ATC 277/2013, 3 de Diciembre de 2013

AUTO ANTECEDENTES

1. El 24 de enero de 2013 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un escrito del Secretario Judicial del Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid al que se acompaña, junto con el testimonio del procedimiento núm. 530-2012, sobre despido, que se tramita ante dicho Juzgado, el Auto de 15 de enero de 2013, por el que el citado Juzgado acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto a las siguientes disposiciones: de un lado, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, globalmente considerado, y en particular, por lo que se refiere a su capítulo IV y la disposición transitoria quinta , por posible lesión del art. 86.1 CE, en relación con el art. 1.3 CE; de otro, la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto-ley 3/2012, por presunta vulneración de los arts. 9.3 y 24.1 CE; y finalmente, el art. 18.8 de dicho Real Decreto-ley 3/2012, por posible contradicción con los arts. 9.3 y 24.1 CE, en relación con el art. 35.1 CE.

2. Los antecedentes de hecho de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, en síntesis, los siguientes:

   1. El día 4 de mayo de 2012, don José Serrano Ruiz presentó demanda de despido frente al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, en la que, fijando su antigüedad en la empresa desde el 10 de marzo de 1964, solicitaba al Juzgado de lo Social que la extinción por causas objetivas que le había sido notificada con efectos de 21 de marzo de 2012 fuera declarada despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.

      La demanda tuvo entrada el día 8 de mayo de 2012 en el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid, que por decreto de 10 de mayo de 2012 acordó su admisión a trámite.

   2. Tras la celebración del acto del juicio el día 26 de septiembre de 2012, concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar Sentencia, el Magistrado-Juez dictó providencia el día 1 de octubre de 2012, por la que, conforme a lo dispuesto en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC), acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal por término común e improrrogable de diez días, a fin de que pudieran pronunciarse sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de ésta. En este escrito, el Magistrado-Juez comenzaba explicando que, en el caso enjuiciado, la extinción debía ser calificada judicialmente como improcedente, aduciendo las razones que a su juicio conducen a esta calificación, y asimismo, también indicaba que, de acuerdo con la fecha de efectos de la extinción —21 de marzo de 2012—, las consecuencias de dicha calificación de improcedencia son las previstas en el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores (en adelante, LET), en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2012. Tras estas precisiones, la providencia concretaba las normas cuya constitucionalidad se cuestiona y los preceptos que se suponen infringidos: en primer lugar, exponía que el Real Decreto-ley 3/2012, globalmente considerado, resulta lesivo de los arts. 1.3 y 86.1 CE; en segundo término, indicaba que la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012 vulnera los arts. 9.3 y 24.1 CE, y finalmente, hacía asimismo alusión a la contravención por parte del art. 18.8 del Real Decreto-ley 3/2012 de los arts. 9.3 y 24.1 CE, en relación con el art. 35.1 CE. La providencia fundamentaba estas dudas de constitucionalidad en términos similares a la argumentación ofrecida en el posterior Auto de planteamiento de la cuestión, de 15 de enero de 2013, a cuyo contenido se hace referencia más adelante.

   3. Por parte del trabajador demandante se presentó escrito registrado el 11 de octubre de 2012, en el que, pese a admitir que las consideraciones de la providencia no están exentas de razón jurídica, se alegaba que, una vez avanzado que la sentencia del Juzgado es estimatoria de la declaración de improcedencia de la extinción, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad puede ser perjudicial para el actor, dados los efectos suspensivos contemplados en el art. 35.3 LOTC y la lentitud en la tramitación de dicha cuestión, pudiendo hacer peligrar su derecho a una solución efectiva y temporalmente adecuada, con posible lesión al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) respecto a su individualizable situación jurídica (art. 9.3 CE). Por lo dicho, y tras razonar sobre las consecuencias que para el trabajador podría llevar una suspensión del proceso durante varios años, el demandante suplica al Juzgado que proceda sin más trámite a dictar Sentencia definitiva que finalice la instancia o, subsidiariamente y para el caso de acordarse elevar cuestión de inconstitucionalidad, se articulen las medidas precautorias que refiere como oportunas para la protección de sus intereses, y cuantas medidas complementarias sean necesarias al mismo efecto, en evitación de los efectos dilatorios que sobre él tendría dicho planteamiento.

   4. El Colegio Oficial de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, en su condición de empresa demandada, presentó escrito registrado el 18 de octubre de 2012, en el que manifestaba su voluntad de no pronunciarse respecto de las razones y argumentos expuestos por el Magistrado-Juez en relación con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, por considerar que deben ser el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado quienes, en su momento, argumenten al respecto, limitándose a centrar sus alegaciones en su discrepancia respecto a los motivos por los que la providencia avanza la calificación de improcedencia del despido.

