STS 1136/2004, 23 de Noviembre de 2004

1.- El Procurador D. Fernando Peire Aguirre, en nombre y representación de la Compañía de Seguros Cigna Insurance Company of North America, S.A.- N.V. (CIGNA) interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nuevo de Zaragoza, siendo parte demandada la entidad "Serviberica, S.R.L." y la Compañía "Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros"; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que condene conjunta y solidariamente a tales demandadas al pago a mi representada de la cantidad de 15.634.254 pesetas en concepto de principal, más intereses y costas, si bien con respecto a la aseguradora demandada la cuantía de su responsabilidad habrá de ser la resultante de la cobertura pactada con su asegurada.".

2. - El Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda, en nombre y representación de la entidad "Serviberica, S.L.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimatoria de la pretensión de responsabilidad civil deducida en contra de SERVIBERICA, S.L. absolviendo de la misma a mi representada con expresa condena en costas a la parte contraria y subsidiariamente en el supuesto hipotético de que se considerara culpable SERVIBERICA, S.L. frente a CIGNA a que el abono de la cantidad reclamada se condene única y exclusivamente a CATALANA OCCIDENTE de conformidad con la cobertura de seguro existente con condena preceptiva a las costas del juicio.".

3. - La Procurador Dª. Pilar Cabeza Irigoyen, en nombre y representación de la entidad "Catalana Occidente, S.A.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, desestimando la demanda, se absuelva a mi representada CATALANA OCCIDENTE, S.A. de las pretensiones en aquella contenidas, con expresa imposición de costas a la actora.".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Nueve de Zaragoza dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por CIGNA INSURANCE COMPANY OF NORTH AMERICA, S.A. -N.V. (CIGNA) contra SERVIBERICA, S.R.L., y CATALANA OCCIDENTE, S.A. Seguros y Reaseguros y condeno solidariamente a los demandados a pagar a la actora la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTAS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO PESETAS (15.634.254 ptas) en concepto de principal, más intereses legales desde la demanda, y al pago de las costas de primer grado, si bien con respecto a la aseguradora demandada la cuantía de su responsabilidad se limitará a la cobertura pactada con su asegurada, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de las entidades "Catalana Occidente, S.A." y "Serviberica, S.L.", la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalana Occidente, S.A. Seguros y Reaseguros y desestimando el deducido por Servibérica S.R.L. contra la Sentencia de 24 de noviembre de 1.997 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Zaragoza, en autos 695 de 1.996 debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de que para la aseguradora demandada la cuantía de su responsabilidad se limitará a la cobertura de incendio de la póliza existente entre los codemandados relativa al polígono Insider conforme a las bases que se establecen en el fundamento jurídico cuanto de esta resolución (infraseguro y coaseguro) cuantía que se fijará en ejecución de Sentencia, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de ambas instancias.".

Instada la aclaración de la Sentencia anterior, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, dictó Auto de fecha 10 de julio de 1.998, en el que se ACORDABA "Aclarar la Sentencia de esta Sala de fecha 29 de junio de 1.998, en el sentido de que la referencia en el Fallo al Fundamento Jurídico cuarto será respecto del Tercero añadiendo una coma después de la palabra infraseguro en el fundamento jurídico tercero, denegando la aclaración en el otro apartado solicitado por Cigna Insurance Company of North America, S.A.N.V."

1.- La Procurador Dª. Isabel de la Misericordia García, en nombre y representación de la entidad "Servibérica, S.R.L." interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 29 de junio de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega error en la apreciación de las pruebas documentales con infracción de la doctrina legal sobre el pacto de no pedir en relación con el principio general del derecho de no ir contra los propios actos. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del artículo 43, párrafo tercero, de la Ley de Contrato de Seguro. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.105 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 3, 8, 27, 30, 33 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro y art. 1.288 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 8, 14, 15 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro.

