STS 1764/2002, 28 de Octubre de 2002

Por quebrantamiento de forma, con fundamento y apoyo procesal en el artículo 851.1º, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo".

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 1 en relación con los artículos 431 y 432.1º, 2º y 3º todos ellos del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo., se celebró la Votación prevista el 16 de octubre de 2.002.-

De los cinco motivos que en el recurso se utilizan alega el primero de ellos quebrantamiento de forma consistente en la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, cuestión que se apoya en el artículo 851.1º, tercer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dice el recurrente que la expresión en los hechos probados de la sentencia de la frase "apoderarse con ánimo de lucro de diversas cantidades", que califica de subjetiva apreciación del tribunal sentenciador, constituye un caso del defecto formal que denuncia.

El quebrantamiento de forma ubicado en el artículo 851.1º, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se produce cuando en la sentencia se anticipa a la parte de la misma en que se deben hacer constar sólo los hechos, conceptos jurídicos de apropiada expresión en las consideraciones de tal carácter de la resolución, de tal modo que, en esa anticipada expresión se sustituya la descripción de los hechos por su calificación jurídica hurtando al justiciable la posibilidad de conocer cual sea la base fáctica de la resolución. Tal defecto de forma debe reunir conjuntamente varias exigencias que constante y prolongada doctrina de esta Sala vienen señalando: 1º) debe afectar a aspectos fácticos determinantes del fallo y que, suprimidos idealmente, dejen sin contenido básico la narración de hechos, 2) habrán de consistir esas expresiones en las que se utilizan legalmente para la definición o para significar la esencia nuclear de la conducta típica punible y se tratará de expresiones técnico-jurídicas no accesibles al común de las gentes que se sirven de un lenguaje llano.

En este caso la expresión utilizada, si bien es precisa por referir un aspecto de los hechos necesario para su subsunción en la hipótesis legal delictiva aplicada, no está afectada de imposibilidad de comprensión por la generalidad de los hispanoparlantes que conocen el significado de lo que el ánimo o propósito de lucro expresa. La cuestión de la subjetividad del tribunal al utilizarla, en el sentido de arbitraria o no razonable subjetividad que parece utilizarse en el motivo, es apropiado discutirla en otro de los motivos del recurso que se refiere a la presunción de inocencia.

Este primer motivo, pues, ha de perecer.

En el correlativo motivo del recurso se alega, con amparo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial al estimar que se ha vulnerado en el caso el derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución. Señala al respecto el recurrente que ha sido condenado por apoderarse de una concreta cantidad de dinero cuando es así que la cuantía de ese dinero no se ha acreditado ya que hay diferencias entre el montante de esa cantidad según los datos aportados por la Mancomunidad de Concellos do Ribeiro, los informes periciales y las peticiones de las diversas partes, ni hay pruebas de que las cantidades que se han echado en falta las hubiera incorporado a su patrimonio, pues no se han detectado reflejos de apropiación en sus cuentas personales, a más de que, frente al documento en el que el presidente de la mancomunidad reconoce no existían diferencias contables en fecha 31 de Diciembre de 1.994, el tribunal establece en el relato de hechos probados que la actividad apropiatoria se inició muy probablemente en data anterior a 1.995.

No procede, cuando en casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, que este tribunal realice una nueva valoración de las pruebas de cargo con que contó en la instancia el juzgador, operación de asunción de las pruebas que tan sólo a este último corresponde tras haber gozado en su práctica de una inmediación ya irrepetible. Pero si la valoración del elenco probatorio no puede ser repetida, sí ha de encargarse este tribunal de comprobar que en el caso la inicial presunción de inocencia que a todo acusado protege, se ha destruido legítimamente mediante la observación de que existió suficiente prueba de signo acusatorio para poder dictar una resolución condenatoria, tras cerciorarse, además, de la corrección del proceso de obtención de esas pruebas en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad real de contradicción y sin que se deriven de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, así como de que la valoración de tal prueba se ha efectuado en inatacables razonamientos realizados con criterios de lógica y según bases de común experiencia. Esta última función ha de ser particularmente segura cuando, careciendo el juzgador de elementos de prueba directos de los hechos, ha de recurrir a razonamientos inferenciales, los que habrán de realizarse sobre un conjunto de indicios plenamente probados y a la conclusión se llegue mediante un proceso racional riguroso e inatacable.