   5. Mediante escrito registrado el 6 de noviembre de 2012, el Fiscal presentó sus alegaciones, en las que exponía que, a su juicio, concurrían los requisitos formales para proceder a la interposición de la cuestión de inconstitucionalidad de las normas controvertidas.

   6. El Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid dictó Auto de 15 de enero de 2013, por el que acuerda elevar cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, respecto a las siguientes disposiciones: de un lado, el Real Decreto-ley 3/2012, globalmente considerado, y en particular, por lo que se refiere a su capítulo IV y la disposición transitoria quinta , por posible lesión del art. 86.1 CE, en relación con el art. 1.3 CE; de otro, la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto-ley 3/2012, por presunta vulneración de los arts. 9.3 y 24.1 CE; y finalmente, el art. 18.8 de dicho Real Decreto-ley 3/2012, por posible contradicción de los arts. 9.3 y 24.1 CE, en relación con el art. 35.1 CE. En dicho Auto —elevado ante el Tribunal Constitucional el 24 de enero de 2013—, se ordenaba asimismo se citara a las partes a comparecencia a fin de adoptar medidas no nucleares. Dicha comparecencia tuvo lugar el 8 de febrero de 2013, según consta en las actuaciones remitidas por el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid, tras el requerimiento efectuado por este Tribunal, mediante providencia de 9 de julio de 2013, para que indicara y, en su caso, aportara las resoluciones dictadas en el procedimiento 530-2012 con posterioridad al Auto de 15 de enero de 2013.

   7. Con fecha 14 de febrero de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid dictó nuevo Auto de “medidas provisionales no nucleares”, en el que, tras fijar los hechos probados del litigio y razonar que la extinción debe ser calificada judicialmente como despido improcedente, el Magistrado-Juez expone que, si bien no puede pronunciarse sobre el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, sí puede manifestarse sobre el resto de las cuestiones derivadas del despido: su calificación y los demás efectos de tal calificación (opción entre indemnización y readmisión), añadiendo que, dado que el marco legal que se considera inconstitucional lo es por entenderse insuficiente, nada impide la aplicación con carácter provisional de ese marco legal indemnizatorio con el carácter de mínimo y a expensas de que se admita y estime la cuestión de inconstitucionalidad planteada. Al respecto aduce que, aun cuando no existe norma legal que permita tal pronunciamiento parcial, la doctrina constitucional parece autorizarlo con fundamento en el principio de tutela judicial y efectividad de los derechos, subrayando las graves consecuencias que, en el presente caso, derivarían para el trabajador y para la empresa en caso de que el Juzgador se limitara a suspender el procedimiento judicial y no adoptara medidas provisionales. Del contenido del ATC 313/1996, de 29 de octubre, el Magistrado-Juez deduce que no sólo es posible el pronunciamiento sobre la adopción de medidas cautelares o actos de instrucción y ordenación —resoluciones instrumentales—, sino las cuestiones propiamente de fondo no afectas por la cuestión de inconstitucionalidad y aun estas cuando se trate de una aplicación de carácter provisional y a título de marco mínimo, como es el caso. Finalmente, por lo expuesto, el Auto incluye en su parte dispositiva la siguiente afirmación:

      Que previa declaración de improcedencia del Despido practicado debo condenar con carácter parcial y provisional, y sin perjuicio de regularización cuando el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión o estimación de la cuestión de inconstitucionalidad, a la demandada COLEGIO DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES DE ESPAÑA a que opte entre readmitir con mantenimiento de la relación laboral y abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido y hasta la fecha en que la reincorporación tenga lugar efectivamente o resolver el contrato indemnizando al trabajador despedido DON JOSE SERRANO RUIZ en la suma de TRESCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS CON SESENTA CENTIMOS DE EURO. Y a que dé cumplimiento a la obligación que asuma.

      La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de este Auto. Caso de no efectuarse se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.

      La parte demandada podrá compensar el importe de la indemnización extintiva abonada con las referidas indemnizaciones básica o rescisoria o complementaria o por salarios de tramitación.

      No ha lugar a adoptar medidas de carácter preventivo o de aseguramiento del contenido que eventualmente pueda tener la Sentencia que se dicte por el Tribunal Constitucional. Pronunciamiento que ha de considerarse como esencialmente revisable.

   8. Entre otras actuaciones producidas con posterioridad al Auto de 14 de febrero de 2013, mediante escrito registrado el 7 de marzo de 2013, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España comunicó al Juzgado su opción en favor de la readmisión, informándole con posterioridad, por escrito registrado el 22 de abril de 2013, de que había procedido a liquidar los salarios de tramitación.