2. - El Procurador D. Alvaro Goñi Jiménez, en nombre y representación de la Compañía de Seguros "Cigna Insurance Company of North America, S.A.- N.V.", interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 29 de junio de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por aplicación indebida del art. 33 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1.980. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro en relación con el art. 7 de la misma Ley. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado, el Procurador D. Alvaro Goñi Jiménez, en representación de la entidad "Cigna Insurance Company of North America, S.A.- N.V.", la Procuradora Dª. Katiuska Marín Martín, en representación de "Catalana Occidente, S.A., Seguros y Reaseguros", y la Procuradora Dª. Isabel de la Misericordia García, en representación de la entidad "Servibérica, S.R.L.", presentaron respectivos escritos de impugnación a los recursos formulados.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la entidad aseguradora CIA. SEG. CIGNA INSURANCE COMPANY OF NORTH AMERICA, S.A.-N.V. se dedujo demanda contra SERVIBERICA S.R.L. y contra CATALANA OCCIDENTE, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS solicitando la condena de las demandandas al pago de la cantidad de 15.634.254 pts. en concepto de principal, con intereses, aunque circunscribiendo la responsabilidad de la aseguradora demandada a la cobertura pactada. Las acciones ejercitadas son: contra Servibérica la subrogatoria de responsabilidad contractual con fundamento en los artículos 1.766 y 1.183 del Código Civil y 306 del Código de Comercio y contra Catalana-Occidente S.A. la del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro. El fundamento fáctico se halla en el pago que CIGNA tuvo que realizar, como aseguradora de daños propios, a las entidades BALAY, S.A. y B.S. INTERSERVICE, S.A., por las averías sufridas por bienes de sus aseguradas con ocasión del incendio ocurrido en la madrugada del día 5 de noviembre de 1.994, sobre las dos horas quince minutos, en una nave situada en el Polígono Insider de Zaragoza de la que era arrendataria "Servibérica, S.R.L."

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Zaragoza de 24 de noviembre de 1.997, dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 695 de 1.996, estima la demanda interpuesta por CIGNA y condena solidariamente a las demandadas SERVIBERICA, S.R.L. y CATALANA OCCIDENTE, S.A. de SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a la actora la suma de quince millones seiscientas treinta y cuatro mil doscientas cincuenta y cuatro pesetas, en concepto de principal, más intereses legales desde la demanda, y al pago de las costas de primer grado, si bien con respecto a la aseguradora demandada la cuantía de su responsabilidad se limitará a la cobertura pactada con su asegurada, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

La anterior resolución fue recurrida únicamente por las dos demandadas, por lo que, habida cuenta una hipotética operatividad de su contenido con el efecto de firmeza para la entidad actora CIGNA, la cual no apeló, ni se adhirió a la apelación, procede recoger el apartado del fundamento segundo (número seis, párrafo sexto) en el que se dice "existe, no obstante, una franquicia máxima de 250.000 pts. que debe deducirse del importe de la indemnización, y un límite máximo por siniestro de veinticinco millones de pesetas, y consta en autos que los daños causados a Balay y a Interservice ascendieron a diecisiete millones seiscientas treinta y cuatro mil doscientas cincuenta y cuatro pesetas, y mientras que los causados a Celulosa Fabril, S.A. se elevaron a diez millones ochocientas cuarenta y tres mil doscientas quince pesetas por lo que procedería reducir proporcionalmente el importe de la indemnización a satisfacer por Catalana-Occidente en atención a estas circunstancias, lo que se efectuará en ejecución de sentencia. De igual forma la parte actora admite en su demanda la posible existencia de infraseguro por el valor de las existencias superiores al capital asegurado, lo que obliga a determinar en ejecución de sentencia la concreta cobertura de la póliza conforme a las bases anteriormente expuestas.".

La Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Zaragoza de 29 de junio de 1.998 recaída en el Rollo nº 21 de 1.998 estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalana Occidente S.A. Seguros y Reaseguros y desestima el deducido por Servibérica S.R.L. revocando la resolución apelada únicamente en el sentido de que para la aseguradora demandada la cuantía de su responsabilidad se limitará a la cobertura de incendio de la póliza existente entre los codemandados relativa al polígono Insider conforme a las bases que se establecen en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución (infraseguro y coaseguro), cuantía que se fijará en ejecución de Sentencia, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de ambas instancias.

