STS 296/2010, 9 de Abril de 2010

La primera de las quejas formalizada con asiento procesal en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4

LOPJ. hace referencia a la vulneración del art. 24-1º y 2 C.E ., concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia en relación a la indebida denegación de medios de prueba.

1. La conjunta violación de tales derechos fundamentales obliga a analizarlos separadamente, como también de forma individual debieron ser objeto de impugnación. La afirmación formal de la denegación de prueba la repite o reitera en el fundamento cuarto, con el encaje procesal adecuado, esto es, como quebrantamiento de forma y allí se insitirá en su examen, aunque reconozcamos que la denegación de una prueba legítima puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva.

   Discrepa de la naturaleza del principio in dubio pro reo según los términos en que fue definida por el tribunal de instancia. Por último el acusado protesta porque denegada la prueba de cabello aportó documentos relativos a la toxicomanía (informe del CAD de Móstoles) y a pesar de alegar con carácter subsidiario consumo habitual de hachís, marihuana y cristal MDMA no fue tenida en cuenta por el tribunal.

2. De los términos impugnativos es patente que no se ataca la insuficiencia o inexistencia de prueba de cargo, legítimamente obtenida, que justifique la sentencia condenatoria. En este punto nos remitimos a la fundamentación jurídica en donde se describe el cúmulo de pruebas acreditativas de que los tres acusados, concertados y con distribución de funciones, se dedicaban a vender droga de la que causa grave daño a la salud.

   Respecto al principio "in dubio pro reo" constituye una regla de juicio de naturaleza procesal a la que debe someterse el juzgador, y que sólo puede tener una proyección en derechos fundamentales cuando el tribunal no obstante haber dudado sobre el acreditamiento de un aspecto esencial de los hechos imputados, resuelve la duda en contra del reo, en cuyo caso puede verse atacado el derecho a la presunción de inocencia, dentro de su normal campo aplicativo. Cuando no se duda de la realidad de unos hechos delictivos, el principio carece de repercusión alguna en derechos fundamentales y sobre todo en el derecho a la presunción de inocencia, que debe ser desvirtuada acreditando la carencia de pruebas de cargo, su insuficiencia, la irregularidad en la obtención de las mismas, la introducción en el plenario sin sujección a los principios que lo rigen, especialmente el de contradicción y la arbitraria o irracional valoración de las pruebas existentes.

3. En orden a la posible afectación a la tutela judicial efectiva, como es de sobra conocido tal derecho fundamental otorga a los ciudadanos litigantes las siguientes facultades:

   1. posibilidad de acceder a los juzgados y tribunales en defensa de derechos e intereses legítimos.

   2. el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión.

   3. el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

   4. el de ejercer los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estimen desfavorables.

   5. el de obtener la ejecución del fallo judicial recaído en la resolución firme.

      Respecto a la supuesta denegación probatoria el acusado genéricamente se considera usuario de ciertas drogas pero se advierten deficiencias insalvables:

   1. como prueba genérica se hace referencia al análisis de cabello, pedida en el escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación contra auto que acuerda seguir el Procedimiento abreviado (fol. 238 de la causa) y en conclusiones provisionales formuladas el 27 de abril de 2009. Denegada fundadamente por la Audiencia se reserva el derecho a su reproducción o reiteración al inicio de las sesiones del juicio.

   2. de nuevo se reproduce y ante la nueva denegación, el recurrente no manifiesta su protesta, sino que la sustituye por la aportación de documentos que, a su juicio, acreditan que era consumidor de drogas.

   3. el tribunal en la fundamentación jurídica nos dice, y con ello da respuesta a la pretensión, que en el caso hipotético de que fuera consumidor de drogas:

      1) el dato psicofísico o causa biopatológica no es suficiente para estimar la atenuación, ni siquiera para acreditar una "grave adicción a la droga" a efectos del art. 87 C.P .

      2) el acusado desistió de la prueba del cabello y la sustituyó por un informe, que nunca puede asegurarse que no haya sido tenido en cuenta por el tribunal de instancia, a diferencia de los documentos que con igual finalidad fueron aportados por los otros acusados, ya que el tratamiento penológico ha sido idéntico para los tres.

      3) el acusado no extrajo ninguna consecuencia jurídica del consumo ni introdujo la pretensión de atenuación o de actuar conforme al art. 87 C.P .