      Asimismo, consta que, tras ser convocado el trabajador para su reincorporación el día 22 de marzo de 2013, llegado el día la empresa le entregó nueva carta de despido por causas objetivas, dando lugar a que por parte del trabajador se solicitara la ejecución del Auto de 14 de febrero de 2013, planteando incidente de ejecución por no readmisión, y que a su vez se interpusiera nueva demanda de despido. Dicha demanda dio lugar a los autos núm. 520-2013, seguidos en el Juzgado de lo Social núm. 37 de Madrid, habiéndose acordado su acumulación a los autos núm. 530-2012 mediante Auto de 20 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid.

3. El Auto de 15 de enero de 2013 del Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid fundamenta el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en las consideraciones que seguidamente, y de forma resumida, se indican.

   De entrada, el Magistrado-Juez repasa los antecedentes del caso y da cuenta motivada de su decisión de, una vez conclusos los autos, dictar providencia, acordando la suspensión del plazo para dictar Sentencia y tramitar el incidente previsto en los arts. 35 y ss. LOTC. Asimismo, tras exponer la relación de normas legales cuestionadas y de preceptos constitucionales que se suponen vulnerados, el Magistrado-Juez se centra en el análisis de los juicios de aplicabilidad y relevancia. Al respecto razona los motivos por los que considera que la extinción enjuiciada debe ser calificada como despido improcedente, señalando que, atendida la fecha de efectos de la extinción —21 de marzo de 2012—, las consecuencias de dicha calificación deben ser las previstas en el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2012, que entró en vigor el 12 de febrero y permaneció vigente hasta su sustitución por la Ley 3/2012, de 6 de julio. Estas consecuencias legales vienen determinadas por las normas cuestionadas, conforme a las cuales, la Sentencia que eventualmente se dicte debería conceder al empleador la posibilidad de optar por la readmisión con abono de los salarios de tramitación o la rescisión contractual con abono de la indemnización legalmente establecida y sin abono de los salarios de tramitación, no apreciando el Juzgador posibilidad de acomodar la norma al ordenamiento constitucional por vía interpretativa. A continuación, el Auto pasa a razonar sobre los preceptos cuya constitucionalidad se cuestiona y los preceptos eventualmente infringidos.

   1. En primer lugar, el Magistrado-Juez expresa su duda de constitucionalidad respecto al Real Decreto-ley 3/2012, globalmente considerado, y en particular, por lo que se refiere a su capítulo IV y la disposición transitoria quinta , por vulnerar el art. 86.1 CE, en relación con el art. 1.3 CE.

      Con relación a este punto, considera que el Real Decreto-ley 3/2012 se inscribe en una práctica gubernamental de abandono del carácter parlamentario de la forma política del Estado español que se define en el art. 1.3 CE y que erige a las Cortes en el sujeto ordinario de la tarea legislativa, por lo que incide en desviación de poder y es fuente de inseguridad jurídica. Asimismo, el Magistrado-Juez alega que el Real Decreto-ley 3/2012 no responde, a su juicio, a una extraordinaria y urgente necesidad que justifique la adopción de disposiciones legislativas provisionales, como así lo acredita su pronta sustitución por la Ley 3/2012, de 6 de julio, y la nula incidencia en la realidad social en el período transcurrido entre ambas fechas. Con apoyo en datos estadísticos y previsiones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, el Magistrado-Juez afirma que no ha habido efectos a corto plazo, que sería la justificación de los decretos leyes, ni los ha habido ni los va a haber a medio plazo.

      En el plano formal, tampoco el Juzgador aprecia que concurra el requisito habilitante exigido en el art. 86.1 CE, que la doctrina constitucional ha glosado mediante la distinción de dos aspectos: por un lado, los motivos tenidos en cuenta por el Gobierno, explicitados usualmente en el preámbulo del Real Decreto-ley; y por otro, la necesaria conexión entre la situación de urgente necesidad y la concreta medida adoptada para subvenir a la misma. Al respecto, el Auto da cuenta de las afirmaciones contenidas en el epígrafe I del preámbulo del Real Decreto-ley 3/2012, tachando algunas de ellas de incomprensibles, y centrándose de manera específica en las consideraciones realizadas en el epígrafe V de dicho preámbulo respecto a las medidas introducidas en materia de extinción del contrato de trabajo.

