STS, 2 de Marzo de 2010

Ante la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha seguido el recurso número 344/2002, promovido por D. Maximiliano y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE PUÇOL, sobre aprobación definitiva del Programa de Actuación Integrada de la Unidad de ejecución "C" del Plan General y Plan de Reforma Interior de mejora de la citada unidad.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2005 del tenor literal siguiente:

"FALLAMOS.-

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Maximiliano contra el acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Puçol de 20 de diciembre de 2001 por el que se aprueba definitivamente el Programa de Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución "C" del Plan General y el Plan de Reforma Interior de mejora de la citada Unidad.

Confirmar el acuerdo recurrido.

No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Maximiliano se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de noviembre de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Maximiliano compareció en tiempo y forma ante este Tribunal

Supremo, al tiempo que en fecha 23 de diciembre de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "estimando el presente recurso:

1. ) Se case y anule la sentencia nº 930/05, de 12 de julio de 2005, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 02/344/02.

2. ) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , y entrando en la cuestión de fondo en los términos en que aparece planteado el debate, resuelva:

1. Anular y dejar sin efecto el acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Puçol de 20 de diciembre de

   2001 en todos sus extremos, y en concreto se anule y deje sin efecto el Programa de Actuación Integrada por gestión directa de la unidad de ejecución "C", en suelo urbano, y del Plan de Reforma Interior y mejora de la citada unidad.

2. Por ser objeto de impugnación indirecta en el recurso, que se anule y deje sin efecto la delimitación de la unidad de ejecución "C" contenida en el Plan General de Ordenación Urbana de Puçol de 1995 y en la Homologación del mismo aprobada en 1996, anulando asimismo la autorización que en ellos se hace de usos industriales y de almacenes en el ámbito que comprende dicha unidad, para que sólo sean admisibles el uso residencial y los compatibles con el mismo, en iguales condiciones que la zona residencial colindante e inmediata con dicha unidad "C"".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha de 21 de noviembre de

2006, señalándose por providencia de fecha 21 de enero de 2010 para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó en fecha de 12 de julio de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 344/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Maximiliano , contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE PUÇOL adoptado en su sesión de fecha 20 de diciembre de 2001, por el que fue definitivamente aprobado el Programa de Actuación Integrada (PAI) de la Unidad de Ejecución "C" y el Plan de Reforma Interior de Mejora de la citada Unidad de Ejecución.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, la cual se fundamentó para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. La sentencia centra la cuestión plateada que afecta, exclusivamente, a la calificación de la citada Unidad de Actuación en cuanto en la misma se permite el uso industrial de almacén para el almacenado y manipulación de productos hortofrutícolas así como el uso comercial al por menor, solicitando el recurrente que el uso debía ser exclusivamente el residencial, que los citados usos perjudican a las viviendas próximas y que tal decisión es contraria al artículo 2.2 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística , incurriendo, además, el Acuerdo impugnado en desviación de poder.

2. La sentencia de instancia rechaza tal pretensión con base en los siguientes razonamientos: "En la propia demanda se reconoce que ni el PGOU de 1995 ni su homologación de 1996 permiten el uso residencial como uso principal o dominante en el ámbito de la referida Unidad. Por tanto la primera conclusión a la que cabe llegar es que el acuerdo impugnado no es contrario al PGOU.

   Tampoco es contrario a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la LRAU , pues la citada norma establece unos criterios generales sobre planeamiento, señalando que las potestades urbanísticas y, en particular, la de planeamiento se ejercerán con el fin de asegurar un entorno ambiental, rural o urbano, adecuado al desarrollo de la persona, cuya calidad de vida y su derecho a disfrutar de una vivienda digna, así como de los espacios y construcciones constitutivos del patrimonio cultural colectivo, determinarán todas las decisiones públicas respecto a la utilización de los terrenos y las características de las construcciones. Pues bien, el que en la citada Unidad de Ejecución se permita el uso de almacén para almacenado y manipulado de productos hortofrutícolas, no es contrario a tales criterios". ..