      4) que la mención en el informe final, para que se tenga en cuenta la drogadicción a los efectos del art. 20 y 21 C.P . es en exceso indeterminada y se hace extemporáneamente cuando el Fiscal ya no puede contradecirla.

      Por todo ello el tribunal estimó que la prueba no sostenida en el juicio con la protesta, sino sustituída, aún cuando pertinente, no se estimó necesaria, sin que tal decisión fuera combatida.

      Así pues, el motivo ha de claudicar.

Por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el ordinal correlativo , se denuncia la indebida aplicación del art. 368 C.P . y la inaplicación del art. 20-2 y 21-1º , cuando debieron serlo.

1. Respecto a la improcedente aplicación del precepto sustantivo, la naturaleza del motivo obliga a atenernos al hecho probado en el que se afirma "que los acusados poseyendo de común acuerdo y con la finalidad de distribuirla a terceros, seis bolsitas blancas, que contenían polvo de piedra gris cristalino, con un peso de 2,75 gramos que resultó ser MDMA", pero aún admitiendo tales hechos, resulta que en el domicilio del recurrente no se le intervino ningún elemento sugestivo de dedicarse al tráfico de drogas y en todo caso se trató de una posesión dedicada al propio consumo, que compartía con otras personas (consumo compartido).

   Respecto a la falta de aplicación del art. 20-2 y 21-1º C.P. la sentencia en el fundamento tercero concluye que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".... "la defensa de Higinio alegó subsidiariamente el consumo habitual de marihuana, cristal MDMA y hachís, sin precisar una concreta pretensión sobre el alcance de dicha situación ".

   En este punto sostiene que debió estimarse la atenuación porque fue solicitada como cuestión previa y por ello solicitó prueba (de cabello y posteriormente a través de un informe) sin que el tribunal haya hecho expreso acogimiento de la pretensión.

2. Como el propio recurrente reconoce la apodíctica declaración del factum condiciona la calificación jurídica. Los hechos descritos, cuyos detalles y pruebas en que se sustentan fueron desarrollados en la fundamentación jurídica, constituyen este delito. Es inútil pretender un consumo compartido, a la vista de las contundentes declaraciones de los policías que intervinieron en la operación, amén que la propia sentencia al analizar los requisitos del consumo compartido, cuya prueba compete al acusado, no entiende acreditado ese estado especial excluyente de la responsabilidad.

   Respecto a la no apreciación de la atenuación por drogadicción, tampoco se describe en el factum la base sobre la que apoyar dicha atenuatoria, sin olvidar que no fue pedida sino in voce en el informe final cuando no existían posibilidades de contradicción. De todos modos, no se habían acreditado, ya más allá de los límites del motivo, los requisitos materiales que precisa para alumbrar una atenuante de tal naturaleza.

   Consecuentemente el motivo ha de decaer.

En el motivo del mismo número, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. en relación al 741

L.E.Cr. se estima cometido un error de hecho en la valoración de la prueba.

1. Los documentos y dentro de ellos los particulares designados harían referencia a la prueba documental propuesta como "más documental" con el carácter de cuestión previa, en el inicio de las sesiones del juicio, las declaraciones de los guardias civiles que a su juicio incurren en diversas contradicciones, las propias declaraciones de los condenados y las de los testigos propuestos por la parte.

   A continuación se hace un análisis de las distintas pruebas proponiendo una valoración alternativa de las mismas.

2. Vista la desviación casacional en la proposición del motivo, una vez más se impone hacer referencia a la doctrina de esta Sala, acorde con las exigencias precisas para la estimación de una queja por error facti . Estas son:

   1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. A la vista de la doctrina expuesta es obvio que jamás puede prosperar el motivo. Los documentos invocados son declaraciones testificales documentadas, esto es, prueba personal y no documental estricto sensu en la acepción que esta Sala viene exigiendo.

   A su vez no se propuso una redacción alternativa del factum, su rectificación, ampliación o la supresión de algún aspecto del mismo. El propio enunciado del motivo relacionando el cauce procesal con el art. 741 L.E.Cr . ya implica una anomalía, pero precisamente la facultad exclusiva y excluyente de valorar la prueba prevista en el art. 741 L.E.Cr . impide la posibilidad de reintepretar o volver a valorar unas probanzas, que por su naturaleza personal quedan libradas a la estimación valorativa directa del tribunal de inmediación.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

En el último de los motivos planteados por el recurrente, con base en los arts. 850 y 851

L.E.Cr . se alega falta de claridad en los hechos declarados probados y en el fallo, así como incongruencia omisiva.