      En concreto, respecto a las referencias de la exposición de motivos a la supresión del “despido exprés”, señala que lo que, en realidad, hace la norma es crear un despido “superexprés”, tan expeditivo para el trabajador como el anterior, sin que en cambio lo sea para el empresario, que puede postergar el abono de la indemnización hasta sentencia judicial, sin devengo de salarios de tramitación, ni coste adicional alguno, indicando el Magistrado-Juez que los defectos que el preámbulo dice querer evitar con la nueva decisión normativa, lejos de mitigarse, se agravan.

      El Auto reproduce también la explicación del preámbulo sobre las medidas introducidas en materia de indemnizaciones por extinción contractual. De manera específica, el Magistrado-Juez considera incongruente el tratamiento como costes laborales directos que se da a las indemnizaciones por despido o extinción improcedente (básica o rescisoria y complementaria o salarios de tramitación), pues tales indemnizaciones traen causa de la calificación por los Tribunales del negocio jurídico unilateral extintivo como improcedente o injusto. Dichas indemnizaciones, señala, han de ser la adecuada e íntegra compensación de los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante y daños morales) que irroga al trabajador un incumplimiento ilícito del contrato de trabajo, que determina la calificación del despido o extinción como improcedente, declaración tras las que se halla una conducta dolosa o negligente del empleador.

      También el Auto refleja la exposición del preámbulo sobre las razones que han conducido a la supresión de los salarios de tramitación en la opción indemnizatoria del despido improcedente, señalando el Juzgador que la argumentación ofrecida no resulta asumible.

      En definitiva, el Auto concluye que, igual que ocurrió con el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, frente al que se presentaron recursos de inconstitucionalidad estimados por STC de 28 de marzo de 2007, también respecto al Real Decreto-ley 3/2012 debe adoptarse la misma resolución anulatoria, en atención a las siguientes razones: de un lado, porque los argumentos utilizados en el preámbulo resultan marcadamente teóricos, ambiguos y abstractos, sin que se ofrezcan los motivos reales y concretos, no bastando las remisiones a las debilidades del modelo laboral español, a la gravedad de la crisis, a los problemas del mercado de trabajo español, al requerimiento de una reforma de envergadura, a la eficiencia del mercado o a la reducción de la dualidad laboral… de otro lado, porque en ningún momento se ha justificado la concurrencia del presupuesto habilitante, esto es, la situación de urgente y extraordinaria necesidad, que en algún momento se llega a confundir con la conveniencia del cambio de criterio “por uno más adecuado”; asimismo, tampoco se acredita la conexión entre esa situación de necesidad y las medidas concretas, hasta el punto de que cuando se abordan éstas la exposición resulta contradictoria y no ajustada a la realidad; y finalmente, porque el procedimiento legislativo utilizado no pretendía otra finalidad que la “inmediatividad” de las medidas, sin que tal deseo pueda justificar el empleo de este provisional y especial medio legislativo. Junto a lo anterior, el Auto razona y se extiende sobre la idea de que la reforma laboral no responde a necesidades coyunturales puras o a situaciones coyunturales que actúan sobre causas estructurales, sino que nos encontramos en presencia de una desregulación universal y generalizada, iniciada antes de la crisis financiera última, “y que no pretende otra cosa que la recuperación del ideal liberal”.

      Por último, tras aludir a los límites materiales que el art. 86.1 CE impone en la utilización del real decreto-ley, el Magistrado-Juez manifiesta que, en el presente supuesto, hay no sólo una afectación, sino una vulneración de derechos y libertades fundamentales incluidos en el título primero de la Constitución, tales como los consagrados en los arts. 9.3, 24.1 y 35.1 CE, advirtiendo que dentro de este último —derecho al trabajo— se encuentra el régimen normativo de los despidos y extinciones por causas objetivas.

   2. La segunda duda de constitucionalidad expresada en el Auto se refiere a la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012, con relación a lo dispuesto en el art. 18.7 del mismo Real Decreto-ley, por vulnerar los arts. 9.3 y 24.1 CE. Tras exponer el contenido de esta nueva normativa y señalar que con ella se reduce de manera significativa la cuantía de las indemnizaciones por despido improcedente, el Magistrado-Juez afirma que la norma de aplicación es arbitraria por cuatro consideraciones.