3. Igualmente se rechaza la alegación de desviación de poder "por cuanto se estima que la decisión municipal responde al interés de favorecer a determinados almacenes para la manipulación de productos hortofrutícolas, y en concreto al de la empresa Frutas Rada, S.A. Es cierto que el planeamiento permite la continuidad del almacén de la citada empresa, pero de ello no deriva la existencia de desviación de poder".

4. También se rechaza que tal decisión sea contraria al Ordenamiento jurídico señalando que "En definitiva, que el planeamiento parta de la realidad existente, como hace el presente, no es contrario al ordenamiento jurídico.

   Acerca de si sería más conveniente que en la citada Unidad se permitiese sólo el uso residencia, como pretende el recurrente, trasladándose los almacenes de fruta existente a otras zonas, es desde luego una opción. Pero no siendo contraria a derecho la escogida por el Ayuntamiento, este Tribunal debe respetar el margen discrecionalidad de que goza el Ayuntamiento a este respecto.

   Si el Pleno del Ayuntamiento de 22 de abril de 1998 aprobó por unanimidad calificar como suelo urbano de uso residencial esa unidad de ejecución, resulta evidente que es un criterio que no ha mantenido, y sin entrar en otras consideraciones, tal modificación de criterio no infringe el ordenamiento jurídico".

5. Por otra parte se rechaza la inclusión, dentro de la Unidad de Ejecución, de un elemento de la red primaria y estructural de dotaciones públicas (calificado como equipamiento deportivo) ---lo que implica una impugnación indirecta del PGOU---, cuestión sobre la cual ya se había pronunciada la Sentencia de la misma Sala de 15 de abril de 2005 cuya fundamentación la sentencia de instancia reproduce (Esta Sentencia quedó firme al no ser recurrida). Partiendo de ello la sentencia añade que "En definitiva, el que se incluya el citado suelo dotacional, que se encuentra fuera del perímetro propio de la Unidad de Ejecución "C", no ha quedado acreditado que sea contrario a derecho, pues no se ha aportado el dato fundamental del aprovechamiento resultante, y consecuentemente que ello implique la infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas".

6. En cuanto a la alineación y altura de la calle Palleter se señala que "Por lo que se refiere a la alineación y anchura de la calle Palleter, el hecho de que haga un pequeño ángulo no es motivo para la anulación pretendida, pues sigue siendo plenamente funcional, y si bien es cierto que con tal ángulo se salva determinada superficie colindante a un almacén, resulta claro que ello beneficia también económicamente al conjunto de los propietarios, pues de otro modo se debería indemnizar tal actividad, instalaciones y construcciones, con el consiguiente incremento de las cargas.

   En cuanto a la anchura, no parece en absoluto desproporcionada, siendo coherente que permita el paso de camiones dado el uso urbanístico que establece para la Unidad".

7. Por último, en cuanto a los gastos que impugna, la sentencia de instancia señala que "todos ellos son incluibles en las cargas de urbanización, tal como las define el artículo 67 LRAU , sin que el hecho de que se prevea la ejecución directa por el Ayuntamiento excluya tales gastos, pues de lo que en definitiva se trata de que los costes de la urbanización sean sufragados por los propietarios, incluidos los de redacción de proyectos y estudios necesarios, así como los gastos derivados de la ejecución de la propia obra y su gestión. Lógicamente tales gastos se deben acreditar, pero acreditados corresponde su pago a los propietarios, siendo indiferente que la ejecución lo sea mediante gestión directa del Ayuntamiento o a través de agente urbanizador".

Contra esa sentencia ha interpuesto D. Maximiliano , recurso de casación en el que esgrime cinco motivos de impugnación, al amparo del artículo 88.1, apartado d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo , con excepción del primero, que es articulado al amparo de los apartados a) y c) del mismo artículo:

Por lo que al primer motivo se refiere, articulado a través del 88.1, apartados a) y c), el recurrente refiere que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española porque no se decidieron todas las cuestiones controvertidas del proceso, incidiendo la sentencia en incongruencia omisiva. Por otra parte, se expone que la sentencia realiza distintas afirmaciones que no se sustentan en las pruebas del proceso, no habiéndose valorado las mismas. Por ello se termina citando también como infringido el artículo 67.1 de la LRJCA debido al ejercicio incompleto de sus funciones por parte del Tribunal de instancia.

