STS, 28 de Marzo de 1995

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso2628/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Marzo de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Juan María y Marco Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Deleito García e Infante Sánchez-Torres, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Logroño, incoó procedimiento abreviado con el número 37 de 1993, contra Juan María , Marco Antonio y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital, que, con fecha cinco de julio de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Luego de varios meses de vigilancia policial, con fecha 4 de de febrero de 1993, se practicó un registro, judicialmente autorizado, en el domicilio de Marco Antonio , en la calle DIRECCION000 de esta Ciudad hallándose en su persona 245.000 pesetas, un dinamómetro "pesnet" oculto en el lavavajillas, así como tres papelinas de cocaína, con un peso de 4'1616 gramos, y otra más que fue aprehendida en el Bar Napoli, con un peso de 0'9680 gramos, sustancia que el día anterior le había proporcionado su amigo Juan María .

    El mismo dia en que se practicó la anterior diligencia se efectuó otro registro en el domicilio del mencionado Juan María , en la calle DIRECCION001 encontrándose un trozo de hachís de 8.2346 gramos, dos cajas de sueroral, un dinamómetro "pesnet", una arquilla, un fuego de pesas y 233.075 pesetas en su persona.

    En estas misma diligencias se procedió a la detención de Alonso , mayor de edad y ejecutoriamentecondenado en sentencia de 9 de septiembre de 1991, firme el 30 de noviembre de 1991, a quien se le ocuparon 12'239 gramos de hachís, sin que haya podido demostrarse que fuera la persona encargada de suministrar la droga que después comercializaba Juan María .>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Asimismo absolvemos a Alonso , quien también vino acusado, como autor de un delito contra la salud pública, declarándose de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

    Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

    En cuanto a Alonso , déjese sin efecto todas las medidas cautelares adoptadas respecto del mismo.

    En cuanto a los efectos intervenidos consistentes en: seis armas blancas de diferentes formas y tamaños, documentación incautada a Juan María (agenda color azul con carnet de la Asociación Cultural de Minisválidos, varios papeles con direcciones, tres sobres, agenda de color marrón, libreta color naranja y agenda de color azul pequeña), un juego de llaves, un cuchillo con cachas negras, una navaja con cepillo, dos cajas de sueroral, un juego de pesas, dos dinamómetros marca Pesnet, un anillo, trozo de billete de mil pesetas, y medio cigarro, un aparato para hacer porros, una arguila, una caja metálica de color azul con la inscripción SHIN, un bastón y una caja con cintas magnetofónicas, una vez firme esta resolución procédase a su destrucción.

    En cuanto a la suma de 478.075 pesetas intervenidas, una vez firme esta resolución, proceda a su trasferencia al Tesoro Público.

    Una vez inicien a cumplir la condena los acusados Juan María y Marco Antonio , devuélvase la fianza prestada de 1.000.000 de pesetas cada uno, para responder de su libertad provisional, y también a Alonso , por el mismo concepto.

    Firme esta resolución remítase testimonio de la misma a la Comisaría de Policía de esta capital, a efectos de expulsión de Santiago y Mariana .

    Se aprueba el auto de insolvencia, dictado por el Instructor respecto de los acusados.

    Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los acusados Juan María y Marco Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  2. - Formado en el Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Juan María :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley o error de derecho, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 11.1 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley o error de derecho, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 344 del Código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de Marco Antonio :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios constitucionales recogidos en los artículos 18 y 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios constitucionales recogidos en los artículos 18 y 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifiesta contradicción en los hechos declarados probados.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba en la relación que guarda con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre prueba ilicitamente obtenida y pruebas que de la última se derivan.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

  3. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos los motivos presentados, la representación de Marco Antonio se instruyó del recurso de contrario, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. RECURSO DE Juan María .-

PRIMERO

El primero de los motivos aducidos por el recurrente lo es en "infracción de Ley o error de derecho, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 11.1 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Plantéase a su través el problema referente a los efectos y consecuencias que ha de producir una prueba estimada nula de pleno Derecho. De manera concreta se argulle que si la intervención telefónica habida durante el proceso se ha estimado ilegal e incorrecta, debe llegarse igualmente a la ineficacia de las demás pruebas porque todas son consecuencia directa de aquélla.