      Primero, porque se continúa una tradición legal de indemnizaciones tasadas, que se fijan en atención exclusiva a dos criterios —tiempo de prestación de servicios y salario—, sin margen para que el Juez pueda establecerlas con arreglo a lo que se acredite en el proceso. Al respecto, traslada la doctrina establecida en la STC 181/2000, de 29 de junio, —dictada en relación con el baremo de indemnizaciones por responsabilidad civil por accidentes de tráfico, anexo a la Ley de ordenación del contrato de seguro y que el Auto considera también aplicable a la responsabilidad contractual de las compañías aseguradoras—, poniendo de relieve que, conforme a ella, de concurrir dolo o culpa relevante, el Juez no está vinculado por el baremo porque la fijación de indemnizaciones está reservada a la función judicial, siendo lo procedente, en tal caso, la restitución íntegra o lo más próxima posible al equivalente a los daños y perjuicios sufridos, sin límites legales en forma de baremos o indemnizaciones tasadas.

      Segundo, porque las indemnizaciones por daños y perjuicios derivadas de dolo o culpa relevante han de considerar todos los criterios posibles que conduzcan al establecimiento de una justa compensación, resultando arbitrario que se indemnice por esos dos criterios exclusivos cuando son infinitos los factores que pueden influir en una superior liquidación de los daños y perjuicios (edad, ser mujer o víctima de violencia, formación, discapacidad,…). Es relevante, indica, que el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establece que las indemnizaciones por despido injustificado deben ser “adecuadas” (art. 10). Asimismo, destaca que, conforme al art. 12 de dicho convenio OIT, las indemnizaciones por extinción injustificada han de establecerse “en función, entre otros, del tiempo de servicios y del monto del salario”, por lo que la fijación de indemnizaciones en función de esos dos exclusivos criterios, con olvido del inciso “entre otros”, vulnera el claro tenor de la norma.

      Tercero, porque la noma reduce las cuantías sin referencia al único criterio válido que es el de equivalencia entre los daños y perjuicios sufridos por el trabajador injustamente despedido y la cuantía del resarcimiento. En tal sentido considera que la única posibilidad de reducción de la indemnización es la minoración de los daños y perjuicios sufridos en cada caso singular, por lo que las reducciones universales con eficacia general contradicen el carácter esencialmente “causídico” de las indemnizaciones por daños y perjuicios por responsabilidad dolosa o relevantemente culposa.

      Cuarto, porque el sistema transitorio establecido en el Real Decreto-ley 3/2012 raya en el absurdo, preguntándose “cómo explicar, sin incurrir en el cinismo más absoluto, que en la indemnización de un despido producido después de 12 de febrero de 2012 el mes anterior a ésta fecha se valore en 3,75 días mientras que el mes siguiente (hasta el 12 de marzo de 2012) ‘valga’ 2,75 días”. Al respecto, el Magistrado-Juez se interroga sobre la relación que guardan estas magnitudes con el damnum emergens o el pretium doloris de un trabajador despedido injustamente, o sobre cómo explicar que, a partir de determinada antigüedad, la valoración de los daños y perjuicios se “congele”, y que antes se hiciera con una compensación de cuarenta y dos mensualidades y ahora con veinticuatro.

      De las anteriores consideraciones infiere el juzgador claras vulneraciones del art. 9.3 CE, relativo a la interdicción de la arbitrariedad, y del art. 24.1 CE, ya que la tutela dispensada por sentencia no podrá ser efectiva, sino parcial y meramente nominal.

      Asimismo, tras remarcar que el Derecho del trabajo constituye una legislación especial tuitiva del trabajador que debe mejorar el ordenamiento general, el Auto indica que la comparación de las consecuencias de un incumplimiento contractual doloso o culpable en el ordenamiento común y en el ordenamiento laboral especial evidencia un claro trato discriminatorio de origen clasista (art. 14 CE), que no fue invocado en la providencia de incoación del incidente de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pero que la Sala puede apreciar de oficio ex art. 39.2 LOTC. En tal sentido, alega que, de querer decir algo, lo que el tenor del art. 35.2 CE afirma es que los derechos de los trabajadores han de ser regulados en una norma especial y más favorable, porque el precepto ha de integrarse en su contexto, como concreción del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1). En consecuencia, concluye, las indemnizaciones tasadas no pueden desempeñar otro papel que el de representar un criterio indemnizatorio subsidiario o un suelo reparador, que no puede obstar la adecuada satisfacción de los daños y perjuicios sufridos.

   3. Como tercera duda de constitucionalidad, el Auto se refiere al art. 18.8 del Real Decreto-ley 3/2012, por vulneración de los arts. 9.3 y 24.1 CE, en relación con el art. 35.1 CE.

