ATS, 27 de Enero de 2004

- El primero de los motivos de casación planteados por la parte recurrente no se ampara en norma alguna, limitándose a citar como infringidas las contenidas en los artículos 24CE y 5.4LOPJ por no haberse admitido en segunda instancia la prueba pericial interesada en el primer grado.

Por más flexibilidad que el principio constitucional de tutela judicial efectiva imponga en la interpretación de los requisitos formales del recurso de casación, existen unos límites infranqueables derivados de la propia naturaleza de este recurso, de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93), que encuentran su plasmación legal en el art. 1707LEC y en la tipificación de la inobservancia de este precepto, como causa de inadmisión, en el art.1710.1,2ª de la misma Ley procesal.

Siendo requisitos exigidos por el citado art. 1707 la expresión del motivo o motivos en que se ampare el recurso, la previsión legal de los mismos como tales motivos de casación ("en relación con los que la Ley permite"), la cita expresa de las normas o jurisprudencia supuestamente infringidas y el razonar acerca de la pertinencia y fundamentación de cada uno, la jurisprudencia de esta Sala, a la que la Constitución (art. 123.1) y el CC (art. 1.6) confían la última palabra a la hora de interpretar la legislación procesal civil, y más concretamente la que regula los requisitos de admisibilidad de los recursos (SSTC 10/86, 26/88, 230/93 y 315/94), viene declarando reiteradamente que constituye inobservancia del art. 1707LEC, dando lugar a la consiguiente inadmisibilidad, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, que puede venir dada por la cita acumulada en un motivo de preceptos legales heterogéneos (SSTS 29-6-93, 21-7-93, 11-3- 96, 28-5-96 y 22-1-97), por la mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho y de derecho o sustantivas y procesales en un mismo motivo (SSTS 27-11-91, 27-2-92, 22-10-92, 29-6-93 y 12-9- 96) o, en fin, por la falta de separación entre los motivos invocados, a cada uno de los cuales deben corresponder unos razonamientos diferentes sobre su pertinencia y fundamentación (STS 9-12-94), siendo rechazable el confusionismo, tanto inconsciente como deliberado, y la cita de una "amalgama de preceptos" (SSTS 25-1-95, 23-5-96 y 8-6-96), todo ello desde la superior consideración de que el recurso de casación no es en modo alguno una tercera instancia, como por otra parte viene a declarar expresamente el legislador de 1992 (E. de M. Ley 10/92, apdo. 3), ni el escrito por el que se interpone puede ser igual o similar al de conclusiones propio de la instancia. Finalmente, ha de señalarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (caso Brualla Gómez de la Torre contra España), que se pronuncia sobre la supuesta violación del Convenio por un Auto de inadmisión de esta Sala, rechazando que tal violación se produjera, también ha declarado admisible un especial formalismo del recurso de casación.

A mayor abundamiento, el motivo debe inadmitirse porque conforme a la reiterada doctrina que el Tribunal Constitucional ha acuñado en cuanto al derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva de los legítimos derechos y la subsiguiente proscripción de la indefensión, que ha de ser material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 155/88, 145/90, 188/93, 185/94, 1/96 y 89/97, entre otras), lo cual impone a la parte que alega su producción actuar con la debida diligencia en el proceso para la defensa de sus derechos (SSTC 48/90, 153/93 y 99/97, entre otras), de forma que encontrándose frente a una transgresión de normas de procedimiento que le pueda sumir en indefensión, tal deber de diligencia le obliga a observar una conducta activa, denunciando la falta cometida y empleando los medios de recurso que el ordenamiento jurídico le brinda para poner fin a dicha irregular situación SSTS 30-5, 4-6 y 6-7-91, entre otras muchas), sin que, por el contrario, pueda aprovecharse de su propia pasividad denunciando en casación la indefensión que dice producida durante las instancias, y de ahí que el art. 1.693 de la LEC exija para la viabilidad del motivo de casación de que se trata que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, y que si se hubiese producido en la primera se reproduzca en la segunda, constituyendo la inobservancia de este precepto causa de inadmisión del motivo conforme a la regla 2ª, inciso tercero, del art.1.710.1 de la LEC. Asimismo resulta oportuno recordar que, tal y como ha precisado el Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes consagrado en el art. 24.2C.E. es un derecho de configuración legal, que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" (STC 167/88), de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido (SSTC 21/90, 87/92, 94/92...), de forma que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" (STC 187/96, que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90). Aplicando los precedentes criterios doctrinales al caso que nos ocupa supone necesariamente la inadmisión de este motivo por aplicación del artículo 1710.1.2ª, inciso último, de la LEC, (SSTS 20-11-91, 6-10-93, 11-5-94, 11-11-96 y 20-10-97), puesto que si bien la parte actora solicitó en primera instancia la práctica de la prueba pericial, no recurrió la decisión judicial que le denegaba la práctica de la prueba, y esa fue la razón de denegársela también en el segundo grado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 862,2ºLEC 1881, resolución que tampoco fue recurrida, desaprovechando la oportunidad que le proporcionaba el artículo 867,2 del mismo texto legal, lo que muestra su falta de diligencia a la hora de ejercer todas las posibilidades que le proporcionaba la Ley, incurriendo el motivo, por ello, en carencia manifiesta de fundamento de conformidad con lo dispuesto en artículo 1710.1-3ª, caso primero, para cuya apreciación no se requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta Sala y SSTC 37, 46, 98/95, 152/98 y ATC 24-4-96).

- El segundo de los motivos se ampara en el ordinal 4º del artículo 1.692LEC 1881, por entender infringidas las normas contenidas en los artículos 135CC, 24 y 39CE, así como la vulneración de la Doctrina Jurisprudencial de esta Sala que considera carente de fundamento lógico la negativa injustificada del demandado a someterse a las pruebas sobre investigación de la paternidad.

En el desarrollo del motivo la parte recurrente pone en relación la negativa del demandado a prestarse a la prueba pericial pedida con las demás pruebas que, a su juicio demuestran las evidencias de la paternidad que le atribuye del menor, creando un fáctum diferente del declarado por la sentencia recurrida, que tras analizar los distintos elementos probatorios aportados por la demandante llega a concluir que no hay dato alguno en el que pueda sustentarse la existencia de relaciones sexuales entre los contendientes para unir su valoración a la negativa a la prueba pericial biológica y así extraer una conclusión conducente a establecer la filiación paterna del menor, presuponiendo, en consecuencia, que está probado un vínculo sentimental y sexual entre los litigantes que en ningún momento ha sido así establecido por la Sala de Apelación. Por tanto, bajo la apariencia del quebrantamiento normativo se está en realidad combatiendo la conclusión fáctica hecha por el Tribunal de Apelación sin alegar la infracción de normas sobre valoración de la prueba, haciendo con ello supuesto de la cuestión al partir de un razonamiento de hecho distinto del alcanzado en la instancia, vicio casacional que consiste en partir de un presupuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12- 98, 28-9-99 y 5-7-2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24-3-95) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos (SSTS 25-2-95, 30-5-95 y 14-7-97), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, incurriendo así en carencia manifiesta de fundamento por la que procede declarar la inadmisión del recurso en atención a lo dispuesto por el artículo 1.710, 1, 3ºLEC 1881.

- Conforme a lo establecido en el artículo 1710.1, 1ª y 3ª de la LEC de 1881, procede imponer las costas a la recurrente.LA SALA ACUERDA

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por La Procuradora Dª Victoria La Cave Rupérez, en nombre y representación de Dª Araceli, contra la sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.