Las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas por medio de teléfono y su consiguiente transcripción, en relación al artículo 18.3 de la Constitución, ha generado importante doctrina que ha de servir de pauta en una cuestión que, quiérase que no, origina constantes y novedosas controversias en cada supuesto de caso concreto (ver, entre las últimas, las sentencias de 28, 17 y 8 de noviembre, 11 de octubre, 12 de septiembre, 20 de julio, 18 de abril y 20 de marzo de 1994, 27 de octubre, 15 de julio y 25 de junio de 1993, todas las cuales tuvieron como punto de partida el Auto de 18 de junio de 1992, también las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1994, 16 de noviembre de 1992 y 16 de junio de 1990, incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las fechas de 24 de abril de 1993, que son dos resoluciones, 12 de junio de 1988 y 2 de agosto de 1984).

SEGUNDO

La regulación jurídico-procesal de la intervención telefónica, como medio de prueba legítimo, tiene en sí dos perspectivas completamente distintas. Porque desde el punto de vista de legalidad constitucional la invasión legítima del derecho al secreto de la comunicación telefónica reside en la existencia de una resolución judicial, debidamente motivada y proporcional, la cual necesariamente ha de apoyarse en la también existencia de indicios racionales respecto de un posible delito. Sólo de esta manera se explicará convenientemente la naturaleza, la gravedad o la transcendencia social del supuesto hecho delictivo, así como la justificación de una medida que coarta, invade, restringe y vulnera de alguna forma elderecho fundamental.

Mas desde el punto de vista de la legalidad ordinaria , constatado que la medida adoptada no es inconstitucional, la concurrencia de vicios o defectos puramente procedimentales pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefónica. En este sentido todo cuanto afecta al desarrollo de la intervención constitucionalmente autorizada ha de apoyarse en el más riguroso control judicial , con una ya inicial aplicación analógica de cuanto en el artículo 586 de la norma adjetiva referida se indica para el registro de los paquetes postales. Todo ello implica la selección de las conversaciones trascendentes para la causa, así como la transcripción mecanográfica de su contenido con el cotejo subsiguiente y la actuación letitimadora que la fé pública judicial comporta , sin perjuicio de que en el plenario, independientemente de que quienes llevaron a cabo la prueba preconstituida ratifiquen o rectifiquen las peculiaridades de la misma , puedan ser oidas las voces intervenidas para la desable actuación pericial de los técnicos en la materia, a salvo siempre los derechos de defensa que al Letrado designado han de corresponder en todo momento.

TERCERO

En el primer aspecto reseñado o "constitucionalidad" de la medida, y dejando aparte la necesidad de esa motivación indicada que genéricamente se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, ahora para fundamentar los indicios del delito o las "circunstancias fácticas importantes", adquiere singular relevancia la proporcionalidad que debe existir entre la intromisión en la intimidad de la persona, de un lado, y la finalidad que se busca con ella, de otro , proporcionalidad que, según la idea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en la satisfacción de una necesidad imperiosa "proporcionada a la finalidad legítima perseguida", lo que significa, en la idea de la Sala Segunda, la necesidad de poner el acento no solo en la gravedad de la pena fijada al presunto delito investigado sino también la transcendencia social del tipo, lo que tendría que excluir cualquier autorización judicial puesta en blanco, sin especificación delictiva, en tanto ello supondría la imposibilidad de valorar aquel "juicio de equilibrio y ponderación".