Por CIGNA se formuló recurso de aclaración en cuanto a los extremos siguientes: 1. Si cuando la Sentencia se refiere en el fallo al fundamento cuarto debe referirse al fundamento tercero. 2. Cuando en el fundamento tercero se dice "...en relación a la inexistencia de regla proporcional, infraseguro inaplicable el art. 30 de la Ley de Contrato de Seguro..." falta alguna palabra o frase o hay error en alguna palabra, ya que el párrafo carece de sentido tal como está. 3. Si el fallo de la Sentencia, además de reducir la responsabilidad de la aseguradora demandada Catalana Occidente S.A. a su cuota de coaseguro (además del infraseguro), reduce también la responsabilidad de Servibérica en la medida en que pueda entenderse limitado el derecho de CIGNA en cuanto le hace coaseguradora con Catalana Occidente de los daños de la mercancía; o por el contrario Servibérica es responsable del 100% de los daños de la mercancía frente a CIGNA (sin perjuicio del derecho de repetición única y exclusivamente contra Catalana Occidente, S.A., por su cuota de coaseguro existente según la Sentencia) y sin que ninguna de ambas pueda reclamar de la actora una participación o reducción en ese pago". La Sección que había dictado la Sentencia acordó, mediante Auto de 10 de julio del mismo año, aclarar la Sentencia del 29 de junio anterior en el sentido de que la referencia en el Fallo al fundamento Jurídico cuarto será respecto al tercero añadiendo una coma después de la palabra infraseguro en el fundamento jurídico tercero, denegando la aclaración en el otro apartado solicitado por Cigna. En el fundamento de derecho único se hace referencia a las dos aclaraciones expresadas y en lo que atañe a la solicitada como número 3 en el escrito de la actora se razona: "en cuanto al tercer apartado del Fallo es claro no reduce la responsabilidad de Servibérica, retocando únicamente la de Catalana". Debe señalarse que los apartados 1 y 3 del escrito de CIGNA han quedado debidamente aclarados; no así el del número 2, porque la coma añadida a la palabra infraseguro no despeja la incertidumbre acerca de lo que se quiere expresar. Sin embargo, habida cuenta el contenido del pleito y el contexto del fundamento, cabe entender que se pretende decir: "el objeto fundamental del recurso lo constituye la cuestión relativa a la cobertura de la póliza suscrita entre las codemandadas en relación, bien con la inexistencia de la regla proporcional del infraseguro, por ser inaplicable el art. 30 de la Ley de Contrato de Seguro en el ámbito de la responsabilidad civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.995) como pretende la arrendataria recurrente, o bien la exclusión de cobertura de los bienes de Balay y B.S. Interservice S.A. en el ámbito de responsabilidad civil según el apartado 4ª de la póliza en el subapartado 4,4,5 como pretende la aseguradora recurrente".

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpusieron dos recursos de casación. El primero corresponde a SERVIBERICA, S.R.L., y se articula en cinco motivos, todos ellos al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC en los que viene a replantear las cuestiones relativas al pacto de no pedir y renuncia a la subrogación, por parte de CIGNA, ausencia de responsabilidad en el incendio y complementariedad de dos pólizas que desnaturalizan la limitación de la indemnización. El segundo recurso de casación lo interpuso CIGNA INSURANCE COMPANY OF NORTH AMERICA S.A.-N.V., y se estructura en tres motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, en los que denuncia la infracción de los arts. 33 (motivo primero), 76 en relación con el 7 frase segunda (motivo segundo) y 3 (motivo tercero), todos ellos de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1.980.

RECURSO DE SERVIBERICA, S.R.L.

En el primer motivo se denuncia la infracción de la doctrina legal sobre el pacto o promesa de no pedir en conexión con el principio general del derecho de no ir contra los propios actos, y cuya estimación supondría la falta de legitimación pasiva de la recurrente. El pacto se refería a la asunción por parte de Servibérica S.R.L. de la reclamación de los daños sufridos por Balay, S.A. y B.S. Interservice S.A. contra Catalana, como consecuencia de lo cual Cigna renunciaba al ejercicio de la pretensión que se reclama ahora en virtud de este procedimiento. En las sentencias de instancia se rechaza la existencia del pacto por falta de prueba, y en el cuerpo del motivo se pretende su reconocimiento con base en que, si bien no hubo documento escrito, sí existieron hechos, suficientemente concluyentes, para admitir la veracidad del pacto, de conformidad con la regla de respeto a los propios actos que se debe imponer a Cigna, la cual, en un primer momento, aceptó que un tercero reclamara por él y posteriormente se negó a aceptar el resultado negativo de la pretensión ejercitada. Se cita la doctrina de esta Sala sobre los actos propios, y a continuación se razona que la actuación de Cigna constituye una renuncia tácita, cuyos requisitos se han concretado por la Sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 1.987, determinante de un acto propio que, posteriormente, no puede ser modificado con una demanda.

El motivo se desestima.