El motivo debe de ser rechazado, por cuanto ni apreciamos la incongruencia omisiva a la que se alude, ni deficiencia alguna en la valoración de la prueba.

La alegada incongruencia omisiva se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Partiendo de la doctrina jurisprudencial citada y, vistas las concretas ---exiguas pero ciertas y detalladas--- respuestas de la Sala de instancia en relación con las concretas pretensiones de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, pues, da cumplida respuesta a las mencionadas y concretas pretensiones de la parte recurrente en relación con la pretensión relativa a la calificación de la Unidad de Actuación que permite el uso industrial y el comercial al por menor, haciéndolo desde todas las perspectivas alegadas de la discrecionalidad municipal, de la desviación de poder, de la infracción del Ordenamiento jurídico, o bien como consecuencia de la inclusión en la Unidad de un elemento de la red primaria y estructural de dotaciones públicas (calificado como equipamiento deportivo); igualmente se responde al planteamiento relativo a la anchura y altura permitida en una determinada calle. Pues bien el contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones formuladas.

Tampoco desde la perspectiva de la valoración de la prueba el motivo puede prosperar. Al margen de que el motivo se sitúa en el terreno de las generalidades y sin concreción alguna, obvio es que nos se nos ofrece ---a la vista del planteamiento tan difuso que se realiza--- ninguna vía para poder penetrar en el análisis del proceso probatorio realizado por la Sala de instancia en la sentencia que revisamos.

Entre otras muchas sentencias, en la STS de 3 de diciembre de 2001 , hemos recordado, una vez mas, que "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Pues bien, cuando la recurrente denuncia a la Sala de instancia porque en su sentencia "en ningún momento se expresan ... los motivos por los cuales no se produce, a su juicio, tal contradicción con dichos criterios, quedando sin explicitar en los Fundamentos de la misma la supuesta razonabilidad de esa contradicción", en realidad, de lo que está discrepando es de las conclusiones probatorias alcanzadas en la citada sentencia, pero, si bien se observa, no cita como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto y no tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Tampoco hace referencia a ninguna prueba concreta que no haya podido practicarse, ni las causas, en su caso, de ello, ni, en fin, las diversas consecuencias que pudieran haberse derivado de tal circunstancia.

Esto es, no se imputa a la Sala de instancia que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles. Desde otro punto de vista, no se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, o la realización de valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, o bien la comisión de errores de este tipo jurídico en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, pudieran transformarse en infracciones del Ordenamiento jurídico. Y, en fin, tampoco se nos proporcionan datos con los que, en su caso, poder proceder a integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia, supuesto en el que, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, resultaría posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla y que tuviere el carácter de relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

Ante tal situación, estamos, pues, impedidos, en esta sede casacional de proceder a la revisión del tema probatorio que se nos formula, y que la propia recurrente no conecta con la existencia de indefensión alguna.

En el segundo motivo (88.1.d) se denuncia la infracción de los artículos 103.1, 106.1 y 9.3 de la Constitución Española, en relación con el control jurisdiccional de la potestad discrecional administrativa del planeamiento por parte de los Tribunales a través de los principios generales del Derecho y de los hechos determinantes; en concreto se citan como infringidos el principio de legalidad y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Como en tantas ocasiones nos encontramos ante unos instrumentos normativos ---en este caso, unos planes urbanísticos---, a través de los cuales se ejercita y articula la clásica potestad discrecional de planeamiento, respecto de la que, desde hace muchos años, venimos destacando tanto sus peculiares naturaleza y características como sus específicos mecanismos de impugnación:

"... El plan, elemento fundamental de nuestro ordenamiento urbanístico, dibuja el modelo territorial que se entiende, dentro de lo hacedero, más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia. Corresponde a la Administración, con una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática, el trazado de dicho modelo atendiendo a las exigencias del interés público: la ciudad es de todos y por tanto es el interés de la comunidad y no el de unos pocos, los propietarios de suelo, el que ha de determinar su configuración.