En lo que afecta a la legalidad ordinaria cabe resaltar el control judicial antes dicho, que tiene que ser exquisito y riguroso, de ahí que el Secretario judicial se convierta en protagonista de legalidad para recibir las cintas integras y originales, para la transcripción mecanográfica ya repetida y para la selección, en función coadyuvante al propio Juez, de los pasajes esenciales con exclusión de aquellos que, sin tener nada que ver con la investigación, afecten a la intimidad del presunto imputado o de terceros ajenos al proceso.

Son aspectos o ámbitos distintos que obligan a la debida consideración juridica de cuestiones independientes. De ahí que no deban mezclarse en la petición de nulidad basada en el amparo de normas constitucionales otras irregularidades o defectos procedimentales solo afectantes a la legalidad procesal ordinaria referida.

CUARTO

Mas ahora lo que se objeta no es la diligencia en sí ya que los jueces de la Audiencia vedaron la posibilidad de que las escuchas telefónicas tuvieran acceso al juicio oral, con lo que su inexistencia como prueba no es aquí objeto de discusión. Acontece únicamente que la recurrente pretende negar cualquier otra posiblidad probatoria respecto al delito contra la salud pública objeto del proceso.

Ha de quedar claro al respecto que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a las restantes investigaciones siempre que sea posible la consiguiente desconexión causal entre unas y otras. Pudo pues existir, y existió, una linea de investigación ilegítima pero ello no empece para que otras pruebas, sin relación con la ineficaz, acrediten suficientemente los hechos acaecidos, ya sea en la legalidad constituciona, ya sea en la legalidad ordinaria.

En el caso que se estudia se produjeron vicios procesales que afectaban al valor probatorio de las escuchas, mas ello no impide, como se viene diciendo, que la evidencia se obtenga legítimamente por otros medios (ver las Sentencias de 5 y 29 de abril, 20 de mayo de 1994, además, de las ya consignadas). Y es lo cierto que otras pruebas válidas efectivamente acreditaron la participación del recurrente en el hecho por el que ha sido condenado.

La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 sólo previene la ineficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente, violenten derechos fundamentales porque en tal caso, artículo 238.3, se supone que a la vez se prescinde de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión, en tanto que en el caso contrario ese derecho fundamental no hubiere sido vulnerado.

De todas formas es evidente, a) que como dice el artículo 242 de igual Ley Orgánica, la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueren independientes de quel ; y b) que cuando la ineficacia delacto se alege en base a la legalidad ordinaria y procedimental, las prevenciones acabadas de señalar han de matizarse si realmente el derecho fundamental entonces no se infringió, lo que no es óbice para que, con vulneración o sin vulneración de tal derecho, el acto nulo deba transmitir también su ineficacia a cuanto de él se derive directa o indirectamente, como se viene diciendo.

QUINTO

El motivo se ha de desestimar porque la prueba tenida en cuenta por la Audiencia no guarda directa e inmediata relación la intervención telefónica. Como acertadamente se dice por el Ministerio Público, cuando se acordaron tales escuchas ya la Policía tenía datos sobre la actividad anterior de los acusados a través de los cuales se deducía lógicamente el ilícito tráfico de droga, ciertamente que en pequeña escala, al que ambos se dedicaban.

Hubo igualmente unas ilícitas diligencias de entrada y registro domiciliario, con el resultado que la situación fáctica de la resolución recurrida enseña, practicadas que fueron de conformidad con la reforma operada en el artículo 569 procedimental por la Ley Orgánica de 3 de abril de 1992. Como se dice en la Sentencia de 10 de marzo de 1995, la diligencia efectuada por el Juez para la práctica del registro es válida sin necesidad de expresar concretamente las circunstancias personales del funcionario sustituto que haga las veces de Secretario, aunque al faltar entonces la garantía de autenticidad que el fedatario judicial comporta, se impone que los Policías o el Policía interviniente ratifiquen, de algún modo, en el plenario, la realidad del registro, ya que lo que no puede hacer la autoridad judicial, cuando delega, es dotar al sustituto de la fe pública que "secundum legem" corresponde únicamente al Secretario (otra cosa sería si la diligencia la certifica el Oficial habilitado) De ahí que los Policías que las llevaron a cabo, y esto es aplicable a ambos recurrentes, puedan y deban comparecer como testigos, para fundamentar y legitimar las diligencias, diligencias que en su día se solicitaron con independencia de las rechazadas escuchas telefónicas .