En primer lugar debe dejarse constancia que la sentencia recurrida, lo mismo que la del Juzgado, no dicen que sea necesario documento escrito para acreditar la existencia del pacto controvertido, por lo que no se pudo conculcar el art 1.279 CC sobre la libertad de forma como se pretende en el cuerpo del motivo. Dichas resoluciones aprecian falta de prueba -"nada consta acreditado en autos ni se deduce siquiera indiciariamente del tal aludido pacto de no pedir", dice el fundamento segundo de la dictada en apelación-, y en coherencia con la doctrina del "onus probandi" atribuyen las consecuencias desfavorables a Servibérica, S.R.L., que es la parte a quién le incumbía la carga por tratarse de un hecho impeditivo y por constituir el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación invoca en su favor. Y, por ende, al no haberse denunciado error en la valoración de la prueba, la discrepancia fáctica del motivo incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

En segundo lugar, en lo que atañe a la teoría de los actos propios, ciertamente esta Sala viene manteniendo la doctrina que se le atribuye en las Sentencias, entre otras, que se citan, pero tal doctrina no es aplicable al caso por falta de base fáctica, toda vez que los hechos que se indican carecen de entidad -significación jurídica- para determinar el efecto pretendido. Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS., entre otras, de 9 de mayo, 13 de junio y 31 de octubre de 2.000, 26 de julio de 2.002, 13 de marzo de 2.003), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2.000; 7 y 24-5, 23-11 y 21-12-2.001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6, 19-11 y 9 y 30-12-2.002; 25-5-, 28-10 y 28-11-2.003), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto (Sentencias 9 mayo 2.000, 23 julio y 21 diciembre 2.001, 25 enero y 26 julio 2.002, 23 mayo 2.003), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (SS. 9 mayo 2.000, 15 marzo y 26 julio 2.002, 23 mayo 2.003). Los hechos que se invocan en el escrito del recurso en absoluto exteriorizan una voluntad de no reclamar por parte de CIGNA respecto de SERVIBERICA, por lo que carecen de consistencia para generar o revelar la existencia de una convención o pacto de no pedir, o de una renuncia tácita a la subrogación. Ni siquiera como meros indicios habrían tenido entidad para inferir en sede de presunciones la conclusión pretendida, por lo que resulta tanto más carente de fundamento la pretensión del motivo, si, como se dijo anteriormente, los hechos con eficacia normativa de acto propio ("nemine licet adversus sua facta venire") requieren carácter definitivo y concluyente y significación inequívoca.

En el motivo segundo de este primer recurso se acusa la infracción del art. 43, párrafo tercero, de la Ley de Contrato de Seguro en conexión con la prueba documental practicada, y en concreto los anexos del documento dos de la demanda y documento seis de la contestación de la demanda al no considerar probada la renuncia a la subrogación por parte de Cigna respecto a Servibérica, S.R.L. en virtud de la relación de "outsourcing" existente entre la recurrente y Balay y B.S. Interservice. Y en el último párrafo del motivo se alude como conclusión ("en suma...") a la interpretación finalista del art. 1.281 del Código Civil en conexión con las demás reglas hermenéuticas de dicho Cuerpo Legal y del Código de Comercio.

El motivo se desestima porque mezcla cuestiones probatorias con hermenéuticas, y, además, no plantea adecuadamente ni las unas -el error en la valoración de la prueba documental exige indicar el precepto de índole probatoria que se considera conculcado-, ni las otras -pues reiteradamente tiene declarado esta Sala que no cabe alegar en conjunto las normas legales sobre interpretación contractual-. En cualquier caso, la pretensión del motivo de que se extienda a la recurrente una cláusula contractual -de la póliza- referida a otras distintas no tiene ningún fundamento, como acertadamente establece la resolución recurrida. Y una cosa es que las relaciones jurídicas con las entidades mencionadas sean (supuestamente) similares a las habidas de Balay S.A. con Servibérica, y otra muy diferente que, por las razones que sea, sólo figuren excluidas aquellas. Por consiguiente, no cabe apreciar la existencia de una renuncia a la subrogación con base en la póliza contratada por Cigna.

En el motivo tercero se aduce inaplicación del art. 1.105 del Código Civil al no existir responsabilidad alguna de Servibérica a la luz de las pruebas practicadas, preteriendo el principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente.

El motivo se desestima.