1. La inconcreta mención de los artículos por quebrantamiento de forma, es objeto de precisión después, haciéndose referencia a la denegación indebida de las pruebas, aunque se presenta como cuestión previa al comienzo de las sesiones del juicio junto con la presentación de prueba documental acreditativa de que el recurrente había seguido tratamiento en el C.A.D. de Móstoles.

   En segundo término la incongruencia omisiva del fallo la refiere a la no apreciación de alguna eximente o atenuante a pesar de la invocación que se hace de los arts. 20 y 21 C.P . en el informe final, en el que se venía a solicitar "que si no se tenía en cuenta con carácter principal (la toxicomanía) se tuviera en consideración al efecto de determinación de la pena, conforme al art. 66 C.P .".

2. Los dos argumentos estan íntimamente relacionados. La prueba se desestimó (se supone que es la del cabello) por no haberse precisado la pericia, pero también porque no hizo la correspondiente protesta al haberla sustituído por un informe. Tampoco es forma de solicitar la prueba, haciendolo en el informe final de un modo genérico.

   Rechazada en debida forma la prueba, al no haber propuesto la correspondiente atenuación como pretensión formal en las conclusiones definitivas, la posibilidad, ahora exigida, de ser tenida en cuenta como dato a efectos individualizadores de la pena no conduciría a favorecer al recurrente, ya que se le ha impuesto, como a los demás, las mínimas posibles, lo que a su vez nos indica que debió tenerse en consideración ese dato, sin despreciar otros posibles. Tampoco favorecería la aplicación del art. 87 C.P . que exige que tal delito se haya cometido a consecuencia de la drogadicción, circunstancia no probada.

   El motivo ha de rechazarse.

   Recurso de Jaime .

En el primer motivo, al amparo del art. 5-4 LOPJ ., se estima infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse desestimado la petición de que se suspendiera la vista para que el letrado pudiera preparar convenientemente el juicio, decretándose la nulidad de las actuaciones.

1. En el desarrollo del motivo se añade la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, así como a utilizar cuantas pruebas sean pertinentes para la defensa.

   Nos dice que nada más hacerse cargo del asunto el actual defensor -lógicamente antes tuvo otro letrado- presentó sendos escritos el 19 y el 22 de junio de 2009, solicitando la suspensión del acto del juicio por no haber tenido tiempo suficiente para tomar conocimiento de las actuaciones, de las que dispuso desde el 18 de junio y el juicio oral estaba previsto para el 25 de ese mismo mes.

   La razón de la indefensión es que el letrado precedente que calificó provisionalmente los hechos no cita como testigo a su antigua compañera sentimental, Natalia , y en los ocho días disponibles éste no pudo dar con el paradero de tal testigo para proponerla al inicio de las sesiones del juicio.

2. Las críticas acerca de la actuación procesal de un compañero que asumió precedentemente la defensa, no constituyen razón o motivo para acordar ninguna suspensión del juicio con daño del derecho a no sufrir dilaciones indebidas y para el proyecto de señalamientos de juicio de la Audiencia.

   La calificación provisional de los hechos por el primer defensor surtió los efectos pertinentes, resultando razonable que no propusiera como testigo a una persona que se hallaba en relación íntima con el acusado, y por ende con escasa credibilidad, sobre todo si su testimonio entraba en contradicción con otras pruebas de mayor consistencia. La estrategia procesal utilizada inicialmente no es censurable.

   Por otro lado la causa no es voluminosa, sino muy al contrario, bastante simple y 8 días son suficientes para estudiarla. Si se desconocen las señas de un testigo mal puede comparecer a juicio a dar razón de los hechos, pues es la persona que quiere servirse de él, quien debe facilitar su identificación y dirección al tribunal para la oportuna citación.

   El acusado, en los dos años transcurridos desde que ocurrieron los hechos hasta la celebración del juicio tiempo tuvo de cambiar de letrado antes y de conseguir el domicilio de esa testigo. Si no lo ha hecho así, ello no tiene repercusión alguna en la tutela judicial efectiva, ni ha producido indefensión alguna, y desde luego ninguna relación se halla entre tal pretensión y el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo ha de rechazarse.