Es sabido, no obstante, (ver la Sentencia de 16 de enero de 1995, en directa relación con la de 25 de mayo de 1992) que la nulidad del registro, que aquí no acontece, no impide la legítima existencia de otras pruebas, tal y como se ha dicho respecto de las intervenciones telefónicas, pues no puede afirmarse que el hecho probado por una actividad procesal nula suponga la imposibilidad de probarlo por otras vias.

SEXTO

Finalmente también concurre ahora la prueba aportada por las declaraciones del coimputado (ver la Sentencia de 14 de febrero de 1995 que remite a otras más). Tal reconoció el mismo Tribunal Constitucional (Sentencia de 7 de julio de 1988) la declaración del co-reo, aunque ha de ser mirada con desconfianza, sirve constitucionalmente para enervar la presunción de inocencia, sobre todo si no responde a motivos espúreos, tales la venganza, el robo, la enemistad o el interés de lograr determinados beneficios penales o penitenciarios. Como problema que es de credibilidad y no de legalidad son los jueces de la instancia los que con las ventajas de la inmediación valoraron esas declaraciones en el contexto del proceso en general, lo que les permitió, ante declaraciones contradictorias de la misma persona, escoger la versión que les ofrecía mayor fiabilidad, si todas, por supuesto, se prestaron con respeto a los principios constitucionales, de acuerdo con el criterio pacífico y reiterado asumido por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

Tampoco hay nada que objetar a la resolución judicial que acordó el registro domiciliario o los registros domiciliarios. Ya se decía en la Sentencia de 21 de enero de 1994 (con expresa referencia a las Sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991, 12 de julio de 1989 y 9 de mayo de 1988), que el empleo y la utilización de formularios e impresos en esta materia, y por lo que respecta a los Autos judiciales de entrada y registro, no es necesariamente lesivo desde el punto de vista jurídico salvo que solo expresen afirmaciones apodícticas y no razones fundadas en derecho. Conforme a tal doctrina ha de admitirse la constitucionalidad de dichas resoluciones aunque se cobijen bajo la fórmula no deseable de los impresos "de plantilla" porque la parquedad de la fundamentación jurídica debe merecer un tratamiento más permisivo y benévolo siempre que no se vulnere manifiestamente un derecho fundamental y se conozca a la vez el criterio jurídico esencial tenido en cuenta.

Argumentaciones estas que, dichas ahora alrededor de la presunción de inocencia y de las pruebas practicadas, van directamente dirigidas a las argumentaciones que sobre esta cuestión se esbozan por el segundo de los recurrentes en torno de la presunción de inocencia o en torno a la validez de las diligencias de la instrucción. Queda constancia en las actuaciones, frente a lo que se dice por el acusado que sigue a continuación, la corrección de unas resoluciones, quizás de plantilla (no impresos), pero razonados convenientemente.

En base a lo expuesto también procede desestimatar el segundo motivo que al amparo del artículo 849.1 procesal (sic) denunciaba la vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Hubo de un lado pruebas suficientes como para hacer inoperante la ineficacia de laintervención telefónica acordada, de la que aquellas no traian causa. Hubo de otro lado prueba suficientes como para enervar la presunción antes dicha.

El tercer motivo se basa en el artículo 849.1 procesal por infracción del artículo 344 del Código penal. Su desestimación es patente ya que el "factum" recurrido evidencia claramente la conculcación del precepto sustantivo en tanto acoge la distribución de la droga con la intención de favorecer, facilitar o promover su ilícito consumo.