La Sentencia del Juzgado, cuyas apreciaciones son asumidas por la de la Audiencia ("la prueba practicada en autos, perfectamente depurada por el juzgador de instancia, no permite llegar a conclusión distinta"), de modo coherente y razonable, sienta la responsabilidad de Servibérica, S.R.L. en relación con el incendio que ocasionó los daños a la mercancía depositada en la nave en que aquel se produjo. Las conclusiones fácticas devienen incólumes y vinculantes para este Tribunal porque sólo eran revisables mediante la denuncia de error en la valoración probatoria, lo que exigía el adecuado planteamiento indicando la norma legal de prueba que se estima infringida, cuyo carácter no tiene el art. 1.105 CC, por lo que carecen de soporte casacional las referencias a la prueba pericial, y no resulta aceptable pretender desarticular el resultado de un acervo probatorio mediante la contradicción de alguno de sus elementos. Por otro lado los juicios de valor expresados no son arbitrarios o ilógicos, por lo que resulta acertada la apreciación de negligencia en el cuidado y conservación de los objetos depositados (art. 1.766 CC y 306 CCº), y ello con independencia de si la responsabilidad ha sido o no reconocida por la recurrente en un anterior proceso, que dado su carácter de razonamiento de refuerzo o a mayor abundamiento, como lo revela el adverbio "incluso" que precede a la referencia argumentativa, queda fuera de la verificación casacional.

La responsabilidad contractual declarada tiene un claro fundamento en los arts. 1.766 CC y 306 CCº. Dice la Sentencia de 14 de marzo de 2.001 que la esencia del depósito es la guarda y custodia de la cosa, así como su restitución -S. 8 julio 1.988-, siendo el depositario el único responsable del depósito respecto al depositante -S. 28 octubre 1.950-, y en cuanto a su responsabilidad el art. 1.766 CC se remite a lo dispuesto en el Título I del Libro IV del Código Civil, por lo que el Código se está refiriendo a la responsabilidad de un buen padre de familia del art 1.094 -SS. 20 octubre 1.989 y 19 abril 1.991-; y señala la de 8 de julio de 1.988 que, en el depósito mercantil, el art. 306 CCº impone un mayor rigor al depositario en el deber de guarda, al ser remunerado. El art. 1.105 CC excluye de la responsabilidad los sucesos que obedezcan a caso fortuito o fuerza mayor -nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables-, pero no cabe apreciar tal situación cuando hay un comportamiento negligente con suficiente aportación causal (SS. 20 julio 2.000), porque el caso fortuito (como la fuerza mayor) requiere la ausencia de culpa (SS. 31 marzo 1.995, 31 mayo 1.997, 18 abril 2.000), cuya valoración en cuanto al soporte factual, por tal naturaleza de "questio facti", corresponde al juzgador de instancia (SS. 6 mayo 1.984 y 14 marzo 2.001).

Acreditado que el incendio se produjo en la nave en la que desarrollaba su actividad empresarial la recurrente, y por consiguiente sometida a su control y vigilancia, a ella le correspondía probar una incidencia extraña (S. 2 junio 2.004, y las que cita) que excluyera la presunción de que el evento fue debido a culpa suya. Esta Sala viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas (SS., entre otras, 9 noviembre 1.993, 29 enero 1.996, 13 junio 1.998, 11 febrero 2.000, 12 febrero 2.001), de modo que generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa - propietario o quién está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso (SS., entre otras, 13 junio 1.998, 22 mayo 1.999; 31 enero y 11 febrero 2.000; 12 febrero y 27 abril 2.001; 24 enero 2.002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo-; 20 abril 2.002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cual fue la causa del siniestro -; 27 febrero y 26 junio 2.003 -debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó-). La doctrina expuesta es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, pues, habida cuenta los datos fácticos fijados en la resolución del juzgado (asumida, como se dijo, por la de la segunda instancia), que no han sido contradichos adecuadamente en casación, resulta acertada la apreciación judicial impugnada, en orden a que «ya haya tenido su origen el incendio en el descuido de uno de los empleados al fumar dentro del almacén -hipótesis que se considera más probable-, como si se parte de la intervención de un extraño que penetró en el mismo y abandonó una colilla o prendió fuego, existe un claro comportamiento negligente de Servibérica, bien por culpa "in eligendo" o "in vigilando" en el primero de los supuestos, o bien por la absoluta desatención con que actuó al no prevenir adecuadamente la posible entrada de personas ajenas a la empresa por la puerta que había quedado abierta».