      Desde la perspectiva del art. 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad), el Magistrado-Juez indica que el art. 18.8 del Real Decreto-ley 3/2012 da nueva redacción al art. 56.2 LET, que, según expone, queda redactado en términos de que sólo en el supuesto de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Tras destacar que, bajo la anterior normativa, tal derecho a salarios de tramitación se reconocía también en la opción del empresario incumplidor por la indemnización, el Auto expone las siguientes conclusiones: por un lado, que cabe reproducir lo ya indicado respecto a los daños y perjuicios derivados de ilícito civil doloso o relevantemente culpable, en tanto que los salarios de tramitación forman parte de aquéllos como forma concreta del lucrum cessans , de modo que su exclusión en alguno de los supuestos mutila la íntegra o adecuada reparación de los daños y perjuicios sufridos, dado que la afectación patrimonial del trabajador que ve incumplido su contrato no sólo ha de comprender el daño emergente, sino además lo dejado de percibir por razón del incumplimiento y los daños morales; por otro lado, que la arbitrariedad se amplifica cuando sólo se suprimen en caso de optar por la indemnización, dado que es el empleador el que determina mediante el ejercicio de la opción la extensión de su propia responsabilidad, con la consecuencia añadida de que, en tanto la readmisión lleva anudado el pago de salarios de tramitación y la indemnización no, la norma incentiva la rescisión contractual indemnizada, en contra de los fines de promoción del empleo y del art. 35 CE (derecho al trabajo), que queda vulnerado; y por último, que dicha arbitrariedad se intensifica a la luz de la nueva redacción dada por el art. 18.9 del Real Decreto-ley 3/2012 al art. 56.4 LET, en relación con el despido improcedente de representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales.

      Asimismo, entiende el Magistrado-Juez, que el principio de integridad/adecuación indemnizatoria también resulta vulnerado cuando el empleador opta por la readmisión, por cuanto el precepto sólo contempla la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir, con el relevante olvido de que el despido ha podido producir daños (daño emergente y daños morales) en el ámbito personal, familiar y patrimonial del trabajador que no se compensan en forma alguna, con lo que esta “infracompensación” estimula un incremento de los despidos y extinciones especulativas.

      Finalmente, el Auto recuerda que, con ocasión del Real Decreto-ley 5/2002, el Tribunal Constitucional ya procedió a desestimar las alegaciones de que la supresión de los salarios de tramitación en el despido improcedente cuando se opta por la extinción indemnizada y no por la readmisión resulta contraria al art. 14 CE (SSTC 84/2008 y 122/2008). Por ello, sin perjuicio de mostrar su discrepancia con el criterio del Tribunal Constitucional, el Magistrado-Juez dice reformular la presente cuestión de inconstitucionalidad, haciéndola pivotar esencialmente en los arts. 9.3 y 24.1 CE, al margen de las facultades que el art. 39.2 LOTC confiere.

      Desde la óptica del art. 24.1 CE, el Auto considera que la norma impugnada vulnera los siguientes derechos integrados en el de tutela judicial efectiva: en primer lugar, la seguridad jurídica, por cuanto, iniciado el procedimiento judicial, el trabajador ignora, no ya si va a ser indemnizado o readmitido, sino los conceptos por los que va a ser indemnizado y la extensión de los mismos; en segundo término, se produce una desigualdad esencial en el procedimiento y en la tutela que el Juez puede dispensar, en la medida en que la Ley dispone que sea el empresario el que determine, arbitrariamente, la extensión de su propia condena —mayor si opta por readmitir (salarios de tramitación incluidos) o menor si opta por indemnizar (salarios de tramitación excluidos)—.

      Por lo que se refiere al art. 35 CE, y tras recordar la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del derecho al trabajo y algunas de las exigencias derivadas del convenio 158 OIT, el Auto concluye que este derecho constitucional comprende la readmisión en caso de que el despido se declare injustificado, siendo tradicional y racional que la indemnización sea en nuestro ordenamiento laboral la segunda opción. En cambio, considera, la norma cuestionada altera este orden, por cuanto que, al penalizar la readmisión con la carga empresarial de abonar los salarios de tramitación —y su cotización a la Seguridad Social— se desincentiva esta opción, favoreciendo, en cambio, que el empresario se decante por la rescisión indemnizada y, por tanto, por la extinción contractual. A juicio del Magistrado-Juez, si se considera la importante diferencia indemnizatoria a cargo del empresario en uno y otro supuesto, cabe atreverse a concluir que la opción por la readmisión se va a convertir en una opción meramente formal, irreal e ilusoria, salvo en los despidos especulativos. En definitiva, concluye, no hay justificación objetiva y razonable del desproporcionado sacrificio del principio pro labore .

4. Mediante providencia de 18 de septiembre de 2013, la Sección Primera de este Tribunal acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, alegase lo que considerara conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el Auto de 14 de febrero de 2013 y posteriores resoluciones dictadas por dicho Juzgado.