-. RECURSO DE Marco Antonio .-

SEPTIMO

Los dos primeros motivos se interponen "por vulneración del principio constitucional recogido en los artículos 18 y 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (sic), con alusión, a través del artículo 5.4 de la misma ley orgánica, a las escuchas telefónicas y a los registros domiciliarios que tacha, en ambos casos, de ilícitos.

La argumentación que se expone carece por completo de razón porque se apoya en afirmaciones erróneas. En lo sustancial ha sido ya constestado con anterioridad pero cabe insistir en las demás pruebas legítimas desconectadas de las diligencias impugnadas , que aseveran la realidad de los hechos.

El recurrente acude a citas jurisprudenciales que ahora no son de aplicación cuando trata de rebatir el registro domiciliario, pues olvida la doctrina a aplicar después de la reforma anteriormente señalada. Registro domiciliario cuya legitimidad aporta elocuentemente la transcendencia de unos datos objetivos ciertamente acreditados . De otro lado no es cierto que la única prueba válida sea la que se practica, como nueva, en el plenario, porque es sabido, hasta la reiteración, que la afirmación sobre el carácter preeminente de la prueba desarrollada en el juicio oral no excluye la eficacia de las de la instrucción, si las mismas se reproducen, en rectificación o en ratificación, durante el plenario, por medio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 730 procedimental (ver por todas la Sentencia de 20 de septiembre de 1994). Los motivos se han de desestimar.

OCTAVO

El motivo tercero denuncia una supuesta contradicción, basada en el artículo 851.1 procesal, que ya debió ser inadmitido cuando el trámite, de acuerdo con el artículo 885.1 también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque tal quebrantamiento de forma exige efectivamente que los hechos probados sean entre sí manifiestamente contrapuestos, lo que no puede acontecer cuando, como en este caso, esa contraposición se dice existe entre los hechos y los fundamentos jurídicos. El motivo debe ser desestimado.

El cuarto y el quinto motivo se basan en el artículo 849.2 procesal por supuesto error de hecho. Denuncia el recurrente la existencia de equivocación cuando la valoración de las pruebas, en el primer caso porque aparece acreditada aquí, según se afirma por el acusado, la invalidez de las pruebas, artículo 11.1 orgánico, tal y como se deduce de las distintas declaraciones que señala, olvidándose (aparte de que la denuncia sea ya ineficaz, de acuerdo con lo argumentado anteriormente en orden a la existencia de otras pruebas) que las manifestaciones de testigos, acusados o peritos no son más que actos personales documentados, no literosuficientes, aunque lo sean bajo la fé del Secretario judicial, sin ningún valor casacional a los efectos de querer demostrar ese error. En el segundo caso por no haberse tenido en cuenta por la instancia los análisis relativos a la riqueza y pureza de la cocaina intervenida, ya que en su opinión es necesario conocer la pureza de la droga con objeto de llegar a saber cuándo la tenencia es notoria o cuándo la tenencia lo es para el propio consumo , dada la drogodependencia del acusado. De un lado la sentencia recurrida no ha considerado la cualificación agravatoria que respecto de la cantidad se indica en la denuncia. De otro tampoco tiene importancia aquella pureza si el hecho probado se apoya en que el recurrente consumía habitualmente la cocaína, previa donación, en fiestas y reuniones con amigos diversos. Los motivos tienen que desestimarse.

NOVENO

El sexto motivo plantea el problema fundamental por lo que a éste acusado se refiere. El "factum" dice que la droga por él adquirida del otro recurrente la consumía durante los fines de semana, en fiestas y reuniones a las que asistían otras personas, "aparte del grupo de amigos que integraban tan peculiar sociedad" (sic), sin que conste finalidad lucrativa alguna .