Finalmente debe señalarse que el principio de presunción de inocencia, en cuanto se refiere únicamente a un régimen sancionador, no es aplicable en sede de responsabilidad civil, contractual o extracontractual (Sentencias, entre las más próximas, de 28 marzo y 13 octubre 2.000; 21 febrero, 27 y 28 junio 2.002; 13 febrero, 3 marzo y 29 septiembre 2.003; 27 enero y 3 febrero 2.004).

En el motivos cuarto y quinto del primer recurso se denuncia, subsidiariamente, interpretación errónea del contrato de seguro suscrito entre SERVIBERICA SRL y CATALANA OCCIDENTE y vulneración de los artículos 3, 8, 27, 30, 33 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro, así como del art. 1.288 del Código Civil y violación de los arts. 8, 14, 15 y 73 de aquella Ley al no admitir la incidencia de la póliza de seguro de responsabilidad civil de Servibérica SRL, contratada en relación con los bienes situados en el Polígono de Malpica, habida cuenta la declaración de que la responsabilidad civil se extendía a los trabajos realizados fuera del establecimiento por el asegurador.

Los motivos se rechazan porque aparte evidentes defectos de técnica casacional al acumular cuestiones diversas, y no especificar en que sentido han sido infringidos los diversos preceptos alegados, con olvido de la función de la casación, que no es una tercera instancia, en todo caso la recurrente carece de legitimación para plantear en este recurso los temas relativos al coaseguro y el infraseguro. Ello es así porque el proceso quedó entablado entre CIGNA, como demandante, y SERVIBERICA y CATALANA OCCIDENTE, como demandadas, y la eventual estimación de los motivos en nada puede beneficiar a Servibérica respecto de Cigna, pues su responsabilidad permanecería inalterable. Es cierto que ello podría mejorar el resultado procesal para Cigna, al ampliar la responsabilidad de Catalana Occidente para con ella respecto de lo acordado en la Sentencia de la Audiencia, y obviamente también supondría un resultado más favorable para Servibérica respecto de Catalana Occidente al suponer una ampliación del ámbito de cobertura de la póliza de seguro concertada entre ambas, sin embargo, en lo que atañe al primer aspecto, la legitimación para recurrir le corresponde al titular del interés de CIGNA, y en cuanto al segundo aspecto no se puede ventilar en este proceso, porque ello supondría admitir la legitimación contra codemandado, y si bien es claro que cabe recurrir para obtener una decisión más favorable, ésta siempre ha de referirse frente a la contraparte, pero no "en exclusiva" respecto del colitigante, como aquí sucedería, pues la prosperabilidad de los recursos no beneficiarían de ninguna manera la situación jurídica de Servibérica en relación con CIGNA; lo que no obsta para que los temas referentes a la relación "ad intra" entre Servibérica y Catalana Occidente puedan ventilarse en otro proceso. La doctrina jurisprudencia ha venido reiterando la prohibición de recurrir contra el condemandado (Sentencias, entre otras, 8 abril 1.995; 30 octubre 1.996; 31 julio y 19 noviembre 1.997;7 y 15 diciembre 1.998; 8 julio y 23 diciembre 1.999; 7 julio, 1 y 15 diciembre 2.000; 22 febrero, 30 marzo, 8 y 17 octubre 2.001; 21 noviembre 2.002; 7 y 16 abril y 13 mayo 2.003).

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación de SERVIBERICA SRL, y la condena a pagar las costas causadas correspondientes a CIGNA INSURANCE, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC, sin que se incluyan en la condena las correspondientes a la recurrida CATALANA OCCIDENTE, S.A. por no tener interés alguno en la impugnación de dicho recurso, ya que la pretensión de la recurrente (motivos cuarto y quinto) de intentar mejorar el resultado procesal únicamente frente a la codemandada incide en la prohibición de la doctrina jurisprudencial que veda el recurso de casación en tales casos, por lo que no existía posibilidad de repercusión negativa para dicha entidad procedente del recurso examinado.

RECURSO DE CIGNA INSURANCE COMPANY OF NORTH AMERICA S.A.-N.V.

En el motivo primero de este recurso se acusa la infracción, por aplicación indebida, del art. 33 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1.980, en el cual se establece que "cuando mediante uno o varios contratos de seguros, referentes al mismo interés, riesgo y tiempo, se produce un reparto de cuotas determinadas entre varios aseguradores, cada asegurador está obligado, salvo pacto en contrario, al pago de la indemnización solamente en proporción a la cuota respectiva".