Con igual anclaje procesal que el anterior el segundo motivo se dirige a demostrar la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. El censurante no estima suficiente el testimonio de los cinco agentes policiales intervenientes en la causa, en cuanto incurrieron en sus declaraciones en ciertas contradicciones. A continuación analiza y valora todas y cada una de las declaraciones de estos testigos.

   Se pone en entredicho a su vez, sin discutir la regularidad de su obtención, el alcance e interpretación de los mensajes extraídos del móvil del recurrente, dándoles otro sentido diferente al que le otorgó el tribunal.

   Trata a su vez de devaluar el alcance probatroio que se le ha dado al dinero intervenido, pues 195 euros no es una cantidad excesiva.

   Intenta justificar el porqué no había dado el domicilio correcto a la policía, pretendiendo salvar la contradicción en que incurrió, afirmando al principio que se confundió para luego negar que diera un domicilio al guardia civil, desconociendo por qué razón tenía esa dirección equivocada.

   A su vez, pretende desvirtuar su declaración como imputado, porque cuando la prestó se encontraba ya 48 horas detenido, tiempo durante el cual se halló intoxicado con MDMA y por tanto sin dormir.

   Discrepa, en suma, de la interpretación probatoria hecha por el Tribunal, censurando el desprecio a los argumentos que según la Audiencia hacen poco creíble la supuesta venta de entradas para la discoteca, que no tenía por qué realizase en condiciones de clandestinidad.

2. El fundamento jurídico 2º de la sentencia expone de modo casi exhaustivo la gran cantidad de pruebas de cargo que ha permitido llegar a la conclusión de la participación del acusado en el hecho. Entre éstas podemos destacar:

   1. el testimonio inequívoco y contundente de cinco agentes policiales (art. 717 L.E.Cr .) por más que en algún detalle secundario hayan discrepado o no recordado fielmente, lo que nos indica que no se han puesto de acuerdo antes del juicio y que después de dos años, dada la inmensa cantidad de casos en los que intervienen de modo semejante, no recuerdan con exactitud si el grupo de personas eran de cuatro o de siete, o cuál era la distancia exacta hasta un tercero, etc.etc.

   2. el ofrecimiento de la droga a los guardias, por la colaboración coordinada de los tres recurrentes.

   3. los mensajes existentes en el móvil.

   4. el testimonio de los propios acusados y la gran cantidad de contradicciones existentes entre ellos, comenzando por afirmar que la droga la había encontrado en el suelo del aparcamiento o que la había comprado para consumirla de modo conjunto con otras personas.

   5. en concreto este impugnante no dio respuesta al domicilio equivocado facilitado a la policía, el dinero intervenido, más que por la cantidad por la forma de presentarse (todo arrugado) como pudieron observar los guardias, los cuales advirtieron la forma y modo en que se entregaban y recogían los billetes con la excusa injustificada de la venta de entradas, etc. etc.

   En resumidas cuentas se ha de concluir que en un motivo por presunción de inocencia no cabe sustituir la valoración probatoria realizada por el tribunal, al que le compete de modo exclusivo o excluyente (art. 117-3 y 741 L.E.Cr .), sino demostrar que es absolutamente arbitraria, absurda u opuesta a las normas de la lógica y de la experiencia, frente a otras valoraciones alternativas mucho más razonables y sensatas.

   Pero como quiera que los razonamientos del tribunal están transidos de equilibrio, prudencia y acierto, el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero, con sede en el art. 849-2º L.E.Cr. (debe necesariamente hacer referencia a su número 1º ) entiende infringido o aplicados indebidamente los arts. 368 y 21 del C.P .

1. Se desconoce por qué se cita de forma genérica el art. 21 C.P ., sin precisar apartado alguno, cuando en el desarrollo del motivo, solo trató de dejarse sin efecto la aplicación del art. 368 C.P . y ello por una razón, además coincidente con los otros acusados, y es que la droga intervenida iba a ser destinada al autoconsumo compartido. El recurrente analiza los requisitos jurisprudencialmente exigidos, dando un alcance interpretativo a todos ellos distinto al que el tribunal sentenciador da.