Es indiferente que la donación se haga a título oneroso o gratuito pues lo que se sanciona nada tiene que ver con el ánimo de lucro. El bien jurídico protegido, la salud pública, se ve afectado cuando se facilita y se favorece el ilícito consumo. En conclusión, la invitación gratuita es en principio delictiva, de modo que el que proporciona la droga para tal consumo, individual o colectivo , es autor del tipo penal asumido por el artículo 344 del Código.Excepcionalmente sin embargo el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asímismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición de sustancia para seguidamente consumirla, el consumo compartido entre adictos, se repite, puede ser impune, por la insignificancia penal de tal conducta y porque se trata en realidad de una modadlidad del autoconsumo no punible (ver la Sentencia de 25 de noviembre de 1994).

Es necesaria la concurrencia de ciertas prevenciones, a) que no haya difusión de droga entre el público, lo que acaece si, como en el supuesto aquí enjuiciado, el consumo se propicia en un recinto o círculo cerrado ; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación ; y c) que el consumo se produzca a presencia de quien a la vez es consumidor y donante (Sentencias de 17 de junio de 1994, 14 de abril, 25 de marzo y 22 de febrero de 1993).

Dentro del amplio contexto del artículo 344, es de tener en cuenta que la conducta criminal requiere la existencia de un peligro abstracto de facilitación, promoción o favorecimiento del consumo porque la finalidad de la norma es la tutela del bien jurídico, o salud pública, mediante la evitación del peligro general que supone el consumo de la droga por personas indeterminadas. Mas ese peligro no acontece cuando se trata de personas adictas y concretas que deciden voluntariamente consumir el alucinógeno en grupo . Se impone, ello no obstante, la mayor cautela y prudencia a la hora de enjuiciar estos casos para evitar la impunidad de hechos en los que la importancia de la droga detentada y poseida ayude a pensar en un tráfico generalizado o cuando no se pudiera excluir el riesgo de ser destinada a un consumo general e indiscriminado . De ahí que la exclusión del tipo penal exija que la cantidad de droga destinada al uso compartido no rebase el límite de un consumo inmediato , precisamente lo que aquí ha ocurrido, pues entonces el comprador de la droga que la facilita gratuitamente para el consumo del grupo, él incluido, es una especie de detentador o tenedor temporal de la sustancia que por medio de su persona es igualmente poseida por quienes la van a consumir (Sentencias de 29 de septiembre, 16 de julio y 3 de marzo de 1994).

El motivo se ha de estimar en consecuencia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Marco Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, con fecha cinco de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública, estimando el motivo sexto por infracción de Ley, y desestimando los motivos primero al quinto inclusive, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando las costas de este recurso de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Logroño, fallada posteriormente por la Audiencia Prov incial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Marco Antonio , nacido en Nestares de Cameros (La Rioja), el 30 de enero de 1956, sin antecedentes penales, hijo de Isidro y Sofía , sin que conste estado divil y profesión, con domicilio en Logroño, calle DIRECCION002 nº NUM000 dcha., con instrucción, privado de libertad por esta causa el día 4 de febrero de 1993 al 12 de febrero de 1993, al haber prestado una fianza de 1.000.000 de pesetas, insolvente y con D.N.I. número NUM001 , la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- De acuerdo con lo razonado en el noveno razonamiento de la anterior resolución se está en el caso de absolver al acusado Marco Antonio del delito contra la salud pública por el que venía antes condenado, con declaración de las costas de oficio, dejándose sin efecto cuantas medidas precautorias hubieren sido acordadas respecto del mismo.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Marco Antonio del delito contra la salud pública de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio la tercera parte de las costas procesales en las que venía condenado, dejándose a la vez sin efecto todas las medidas precautorias adoptadas respecto al mismo al que se le devolverá cuanto le fuera retenido o embargado.

Se ratifica, por lo demás, los restantes pronunciamientos de la sentencia casada que no se opongan a lo que aquí se acuerda.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruíz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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