El motivo se estima porque en el supuesto litigioso no concurre una situación de coaseguro.

Es cierto que en el complejo de resarcimientos dinerarios de autos entran en juego dos seguros, pero son independientes y no jurídicamente concurrentes, por lo que no se produce el concurso de pólizas en ninguna de las modalidades de seguro doble -múltiple o cumulativo-, coaseguro, o reaseguro. La acción de reclamación de cantidad ejercitada por la entidad actora se fundamenta en que, habiendo pagado unas sumas dinerarias a dos sociedades mercantiles en virtud del daño sufrido por éstas en bienes de su propiedad y como consecuencia del seguro de tal carácter que tenían concertado, se dirige contra la persona jurídica responsable del daño causado -entidad comodataria y depositaria de aquellos bienes que resultaron dañados por un incendio ocurrido en el almacén en que estaban depositados-, y también contra la Compañía aseguradora de la entidad depositaria con base en el seguro de responsabilidad civil entre ellas concertado y lo dispuesto en el art. 76 LCS que disciplina la acción directa.

En el supuesto expresado no concurren los elementos personales y objetivos que configuran el coaseguro. No hay el mismo interés, riesgo y duración, típico de las concurrencias o concursos de seguros; no existe el acuerdo previo de asunción parcial -mancomunada- de riesgos entre los aseguradores, que constituye rasgo del coaseguro, que le distingue del seguro doble; y tampoco hay la vinculación de los aseguradores con el mismo tomador, que lo define respecto del reaseguro. Y aunque cupiese admitir (dialécticamente) que se da el primer requisito en los términos a que se refiere el escrito de impugnación de Catalana Occidente, asimismo habría que rechazar la existencia de un seguro múltiple (doble o cumulativo) porque el art. 32 LCS, que lo regula, exige que los varios contratos sean estipulados por el mismo tomador, lo que aquí obviamente no sucede.

Por consiguiente, resultó indebida la aplicación del art. 33 LCS y no es aplicable el art. 32 LCS, por lo que se estima el motivo.

En el motivo segundo se alega infracción del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, en relación con el art. 7, frase segunda, de la misma Ley.

El motivo se estima porque la póliza de seguro multirriesgo concertada entre Servibérica y Catalana Occidente comprende la modalidad de responsabilidad civil -que además se corresponde con la acción ejercitada-, por cuanto cubre las resultancias económicas que puedan derivarse para la asegurada del daño que puedan sufrir los bienes ajenos bajo su control; y sin que sea preciso ningún otro argumento respecto del coaseguro por lo ya razonado en el fundamento anterior.

En el motivo tercero del recurso interpuesto por CIGNA se alega infracción por aplicación indebida del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1.980, en cuanto exige que habrán de destacarse en la póliza de seguro las cláusulas limitativas y que deberán ser aceptadas específicamente por escrito.

El supuesto de hecho consiste en que los bienes dañados como consecuencia del incendio producido en el almacén de Servibérica sito en el Polígono Insider de Zaragoza a que se refiere el presente proceso, es decir, propiedad de Balay y B.S. Interservice asegurados con seguro de daños propios por Cigna, son una máquina en régimen de comodato y piezas de electrodomésticos en depósito (se afirma que bien en depósito puro o para ser parcialmente manufacturadas en dicho lugar -régimen de depósito complejo al que las partes denominan contrato de "outsourcing"-). En el motivo se impugna la apreciación de la sentencia recurrida relativa a la exclusión de la póliza de responsabilidad civil de los daños sufridos por los bienes muebles e inmuebles que por cualquier motivo (depósito, uso, manipulación, transporte y otro) se hallen en poder del asegurado con fundamento en el apartado 4, subapartado 4.4.5 de la póliza suscrita (folios 240 y siguientes). Por la parte recurrente se alega que la cláusula referida no reúne las condiciones del art. 3 de la LCS y que ni siquiera Catalana Occidente se atrevió a formular semejante exclusión en su extensa contestación a la demanda, por lo que la Sentencia recurrida al revocar la del Juzgado acoge una excepción no propuesta por la demandada [por "lapsus calami" se dice "en la demanda"].

Con independencia de si la solución económica sería similar con la aplicación del seguro de incendio -aunque, obviamente, sin la limitación derivada de un hipotético concurso de seguros por seguro doble o por coaseguro, pues resulta incuestionable que no concurrirían todos los requisitos que exigen los arts. 32 y 33 LCS, como ya se razonó anteriormente-, en cualquier caso, la argumentación de la parte recurrente resulta plenamente fundada, por lo que el motivo también se estima.