En el presente caso, y frente a las alegaciones que se hacen en el motivo, hay que tener en cuenta los medios probatorios con que operó el tribunal de instancia que los relata pormenorizadamente en el extenso primer fundamento jurídico de su sentencia. Del punteo de la totalidad de los recibos que se encontraban en la oficina recaudatoria, operación que se extendió temporalmente para su realización casi tres meses, se concluyó la existencia de un desfase que arrojó una cuantía superior a diecinueve millones de pesetas. Como, salvo en el concreto caso de apropiación directa de un cheque de 90.000 pts., no hay prueba directa de la apropiación por el acusado del resto de la cantidad observada, procede el tribunal a realizar razonamientos inferenciales, tanto sobre la realización de los hechos por el mismo acusado (aceptación y firma por su parte de la operación de punteo y recuento, oferta de disponer de bienes propios para, con su producto, pagar la diferencia encontrada, entrega a tal fin de cuatro millones y medio de pesetas, prueba testifical de los que con él trabajaban en la recaudación, de que habría diferencias y no podría subsanarlas, y sobre la petición que efectuó a uno de ellos de que extendiera menos recibos así como la realización del pago con exhibición de los correspondientes resguardos por algunos contribuyentes a quienes se les requirió de nuevo para efectuarlo), como sobre la imposibilidad de que hubieran podido realizar la apropiación otras personas, como son los empleados en la oficina recaudatoria o quienes podían manejar la base de datos recaudatorios en la Mancomunidad. Esos razonamientos del juzgador de instancia son lógicos y concuerdan con los que ofrece la común experiencia, e, incluso, se razona la explicación de la expresión en los hechos probados de que las apropiaciones pudieran haber comenzado antes de 1.995 al señalar que los punteos y recuentos previamente efectuados no fueron totales, como el último, sino realizados en forma de muestreo.

Con los datos probatorios con que el tribunal contó y con la corrección de los razonamientos inferenciales que realizó se observa la corrección en el caso de la destrucción de la presunción de inocencia que amparaba al acusado, cuyo motivo segundo de su recurso ha de ser, por ello, rechazado.

Los dos últimos motivos del recurso alegan error del juzgador en la apreciación de la prueba, en ambos con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se designan como acreditativos del error, en el motivo cuarto, el documento emitido por el presidente de la mancomunidad, en el que se dice que, tras un punteo y recuento de recibos, no había diferencias al 31 de Diciembre de 1.994 y, en el quinto motivo, que no se ha tenido en cuenta una certificación del Ayuntamiento de Ribadavia de que no se han dado de baja 6000 recibos que debía descontarse.

Los requisitos precisos para el éxito de un motivo casacional que se acoge a la vía del error de hecho, son los que el texto del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal describe, completados por una abundante jurisprudencia de esta Sala que los viene perfilando. Y así preciso es que el error que se alegue se ponga de manifiesto por medio de contenido del prueba que sea genuinamente documental, pero no de otra clase aunque ésta se haya reflejado documentadamente en los autos, y que tan solo por el contenido de los documentos sin que se precise completarlo por medio de otras pruebas o de elaborados razonamientos se patentice el error y todo ello, a condición de que no existan sobre los mismos hechos, que habrán de ser relevantes para el contenido del fallo, otras pruebas cuya resultancia haya preferido el tribunal acoger antes que lo que del documento se desprenda.

En el presente caso, ni obsta el contenido de la certificación emitida por el presidente de la Mancomunidad a lo expresado en los hechos sobre la posibilidad de que las apropiaciones comenzaron antes de 1.995, pues ha de tenerse en cuenta el carácter incompleto de los recuentos de recibos que precedieron al efectuado entre el 11 de Octubre y el 29 de Diciembre de dicho año 1.995, ni de lo que se expresa en el certificado del Ayuntamiento de Ribadavia se desprende que debieran excluirse del cómputo los recibos que aun pendían y no estaban anulados, pues para ello habría que aceptar el complicado e interesado razonamiento explicativo que el recurrente propugna, lo que no es procedente.

Ambos motivos pues, han de ser desestimados.

El restante motivo del recurso, tercero en el orden de su formulación, denuncia infracción de Ley apoyándose en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Considera el recurrente indebidamente aplicados al caso los artículos 431 y 432, 1, 2 y 3 del Código Penal y que, por el contrario, se le debió imponer la pena mínima ya que concurre una atenuante del número 5 del artículo 21 del mismo Código ya que por otra parte, constatada solo la apropiación de 90.000 pts., procedía la aplicación del texto del número 3º del mencionado artículo 432.

Prescindiendo de la alegación de infracción del artículo 431 del Código Penal, evidentemente errónea, pues se trata del último artículo del capítulo que precede al que el libro segundo del Código Penal dedica al delito de malversación, no aparece como indebida la aplicación a los hechos del artículo 432.1 del mismo Código atendiendo a la constatación, recogida en el relato fáctico de la concurrencia de los elementos del tipo penal de malversación: el agente del hecho era un funcionario público que tenía a su cargo, por razón de sus funciones de agente ejecutivo, caudales de carácter público como eran los que estaba encargado de recaudar y recaudaba para los ayuntamientos incluidos en la Comunidad de Concellos do Ribeiro, caudales de los que, en parte, se apropió obrando con indudable ánimo de lucrarse personalmente. Dice el recurrente que debió aplicarse el número 3º del repetido artículo 432 del Código Penal, porque no hay prueba de que la sustracción se efectuara más que con la cantidad de 90.000 pts., pero, para esta afirmación, no acepta la totalidad de los hechos que se expresan en el relato fáctico de la sentencia, relato que, en un motivo por infracción de Ley como es el presente, no puede ser atacado, sino que debe ser plenamente respetado, y , según ese relato, se estima en 19.602.216 pesetas, la totalidad de la cantidad de la que se apoderó, a la que hay que añadir la correspondiente al 20% de recargo de cantidades cobradas en vía ejecutiva y otra obtenida mediante la utilización de recibos duplicados con todo lo que supera los veintidós millones y medio de pesetas lo que se apropió.