Y es claro que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: la naturaleza normativa de los planes, por un lado, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público, por otro, justifican plenamente el «ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración ---arts. 45 y ss. TRLS76 ---.

Más concretamente, es claro que «los Planes generales deberán considerar la situación urbanística anteriormente existente, bien para conservarla, bien para rectificarla» ---art. 16.2 del RPU ---.

Existe en este sentido una frondosa jurisprudencia ---STS 12 mayo 1987, 7 noviembre 1988, 17 junio

1989, 4 mayo 1990, 11 febrero 1991 , etc.--- que destaca que frente a la actuación del «ius variandi», los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente, aunque puedan originar indemnizaciones en los términos recogidos en el art. 87 TR de la Ley 9 abril 1976, del Suelo ---hoy, arts. 86 y ss. Ley 8/1990 de 25 julio ---.

De ello deriva que la calificación anterior del terreno litigioso no puede impedir la actuación del «ius variandi», independientemente de las indemnizaciones que pudieran resultar procedentes y cuyo estudio no resulta ahora viable.

(...) Ciertamente la discrecionalidad del planeamiento se manifiesta muy destacadamente en el momento de la calificación del suelo, pero ello no elimina su revisión por los Tribunales.

El «genio expansivo» del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 CE , se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

1. En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarios o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

2. Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas.

Tales principios ---art. 1.4 título preliminar del Código civil --- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos ---la Administración no está

sometida sólo a la ley sino también al derecho, art. 103.1 CE ---.

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ---art. 9.3 CE --- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia ---STS. 22 septiembre y 15 diciembre 1986, 19 mayo y 21 diciembre 1987, 18 julio 1988, 23 enero y 17 junio 1989, 20 marzo y 22 diciembre 1990, 11 febrero 1991, etc.---" (STS de 20 de enero de 1992 ).

En síntesis, pues, lo que se pretende es deducir de las propias alegaciones de la recurrente y del resultado de la prueba practicada ---fundamentalmente de la pericial practicada en autos--- la incompatibilidad de los citados usos industriales con una zona residencial; mas todo ello, tras afirmar que la Sala de instancia no ha procedido a realizar el control posible de la discrecionalidad desarrollada ni por la vía de los hechos determinantes ni por el de los principios generales del derecho.

Ello no es cierto, por cuanto la sentencia afirma, como antes hemos reproducido, que el planeamiento impugnado no se opone al planeamiento superior del municipio (PGOU) y tampoco resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística ; esto es, en la sentencia se afirma con claridad que el permitir en la Unidad de Actuación de referencia el uso de almacén hortofrutícola no es contrario ni al planeamiento general ni a la normativa autonómica valenciana.

Para analizar el presente motivo de impugnación debe tenerse en cuenta que nos encontramos ---se insiste--- frente al ejercicio de una actividad de la Administración que no es de carácter taxativamente reglado sino discrecional, lo que implica que la Administración cuenta con una amplia libertad de apreciación, en cada caso concreto, del interés general y público, autorizada por el ordenamiento jurídico; o, dicho de otro modo, con una delegación de este último en la Administración para la configuración, según el interés público, del contenido de los actos concretos producidos en ejercicio de la potestad. Sin embargo, esa libertad de apreciación no es absoluta: antes bien, es cabalmente la que se produce en el ánimo del órgano competente para resolver como resultado de un proceso razonado e intelectivo, en el que han de ser valoradas las circunstancias que puedan contribuir a que la decisión final se adopte con la mejor voluntad y buen criterio.