5. El Fiscal General del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito registrado el 18 de octubre de 2013, en el que interesa la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, tanto por carecer de objeto al haberse resuelto el fondo de la acción ejercitada, como por ser notoriamente infundada.

   1. En relación con el primer argumento, y dentro del análisis de los juicios de aplicabilidad y relevancia, el Fiscal General del Estado pone de relieve que, en la medida en que el Auto de medidas provisionales no nucleares resuelve calificar el despido como improcedente y conceder a la demandada la opción entre la readmisión del trabajador o la indemnización cuantificada en 314.760,60 €, lo que está haciendo es pronunciarse exactamente sobre la acción ejercitada en la demanda, resolviendo el objeto del pleito, por más que indique que tal resolución es provisional. En tal sentido explica que, además de no existir en nuestro ordenamiento procesal resoluciones sobre el fondo del asunto que pretendan un pronunciamiento provisional o ad cautelam sobre la pretensión deducida, lo que evidencian los Autos de 15 de enero de 2013 y de 14 de febrero de 2013 es la voluntad renuente a la adopción de la medida dispuesta en el art. 35.3 LOTC, consistente en la suspensión del procedimiento hasta la definitiva resolución de la cuestión por el Tribunal Constitucional. A su juicio, afirmar que lo resuelto por el Auto de 14 de febrero de 2013 son meras cuestiones no nucleares no puede sino calificarse como un ejercicio de voluntarismo estéril que no oculta la realidad de la continuación del procedimiento y la resolución sobre el fondo de la pretensión deducida por el trabajador. Por tal razón expone que la actual cuestión presenta una manifiesta carencia de objeto, que debe llevar a su inadmisión.

   2. Por lo que se refiere a la segunda de las razones de inadmisión apuntadas, el Fiscal empieza recordando que la cuestión de inconstitucionalidad no debe articularse como una impugnación indirecta y abstracta de la ley. Sin embargo, indica, esto es lo que parece formularse en el presente caso en que se viene a cuestionar el régimen general del despido, poniendo de relieve el extenso juicio crítico de carácter dogmático realizado por el Magistrado-Juez al propósito general de la reforma, alejado en ocasiones de consideraciones estrictamente jurídicas para deslizarse por derroteros de carácter político. Según el Fiscal, ello hace que la cita del art. 35.1 CE haya de entenderse como mera invocación retórica que pretende reforzar la argumentación del tema nuclear debatido, que parece ser el de la objeción a que una decisión empresarial pueda condicionar el reconocimiento o no de los salarios de tramitación, así como la supuesta quiebra constitucional derivada de las reglas normativas de cálculo del importe de la indemnización por despido improcedente.

   Respecto a esta última cuestión, el Fiscal General del Estado no aprecia justificada la analogía que el Auto establece con el supuesto enjuiciado en la STC 181/2000, relativo al baremo para la indemnización del daño personal por hechos derivados de la circulación. En tal sentido, considera que subyace un manifiesto error conceptual en el planteamiento judicial por el que se afirma que este baremo no se limita a la responsabilidad extracontractual, sino también a la responsabilidad contractual de las compañías aseguradoras; y ello, argumenta el Fiscal, porque una cosa es el cumplimiento de obligaciones derivadas de contrato, y otro concepto distinto es la verdadera responsabilidad contractual, que es la prevista en los arts. 1.101 y ss. del Código civil, producida por un incumplimiento obligacional. A este respecto aduce que, si bien el perjudicado puede ejercer acción directa para ser indemnizado por el asegurador, no es porque exista una supuesta responsabilidad contractual de éste como si hubiese incumplido sus obligaciones contractuales con el tomador del seguro, sino porque el seguro cubre la deuda de responsabilidad civil que surge en el patrimonio del causante del daño. En consecuencia, concluye, el sistema de indemnización contemplado en el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor prevé únicamente la cobertura de la responsabilidad extracontractual, mediante su indistinto pago por el causante del daño o por el asegurador, pero lo que en ningún caso prevé es un sistema de indemnización de la responsabilidad contractual por incumplimiento, razón por la que, en su momento, la STC 181/2000 sólo se pronunció sobre la responsabilidad extracontractual. En su opinión, por tanto, no existe similitud con el supuesto del proceso a quo de la presente cuestión, en el que se proclama la responsabilidad contractual, al entenderse el despido improcedente como un caso de incumplimiento obligacional de carácter doloso (art. 1.101 del Código civil).