2. Si por la naturaleza del motivo hemos de ceñirnos de forma escrupulosa a los hechos probados

(art. 884-3 L.E.Cr .) y en ellos no se relató o no se estableció la base de un consumo compartido, mal podemos ahora estimar esa causa exculpatoria.

Y ello es así, porque tropieza con obstáculos insalvables. El más importante de ellos es que en una actuación conjunta y coordinada de los tres acusados se ofreció la droga a los guardias, cuando trataban de informarse si por allí había alguien que la vendiera.

Pero a la hora de analizar la requisada, no se acredita si las seis personas que iban a consumirla eran drogodependientes, ya que alguno de ellos declara que sólo era consumidor ocasional o esporádico, es decir, ni siquiera habitual de fines de semana, sino aleatorio.

El acreditamiento de la drogadicción con carácter contundente se habría conseguido con analizar los cabellos o una prueba pericial psicológica o psiquiátrica. A falta de éstas el testimonio personal tampoco fue convincente, sobre todo por los términos en que se expresan los testigos con escasas garantías de veracidad, en tanto se trataba de amigos de los acusados, que mostraban inequívocos propósitos de exculparles, según razonable convicción del tribunal de instancia.

No se cumplía el requisito del consumo inmediato exigido para evitar el riesgo de que llegara a manos de terceras personas sin control y Emma dijo que tomó su parte y se introdujo en la discoteca con la posibilidad de que la droga llegara a poder de un tercero no adicto.

Tampoco se produce el consumo en lugar cerrado o separado de otras personas, sino en lugar donde existen muchos sujetos, por muy vallado que se encuentre el recinto, pues eso sería para que no entren finalmente otros, pero con los centenares que había dentro ya permite introducir un ingrediente de aleatoriedad acerca de quién va a ser el consumidor final de la sustancia tóxica.

En conclusión, si nos acordamos de que una de las versiones del poseedor de la droga es que se la encontró en el aparcamiento, es obvio que no la adquirió para consumirla con amigos drogadictos.

El motivo debe desestimarse.

En el motivo siguiente (4º) se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, con base en el art. 849-2 L.E .Criminal.

1. Este motivo sí lo refiere directamente al número 2º del art. 849 L.E.Cr ., citando como documentos base sobre los cuales acreditar el error: las pruebas documentales aportadas al inicio de las sesiones del juicio refiriéndose a la diligencia de transcripción de mensajes de teléfono móvil marca Nokia que le fue requisado, las declaraciones de los guardias civiles y sus muchas contradicciones, las declaraciones de los acusados y las de los testigos propuestos por las partes.

2. Como puede observarse lo que califica de pruebas documentales, integrado por la diligencia de transcripción de mensajes en el desarrollo del motivo nos dice textualmente "que su contenido es incorrectamente interpretado por la Sala, al dar por buena, sin mayor análisis la interpretación realizada por la guardia civil" . Las demás declaraciones personales, aunque se hallen documentadas, no poseen el carácter de documentos a efectos casacionales.

Respecto a la diligencia de transcripción el motivo que ampara el art. 849-2 L.E.Cr . (error en la apreciación de la prueba) no hace referencia a la interpretación del tribunal, como errónea, sino a que un documento por su propio contenido y fehaciencia sea capaz de demostrar que una o varias referencias del factum son erróneas o debieron completarse con algún otro aspecto no tenido en cuenta.

El recurrente no ha utilizado adecuadamente el cauce procesal, no establece o precisa qué aspecto del relato probatorio debe ser alterado, y además refiere testimonios y pruebas personales, respecto a las cuales lleva a cabo su particular interpretación cuando su carácter personal las sitúa en la valoración exclusiva y excluyente del tribunal de origen, dada su inmediación de la que no ha dispuesto este Tribunal de casación.

El motivo no puede prosperar.

Por último en el motivo quinto, por quebrantamiento de forma, y con mención de los arts. 850 y 851 L.E.Cr ., estima que la sentencia adolece de falta de claridad y congruencia al no resolver sobre todos los puntos objeto de la defensa (art. 851-3º L.E.Cr .)

1. La protesta se dedica a cuestionar la participación de Jaime por no hacer referencia a las declaraciones de los tres testigos de la defensa, ni considerar la exculpación del acusado sobre la venta de entradas de la discoteca, sin dar tampoco explicaciones sobre el sistema de consumo a efectos de su control, etc.