Ahora bien dado que, en principio, el Tribunal no puede sustituir a la Administración en la ponderación exacta de las circunstancias que hayan hecho aconsejable la adopción de una determinada resolución en ejercicio de una potestad discrecional (pues ello representaría el ejercicio por dicho Tribunal de funciones administrativas, con la consiguiente quiebra del principio de división de poderes inherente a todo Estado de Derecho), la revisión judicial se realiza de modo distinto a como lo hace en el supuesto ordinario de potestades regladas recayendo sobre otros extremos del acto, como son la competencia, el procedimiento o la desviación de poder, entre otros motivos. Esto no obstante, ello no significa que el control judicial deba quedarse en la periferia del ejercicio de la potestad discrecional; antes al contrario, ha de penetrar en la forma de dicho ejercicio mediante la revisión de los hechos y del uso proporcionado y racional de la potestad. Es deber moral y jurídico de los Tribunales no estar a las soluciones simples y sencillas, sino intentar indagar y establecer si la delegación de facultades en que consiste en último término la discrecionalidad ha sido utilizada de forma correcta y racional, sin incurrir en abuso o desviación de poder. En otras palabras, ante la discrecionalidad, la Jurisdicción contenciosa debe proceder a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivo del uso de la potestad en términos de comprobación de la adecuación entre los hechos determinantes y la decisión tomada.

Como se pone de manifiesto en el informe pericial que ha sido valorado por la Sala de instancia, la Unidad de Ejecución cuya calificación urbanística se impugna se sitúa en la zona de ensanche de la población, clasificada como suelo urbano y calificada como de uso dominante residencial, tratándose, sin duda, de la zona en la que se ha llevado a cabo un desarrollo mas actual del casco urbano de Puçol. Se trata, pues, de la zona de desarrollo de la población. O dicho de otra forma la nueva zona urbana se ha acercado a la zona industrial existente, siendo, pues, pretensión del actor que la industria de almacenamiento de frutas no tenga posibilidades de continuar en dicha zona dada la actual cercanía de las edificaciones residenciales construidas.

Partiendo de tal descripción fáctica incontestable no puede aceptarse ---como en el motivo se expresa--- que la Sala de instancia no haya tomado en consideración la realidad física que se describe, esto es, los hechos determinantes de la situación creada en la Unidad de Actuación que nos ocupa; por ello, la Sala parte de ellos ---es su base fáctica de actuación--- y tras analizar y valorar la pericial de autos junto con la demás documental aportada, llega a la conclusión ---que conocemos--- de que la actuación discrecional planificadora de la Administración se ha situado dentro de parámetros de legalidad ordinaria, en relación con el planeamiento superior y la normativa urbanística valenciana, y, por otra parte, ha respetado los principios generales del derecho que son de aplicación en este ámbito urbanístico, tales como el de igualdad, equidistribución o interdicción de la arbitrariedad.

Cuando al perito se le pregunta, en concreto, en el ámbito de la Unidad de Actuación a la que el recurso se extiende, sobre la "inadecuación, conforme a criterios de racionalidad de la ordenación urbanística, del uso de almacén para almacenado y manipulado de productos hortofrutícolas", es muy gráfico en su respuesta, al poner de manifiesto que "como perito profesional independiente no es posible responder a la pregunta en los términos en los que se plantea ... porque se asevera en la pregunta la respuesta solicitada". Y, tras tal advertencia previa, el perito afirma que "parece claro que el uso que se contempla para la Unidad de Ejecución C no es el mas conveniente para una zona/entorno suficiente de marcado carácter residencial", pero añadiendo a continuación: "No obstante, se deberá incidir que este uso (industrial) viene amparado por el Plan General de Ordenación Urbana de Puzol de fecha 19/09/1996". Esto es, el perito se sitúa, como a continuación hace la sentencia de instancia en la posición de la conveniencia de dicho uso residual, pero señalando que tal falta de conveniencia ---en el marco de la discrecionalidad en la que el planeamiento se sitúa--- no afecta ni a la legalidad ordinaria prevista para la zona ni a los principios que deben presidir y determinar la misma. Muy expresiva es la sentencia de instancia cuando dice: "Acerca de si sería mas conveniente que ... se permitiese solo el uso residencial ... es desde luego una opción. Pero no siendo contraria a derecho la escogida por el Ayuntamiento, este Tribunal debe respetar el margen de discrecionalidad de que goza el Ayuntamiento a este respecto".