   Además, el Fiscal opone que el Auto de planteamiento omite afirmaciones cardinales en la fundamentación de dicha STC 181/2000. Por un lado, recuerda que en esta Sentencia se dijo que del principio de exclusividad de Jueces y Magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional ex art. 117.3 CE no puede inferirse la existencia de una correlativa prohibición impuesta al legislador, por la que se condicione su libertad de configuración para elegir el nivel de densidad normativa con que pretende regular una materia, añadiéndose que de la cuestionada regulación sobre la valoración y cuantificación de los daños personales no deriva restricción alguna de las facultades judiciales, no existiendo por tanto infracción del precepto constitucional. Por otro lado, pone de relieve el limitado alcance del fallo de la citada STC 181/2000, en el que no se afirma que el establecimiento de límites cuantitativos legales en la determinación de la indemnización sea inconstitucional por contrariar el derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE, sino que su declaración de inconstitucionalidad se ciñe a aquellos obstáculos legales que impidan la acreditación procesal de un daño personal para su posterior valoración por el Juez, debiendo además tratarse exclusivamente de aquellos supuestos en que el daño sea determinante de “incapacidad temporal” y tenga su causa exclusiva en una culpa relevante, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo.

   Los anteriores argumentos llevan al Fiscal a afirmar que el establecimiento de reglas cuantificadoras de la indemnización como las previstas en los preceptos cuestionados (treinta y tres días por año trabajado con límite de veinticuatro mensualidades y supresión de salarios de tramitación en caso de opción empresarial por la indemnización) no implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni tampoco supone una actuación arbitraria de los poderes públicos según el art. 9.3 CE. Asimismo, a dichos argumentos se remite para descartar la contravención del art. 14 CE en relación con las diferentes consecuencias que, según el órgano promotor, derivan de un incumplimiento obligacional común (sin indemnización tasada legalmente) y de un incumplimiento contractual en el ámbito laboral (indemnización tasada legalmente).

   A la misma conclusión llega el Fiscal con relación al art. 35.1 CE. En este punto hace referencia a la STC 99/2001, FJ 6, que indicó que dicho precepto añade a las genéricas exigencias de la tutela judicial efectiva, la ponderación y adecuación de la motivación de tal decisión judicial y su exteriorización para que pueda conocerse si se han respetado o no las demandas del derecho constitucional al trabajo; asimismo alude a que, conforme a la STC 280/2006, FJ 8, no compete al Tribunal Constitucional definir si un determinado sistema de compensación es o no más conveniente, ya que el art. 35.1 CE no impone que haya de ser el más beneficioso de los posibles. Dicho esto, el Fiscal indica que tanto de la exposición de motivos de la norma cuestionada como del ulterior debate parlamentario de convalidación cabe concluir que se ha cumplido por el Gobierno la exigencia de explicitar y razonar de forma suficiente la existencia de una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” que justifica la necesidad de dictar el Real Decreto-ley 3/2012, así como que queda acreditada la necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y las medidas adoptadas en dicho Real Decreto-ley. Por ello, concluye que, en la nueva redacción dada al art. 56.1 y 2 LET, se cumplen las exigencias derivadas del art. 35.1 CE, y asimismo la última consideración expuesta le lleva también a descartar la contravención del art. 86.1 CE, con apoyo en la doctrina establecida en el ATC 180/2011, FJ 6, y fundamentando su afirmación en algunos fragmentos de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2012.

   Finalmente, en cuanto a la puesta en cuestión del art. 18.8 del Real Decreto-ley 3/2012 por posible lesión de los arts. 9.3 y 24.1 CE, el Fiscal General del Estado recuerda que la STC 84/2008 confirma que el hecho de que se deje la opción de la readmisión o extinción al empresario, y con ello, se puedan o no generar salarios de tramitación, no supone quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, teniendo la norma un contenido claro y preciso, y estando plenamente determinados los posibles efectos de la decisión judicial sobre la impugnación del despido. A su vez, respecto a la supuesta oposición del art. 18.8 al art. 35.1 CE, vuelve a insistir en que la cita de este precepto constitucional es una mera invocación retórica para reforzar la argumentación, e igualmente señala que la afirmación del Auto de que la norma cuestionada sienta una política legislativa favorecedora de la extinción contractual se realiza desde una perspectiva meramente política y constituye sólo una opinión respecto a cuáles han de ser o no las medidas legislativas más favorecedoras del empleo. A su juicio, desde una visión estrictamente jurídica, no es posible afirmar que el propósito anunciado en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2012 —y trasladado a su articulado— no es el fomento del empleo y, en consecuencia, el cumplimiento del mandato constitucional que sanciona el derecho al trabajo.

   En atención a lo dicho, el Fiscal General del Estado considera que la cuestión de inconstitucionalidad resulta notoriamente infundada.