2. Como puede comprobarse tampoco en este motivo el impugnante se adecúa a las posibilidades del cauce procesal utilizado. La falta de claridad en los hechos se refiere a supuestos de incomprensión o inintangibilidad del resultando de hechos probados, lo que no es el caso dada la claridad meridiana en que se expresa. Respecto a la incongruencia omisiva (art. 851-3 L.E.Cr .) sólo afecta al no pronunciamiento sobre cuestiones jurídicas oportunamente planteadas en el escrito de calificación definitiva, y tampoco los supuestos que cita, cuestiones de hecho o valorativas de la prueba, se acomodan de tal exigencia.

Por todo ello el motivo ha de claudicar.

Recurso de Leopoldo .

En el primer motivo aduce infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr. que no menciona) por aplicación indebida del art. 368 C.P . en relación a los arts. 20-2 y 21-2 C.Penal .

1. El censurante parece que pretende la estimación de una atenuante de eximente incompleta o atenuante ordinaria de toxifrenía. Hace referencia al documento nº 8 de los aportados a la causa relativo al informe del CAID de Móstoles emitido por la Agencia antidroga de la Comunidad de Madrid.

2. La cuestión ya ha sido analizada respecto a los otros recurrentes, sobre todo en lo relativo al efecto psicológico que una determinada situación biopatológica produce en el sujeto, cuando en realidad no se ha probado en debida forma el presupuesto. Dijimos que el consumo de los acusados se limitaba a los fines de semana, lo que ya de por sí dificulta un diagnóstico de "grave" adicción a las sustancias tóxicas. Pero es que el tribunal también hace constar que en el momento de la detención y declaración policial, y más tarde al declarar judicialmente, rechazaron la asistencia médica que se les ofrecía, que pudo ser razonable en un primer momento, pero ya en el juzgado, con asesoamiento letrado, no se justifica.

Téngase presente que la situación de posible restricción de las capacidades intelectivas y volitivas hay que remitirla al momento de la comisión de los hechos y en tal momento no podían hallarse los acusados en situación carencial, ya que disponían de droga para calmar sus irrefrenables ansias de consumirla. Además el tribunal hace la precisión de que no tenían necesidad de vender sustancias tóxicas, ya que disponían del dinero que ganaban en el trabajo, toda vez que no contribuían al sostenimiento de la casa, en la que convivían con los padres. A lo sumo sólo puede reconocerse una moderada tendencia al consumo de drogas, lo que en modo alguno es suficiente para estimar atenuación alguna.

Por otro lado el informe de la Comunidad de Madrid fue tenido en cuenta y valorado por el tribunal, sin que altere las conclusiones obtenidas acerca de la no concurrencia de la atenuatoria.

El motivo ha de rechazarse.

En el motivo segundo, con sede en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 LOPJ., alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y el principio "in dubio pro reo".

1. El impugnante protesta por haber atribuído la sentencia a las testificales de los agentes el carácter de prueba concluyente y por el contrario no tener en consideración la testifical de los testigos del imputado, ni las declaraciones de los acusados, todo ello en órden al rechazo del fenómeno o situación de consumo compartido.

   Recuerda las contradicciones en que pudieran incurrir algunos agentes en relación a lo declarado en instrucción, incluso respecto a la de sus compañeros.

   A continuación hace un examen de lo que el recurrente califica de contradicciones, imprecisiones o ambigüedades, todo ello referido: a la existencia o no de un grupo organizado para traficar con droga, distancia de los agentes al grupo de acusados, apreciación por los agentes de alguna transacción de droga, número de personas existentes en el grupo al que se dirigieron los agentes, oscilante entre 3 o 4, o bien 5 a 7, carácter de conocidos de las personas del grupo, fijación de un precio para la droga que iban a comprar los agentes, tiempo de espera hasta la llegada del recurrente del grupo y por último registro del vehículo de los acusados.

2. Las alegaciones del recurrente en nada afectan a la presunción de inocencia, ya que se ha limitado a revalorar unas pruebas en aspectos secundarios que no inciden en la esencia del delito por el que se condena, que contó con suficiente e irrefutable prueba de cargo.