Efectivamente se podía haber optado por una calificación urbanística de la zona que situara las naves industriales fuera de ordenación, pero se ha preferido concentrar ---y reducir--- el uso residual industrial que se discute en la Unidad de Actuación "C" buscando un mayor control del mismo, y esperando, posiblemente, a otra futura actuación urbanística en dicha línea, pero la decisión adoptada ---como ratifica el perito--- se sitúa, como la otra alternativa, en el terreno de la racionalidad. En tal sentido, el perito añade que "el Plan de Mejora propuesto y aprobado para la Unidad de Ejecución C en cuanto a la modificación de usos en la normativa urbanística, se realiza por criterios racionales, al restringir el uso industrial de todo tipo (véase Polígono Industrial) a un uso industrial-suave como es el de Almacén de productos hortofrutícolas", mas todo ello poniendo en duda la definitiva compatibilidad de dicho uso residual con el residencial: "Ahora bien, es claro que un uso de almacén de productos hortofrutícolas (ruidos, camiones, horarios industriales) no es totalmente compatible con el uso residencial ...". Esto es, no resultará totalmente compatible, pero no es ilegal.

En el tercer motivo (88.1.d) se denuncia la infracción del artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) al incurrirse ---según se expresa--- en desviación de poder en el ejercicio de la potestad de planeamiento para diseñar el trazado y anchura de la calle Palleter en su prolongación hacia la calle Vicente Andrés Estellés, así como infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española, por incurrir, de nuevo, en arbitrariedad.

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006

(Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52 , y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)" .

Debemos advertir, por otra parte (como entre otras hemos puesto de manifiesto en la STS de 21 de marzo de 2000 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de la arbitrariedad denunciada

---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión de que en modo alguno se ha acreditado suficientemente que la actuación del Ayuntamiento de Puçol ha estado investida, en el momento de la calificación de la Unidad de Actuación "C", de manifiesta desviación de poder, en los términos en los que la hemos definido y jurisprudencialmente configurado mas arriba, por cuanto en el ejercicio de su potestad de planeamiento ha acomodado la referida actuación a los fines perseguidos por la norma. Esto es, en el supuesto de autos no se ha producido, por parte del Ayuntamiento de Puçol, el ejercicio de una potestad administrativa para alcanzar un fin distinto.

Baste para ello con la cita de lo que expresa el perito judicial en relación con el trazado de la calle de referencia: "Entendemos que el trazado del vial ... denominado Vicente Andrés Estelles, no se ha diseñado en beneficio de la actividad de industria hortofrutícola existente en dicha unidad", pues el mismo trazado "viene motivado por una reducción de las cargas de la urbanización que competen al programa realizado, puesto que su trazado y anchura no desvirtúan la trama urbana ..."

En el cuarto motivo (88.1.d de la LRJCA) la infracción se proclama de los artículos 5 y

14.2.b) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, porque el Plan de Especial de Mejora integra un sistema general (un elemento de la red primaria y estructural de dotaciones públicas) ---equipamiento deportivo/campo de fútbol--- covirtiéndola en una unidad discontinua, no pudiéndose repartir entre varias unidades de ejecución.

Dicha cuestión ya había sido resuelta por anterior sentencia de la misma Sala de instancia, de 15 de abril de 2005 (nº 408/20058 ), que devino firme en fecha de 29 de abril siguiente. Como en la misma se expresa, la posibilidad de la delimitación discontinua para la aportación de suelo dotacional exterior a un perímetro se encuentra prevista en el artículo 115.1.E del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Decreto 201/1998, de 15 de diciembre , cuando la estructura funcional de la urbanización así lo aconseje, y, además en el artículo 14.2.b) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones.

A ello debe de añadirse la falta de impugnación expresa de la Homologación del Plan General y la falta de demostración de que el aprovechamiento edificatorio atribuido a las parcelas sea desproporcionado con la carga de cesión que se les impone.

Por último en el quinto motivo (artículo 88.1.d de la LRJPA ) se denuncia la infracción del artículo 14.2.e) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, ya que no resulta legal que los gastos de honorarios por la redacción del PAI y del PERI corresponda pagarlos a todos los propietarios.

Obvio es que su pago corresponde a los propietarios, al margen de que se esté en presencia de un supuesto de ejecución directa por el Ayuntamiento o a través del Agente Urbanizador elegido, de conformidad, todo ello, con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística .

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio

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Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.