El planteamiento jurídico acogido en la instancia no fue alegado adecuadamente en el escrito de contestación a la demanda de Catalana Occidente, por lo que con tal apreciación se incurre en una vulneración de los principios de contradicción, preclusión y defensa, con arreglo a los que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posterioridad al periodo expositivo -"iudex iudicare debet secumdum allegata et probata partium"; "lite pendente nihil innovetur"; SS. 12 abril y 15 junio 1.955, 28 mayo y 25 octubre 1.980, 20 junio 1.981, 13 diciembre 1.982, 4 marzo 1.985, 13 mayo 1.988, 21 abril 1.992, 26 enero y 20 octubre 1.998, 28 diciembre 1.999, 29 octubre 2.001, 15 febrero 2.002, 27 octubre 2.004, entre otras). No es cierto que se haya aducido la defensa en el escrito de contestación ni de modo expreso -como debiera hacerse con claridad, pues se trata de una excepción (entendido en sentido lato) con sustantividad propia, y no un mero argumento jurídico de apoyo, no sujeto a ningún rigor formal ni temporal-, ni tampoco implícito, en otras consideraciones, porque una cosa es negar o dudar que exista la responsabilidad civil y otra diferente la relativa a que la póliza no cubre la responsabilidad por tratarse de riesgo total o parcialmente excluido lo que habría exigido cuando menos hacer referencia a la cláusula. Sin que por lo demás sea admisible la posibilidad de una formulación extemporánea -después de la fase de alegaciones-, ni quepa una hipotética estimación de oficio o que pudiera comprenderse en el ámbito del "iura novit curia".

Y aunque lo expuesto es suficiente para justificar la estimación del motivo, sin embargo, razones de índole formal en relación con el enunciado del mismo y de agotamiento de respuesta casacional, hacen oportuna y conveniente una breve referencia a la restante argumentación contenida en el cuerpo de aquel; a cuyo efecto procede decir que es evidente la falta de claridad de la cláusula contractual valorada en la instancia y su incoherencia y falta de lógica en relación con el objeto del seguro, por lo que se consideran acertadas sustancialmente las razones expuestas por la parte recurrente, con el refuerzo argumentativo de lo expuesto en los escritos de Servibérica SRL (de recurso de 25 de septiembre de 1.998, fs. 30 y 31, y de 12 de febrero de 2.000, fs. 2 a 5), y cabe entender que se ha infringido el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro, sin necesidad de entrar a precisar si la cláusula de que se trata es de las limitativas de derechos del asegurado o de las definidoras del riesgo, a cuyo precepto debe añadirse, como fundamentación complementaria, el art. 1.288 CC -sobre interpretación "contra preferentem" de las cláusulas oscuras-, que hace inviable la aplicación del párrafo primero del art. 1.281 CC alegado por la parte recurrida.

La estimación de los motivos del recurso de casación de CIGNA INSURANCE conlleva la declaración de haber lugar al recurso de casación con los siguientes pronunciamientos: a) Anular la sentencia recurrida, y en funciones de instancia (art. 1.715.1.3ª) confirmar la resolución del Juzgado nº 9 de Zaragoza de 24 de noviembre de 1.997 por ser plenamente ajustada a derecho; b) No hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias por las razones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de la Audiencia Provincial; y, c) Declarar que cada parte debe satisfacer las costas causadas a su instancia en cuanto a las de la casación (art. 1.715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Declaramos no haber lugar al recurso de casación entablado por la Procuradora Dña. Isabel de la Misericordia García en representación procesal de SERVIBERICA SRL contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza el 29 de junio de 1.998, en el Rollo nº 21 del mismo año, y condenamos a la parte recurrente a pagar las costas causadas por su recurso, sin incluir las de la entidad CATALANA OCCIDENTE S.A.;

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Alvaro Goñi Jiménez en representación procesal de la Compañía de Seguros CIGNA INSURANCE COMPANY OF NORTH AMERICA S.A.-N.V. contra la Sentencia antes expresada, la cual casamos y anulamos, y en su lugar confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Zaragoza el 24 de noviembre de 1.997 en los autos de juicio de menor cuantía nº 695 de 1.996, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia en relación con dicho recurso; y,

No se hace especial imposición en las costas causadas en las dos instancias.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución de los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.