   En efecto, el testimonio de los agentes es plenamente eficaz (art. 717 L.E.Cr .) y en el contraste o contraposición con lo declarado por el acusado, a quien asiste el derecho a faltar a la verdad en cuanto le perjudica, y la dudosa imparcialidad de los "amigos" de aquél como los califica el recurrente, permiten al tribunal optar razonablemente por el testimonio de los cinco agentes que es corroborado por la droga intervenida, que los acusados mismos aceptan poseer.

   Acerca de las imprecisiones o supuestas contradicciones de los agentes, ya dijimos que ello justifica ausencia de preparación previa o concierto entre ellos o la lectura anterior a su asistencia al juicio del atestado sobre el que declararon en su día, ya hace más de dos años, durante cuyo tiempo han intervenido en innumerables situaciones muy parecidas a la presente.

   Pero lo determinante para desestimar el motivo es que existe plena coincidencia y firmeza, y ello no es objeto de oposición por parte de los recurrentes (únicamente de interpretación, como consumo compartido), que dos de los agentes después de comprobar con sus compañeros los movimientos de alguno de los jóvenes sugerente de transacción de droga, preguntaron si podían conseguirla y los otros acusados desde ese momento, uno se queda con ellos, otro acude a avisar al tercero que posee la droga el cual viene portando la cantidad de seis papelinas para transferir a los supuestos compradores, que son intervenidas por otros policías, mientras los primeros, ante tal situación, huyeron del lugar.

   Las alteraciones secundarias entre las distinas declaraciones de cada uno de ellos o las posibles diferencias sobre temas o cuestiones colaterales, no desvirtúan la presunción de inocencia.

   Por otra parte la convicción del tribunal sobre los testimonios examinados no puede ser sustituída por los recurrentes, que únicamente deben limitarse a demostrar la inexistencia o insuficiencia de pruebas incriminatorias, la irregularidad de su obtención o práctica, o la irrazonable, arbitraria o absurda valoración de las mismas, lo que no ocurre en el presente caso.

   El motivo se desestima.

El último de los motivos (número tercero) se plantea por error en la valoración de la prueba, que tiene su apoyo legal, aunque no se mencione, en el art. 849-2 L.E.Cr .

1. Concretamente el censurante discrepa de la valoración probatoria atribuída por el tribunal de instancia a las testificales de los agentes de la guardia civil, interrogatorios de parte, refiriéndose al testimonio de las acusaciones, testificales del resto de "amigos de los imputados", elementos incautados en el domicilio del recurrente (báscula de precisión, bridas de plástico para cerrar bolsas) y prueba documental aportada por las partes.

2. Ya indicamos al resolver otros motivos de los demás acusados el equivocado enfoque de un motivo por error facti . En nuestro caso, como en los anteriores, no se propone una redacción alternativa del factum, que se imponga por auténtica prueba documental de génesis extraprocesal, que sin ser contradicha por otras pruebas acredita un extremo que el factum no recoge o lo recoge con deformación o alteración del mismo.

En nuestro caso no son documentales, aunque se documentaran en la causa los testimonios de los agentes, de los procesados, de los testigos, que el impugnante califica de "amigos" del recurrente, los dos objetos intervenidos en el registro, quedando como única posibilidad de ser calificado de prueba documental el epígrafe 5º del motivo.

Ciertamente que pueden calificarse de documentos:

1. los señalados con los números 1, 2, 3, 9 y 15, que acreditan la plena rehabilitación o reinserción laboral de Leopoldo .

2. los documentos 4 a 7 que justifican la convivencia con una pareja y la existencia de un hijo común recién nacido.

3. el ya mencinoado documento 8º, informe emitido por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid (CAID de Móstoles), con el que pretende acreditar que después de los hechos llevó a cabo en este centro una actividad rehabilitadora.

4. documentos 10 a 14 que justificarían la existencia de un trabajo, aunque sea eventual.

Los documentos referidos ninguna alteración o efecto producen en los hechos probados, ya que son situaciones referidas al futuro, tratando de sugerir un efecto posible de la pena a cumplir.

Ante la ausencia alteradora del factum y la imposibilidad de revalorar o interpretar la prueba de modo distinto el tribunal, en un motivo por error facti , hace decaer el motivo y ello sin perjuicio de que pudieran tener algún efecto en la ejecución de sentencia de la mano del art. 87 C.P . que no exige la estimación de una atenuatoria de drogodependencia, sino la comisión del delito como consecuencia de aquélla.

El motivo debe rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas a los recurrentes, de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

III.