expediente administrativo debidamente completado por el Colegio Provincial, el cual lo remitirá a la Consejería correspondiente de la Comunidad de Madrid para que resuelva lo procedente.

No se aprecian razones determinantes de una expresa imposición de costas.

Declarando no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por la representación del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y por la de doña Constanza , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 10 de octubre de 1988, por la Sala Cuarta de loContencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de esta capital, en los autos de que aquéllos dimanan, anulatoria de la resolución de referido Consejo de 24 de octubre de 1985, y, declarando como declaramos la nulidad de actuaciones practicadas por éste a partir del momento en que se recibió el expediente administrativo, una vez integrado por el Colegio Provincial de Madrid, ordenamos a este último que lo eleve a la Consejería correspondiente de la Comunidad Autónoma, a fin de que resuelva los recursos de alzada interpuestos, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Mariano Baena del Alcázar.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.- José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario certifico.