Contra la aplicación al caso de la figura agravada del número segundo del artículo 432 del Código Penal se alza también el motivo. Estima el recurrente que no son encuadrables los hechos en ese precepto legal.

La expresión del número 2º del artículo 432 del Código Penal exige que la malversación revista especial gravedad para lo que se atenderá al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido en el servicio público. La unión de uno y otro criterio mediante la conjunción copulativa "y", sin embargo, no se viene interpretando como necesidad para la apreciación de la especial gravedad de que ambas circunstancias se den conjuntamente, y derivadas cada una de ella de particulares explicaciones y no derivándolas la existencia de una de la de la otra, como se ha tenido cuidado de apuntar doctrinalmente, sino que esa especial gravedad podrá apreciarse por la concurrencia alternativa de un elevado valor de la cantidad sustraída o de la causación de daño o entorpecimiento del servicio público (sentencias de 29 de Noviembre de 1.999 y 3 de Enero de 2.001). Por ello en principio, el encaje de los hechos en este caso enjuiciados en el párrafo 2º, del 432 es viable aunque no se haya probado daño o entorpecimiento del servicio público. El problema se presenta en cómo evaluar si la cantidad malversada es de tal entidad que permita calificar el delito cometido de especial gravedad. Resoluciones de esta Sala (sentencias de 29 de Julio y 17 de Diciembre de 1.998) han distinguido entre casos en los que evidentemente la pequeñez de la cuantía de lo malversado se opone a que se considere el delito de especial gravedad, otros en los que esa cuantía es tan elevada, poniendo como ejemplo la que exceda de cien millones de pesetas, en que parece lógico que siempre se encuadre en la figura agravada y una tercera alternativa en la que la cantidad malversada es elevada (de 30, 40 o 50 millones de pesetas se dice) pero no alcanza la superior cuantía a que se refiere la segunda posibilidad, y en cuyo caso se afirma que se deberá atender a la concurrencia, además, de daño o entorpecimiento del servicio público, como criterio determinante para apreciar la gravedad. Parece adecuado tener en cuenta no sólo la entidad objetiva de lo malversado, sino también relacionar esa cantidad con el montante total de la suma de los caudales o efectos públicos que, por razón de su función, son manejados por el agente del hecho, porque así se puede alcanzar mayor precisión en cada caso concreto en la valoración de la cantidad objeto de malversación y, además, como dice la sentencia de esta Sala de 13 de Abril de 2.002, sobre tal comparación es razonable que, si la proporción de lo malversado es relevante, se pueda decir con seguridad que se ha producido a la vez daño a la prestación de los servicios afectados.

En el presente caso no se ha establecido cual fuera el monto de la totalidad de las cantidades cuya recaudación tenía encomendada el acusado que ahora recurre. Hay que tener en cuenta que esa recaudación no correspondía a un único ayuntamiento, sino a un grupo de ellos que, formando la Comunidad Concellos do Ribeiro, han puesto en una sola oficina común la recaudación de impuestos. Preciso sería conocer cuantos son esos ayuntamientos y cuanto deben recaudar en su totalidad. No parece, sin contar con otras pruebas al respecto, que se pueda atender tan solo al montante de la cantidad que se malversó para afirmar la especial gravedad del delito cometido, por lo que habrá de encuadrarse el hecho en el tipo general del delito de malversación que se define en el número 1 del artículo 432 del Código Penal y con efecto ahora de proceder acoger en ese aspecto el presente motivo.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Eduardo contra sentencia dictada el siete de Noviembre de dos mil por la Audiencia Provincial de Orense, sección primera, en causa contra el mismo seguida por delito de malversación, acogiendo para ello el tercer motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Joaquín DELGADO Gª. D. José M. MAZA M. D.Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ribadavia y seguida ante la Audiencia Provincial de Orense, sección primera, por delito de malversación, contra Eduardo , hijo de Luis Carlos y Daniela , de 45 años de edad, natural de Cenlle, en la que por mencionada Audiencia y sección, el siete de Noviembre de dos mil, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se acogen los de la sentencia objeto de recurso a excepción de los párrafos tercero y cuarto del fundamento jurídico segundo de la misma, cuyo contenido se sustituye por lo expresado en la precedente sentencia de casación para entender que los hechos son constitutivos de un delito de malversación recogido en el artículo 432, párrafo 1 del Código Penal, y con los efectos correspondientes respecto a la pena que procede imponer al acusado.