STS 2052/2002, 11 de Diciembre de 2002
| Ponente | José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2002:8300 |
| Número de Recurso | 769/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2052/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el procesado Tomás , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando la Acusación Particular, como parte recurrente, representada por el Procurador Sr. De Zulueta Cebrián, e igualmente como parte recurrente el procesado, representado por el Procurador Sr. González Díez.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet, instruyó sumario con el número 865/96, contra Tomás y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 22 de Diciembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, con el fin de obtener un beneficio económico sin contraprestación alguna a cargo de la Tesorería de la Seguridad Social, Tomás , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, quien de hecho era el titular y administrador de la sociedad "DIRECCION000 ", aunque formalmente figurara constituida mayoritariamente por su madre, y dedicada aparentemente a la actividad de construcción -aunque sin que se le conociera actividad alguna- ideó el plan que puso en pr´ctica, consistente en dar de alta en el régimen general de la Seguridad Social, en 15 de Octubre de 1.992, ficticiamente como trabajadora en dicha empresa -y a pesar de que estaba dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos- a su esposa Concepción , a fin de declarar una elevada base de cotización a la Seguridad Social, para, días después, tramitar su baja por incapacidad temporal debida a enfermedad común, procediendo a la solicitud de devolución, entre Noviembre de 1.992 y Enero de 1.994, de prestaciones por pago delegado que en realidad no había satisfecho y obteniendo así, en tal período, un total de 3.016.974 pesetas, hasta que en 2 de Mayo de 1.994 tramitó la baja de dicha Concepción en la empresa.
Siguiendo el mismo plan, al día siguiente, 3 de Mayo de 1.994, dió de alta en la empresa de iguales características a la anterior, denominada "MATERIALES PARA LA CONSTRUCCION DE CERVELLÓ S.L", a su referida esposa, tramitando también su baja por incapacidad temporal y obteniendo de este modo para ella, en el período comprendido entre el 9 de Mayo de 1.994 y el 29 de Febrero de 1.996 -que abarcó los escasos días en que ficticiamente figuró en dicha empresa y otros en " RESIDENCIA000 ." de la que era asimismo gerente o administrador de hecho su esposo- el abono directo de un totl de 4.990.977 pesetas.
Tomás , figurando como empleado de dicha "RESIDENCIA000 .", de Vallirana (Barcelona), desde el 8 de Marzo de 1.995 en la que realizaba las antes mencionadas funciones de administrador o gerente, obtuvo la baja por enfermedad común determinante de incapacidad laboral transitoria al consignar, el médico que pasaba consulta en dicha residencia geriátrica y médico del Institut Catalá de la Salut D. Jose Daniel "pseudoartrosis en la pierna izquiera, tendinitis y hepatopatía", y, al causar baja en dicha empresa por despido pericibió en el período entre el 1 de Junio de 1.995 y el 13 de Diciembre de 1.996 en concepto de subsidio por tal incapacidad un total de 5.088.770 pesetas, sin que conste las circusntancias en que se produjeron, a lo largo de dicho período, las renovaciones de dicha baja médica.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a Tomás , como responsable en concepto de autor del delito CONTINUADO DE ESTAFA antes descrito, de que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercitada en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, asimismo le condenamos a restituir a la Tesorería de la Seguridad Social la cantidad de OCHO MILLONES SIETE MIL NOVECIENTAS CINCUENTA Y UNA PESETAS con los intereses legales previstos en el Artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.
ABSOLVEMOS a Tomás del delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL de que asimismo fue acusado por la referida Acusación Particular, y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación Particular y el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
(Se corresponde con el apartado Segundo del escrito de preparación del recurso). Al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se formaliza al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la consideración de que la sentencia recurrida ha infringido por la no aplicación, el art. 248 del Código Penal en relación con los arts. 73 y 74 del citado cuerpo legal, con respecto al acusado Sr. Tomás .
- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art´çiculo 24.2 de la Constitución.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 de la Constitución.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.
Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los artículos 1.1 y 8.1ª del Código Penal de 1.995 y por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 de dicho cuerpo legal.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 de la Constitución por haber infringido el "derecho a la tutela judicial efectiva sin producción de indefensión" por falta de motivación.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relacion con los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución.
Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal de 1.995, y aplicación indebida, aún tácita, del artíuclo 2.2 y de las Disposiciones Transitorias primera y segunda, todos del Código Penal de 1.995, y, en su caso por falta de aplicación del artíuclo 528 párrafo 2º primer inciso y aún en su caso, párrafo último en relación con el artíuclo 529.7ª, ambos del Código Penal de 1.973.
Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los artículos 9.10ª y 61.1 del Código Penal de 1.973 y alternativamente por falta de aplicación de los artículos 21.6ª y 66.2ª del Código Penal de 1.995, ambos en relación con la concurrencia de dilaciones indebidas.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 28 de Noviembre de 2002.
Teniendo en cuenta las especiales características de este recurso, examinaremos con carácter preferente, el motivo cuarto del acusado, ya que su resolución condiciona la respuesta al resto de los motivod planteados por ambas partes recurrentes. El motivo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han inaplicado los artículos 1.1 y 8.1 del Código Penal vigente y por inaplicación de los artículos 248 y 249 de dicho cuerpo legal dados los hechos probados en la sentencia.
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- La parte recurrente no impugna, como es ordenado, el relato de hechos probados, pero entiende que sus afirmaciones se refieren a importes devueltos por pago delegado y constituyen las devoluciones o deducciones que recoge el artículo 307 del Código Penal de 1995 y que los subsidios obtenidos por la incapacidad temporal, constituyen, según la jurisprudencia de esta Sala, la subvención, desgravación o ayuda que recoge el artículo 308 del mismo texto legal. Manteniendo posiciones alternativas sobre la cantidad defraudada a la Seguridad Social y la naturaleza de las sumas recibidas, sostiene que, en todo caso nos encontramos ante un fraude de subvenciones contenido en el artículo 308 del Código Penal.
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- Como se ha señalado por la doctrina, la subvención es uno de los instrumentos a través de los cuales el Estado lleva a cabo su intervención en la economía y en general en la vida social. Por ello, hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado que actualmente se ha fijado en quince millones de pesetas para la Hacienda Pública y diez millones para la Seguridad Social. La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador.
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- La derivación hacia el derecho penal de las conductas defraudatorias en materia de subvenciones, aparece justificada cuando concurren las condiciones siguientes: a) Subvención pública a particulares; b) Atribución patrimonial; c) Carácter no devolutivo; d) Afectación a un fin. Pero el tipo penal exige además la concurrencia de un falseamiento de las condiciones requeridas para su concesión y, al mismo tiempo, una ocultación de las condiciones que hubieran impedido su atribución.
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- En el caso presente resulta especialmente relevante el hecho de que el Ministerio Fiscal presentó, en sus conclusiones definitivas, una posición alternativa al calificar en primer lugar los hechos como un delito de estafa y, como opción diferenciada, la existencia, en todo caso, de un delito contra la Seguridad Social, previsto en el artículo 308.1 del Código Penal, solicitando que la indemnización, es decir, el perjuicio causado a la Tesorería General de la Seguridad Social, se fijase en un poco más de trece millones de pesetas.
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- La autonomía o independencia de los tipos de estafa respecto de los fraudes a los fondos públicos, ha sido muy debatida en la doctrina y en la jurisprudencia de esta Sala. Desde una perspectiva dogmática, se ponía en cuestión la posibilidad de que el sujeto pasivo de la estafa pudiese ser sujeto pasivo de la misma a la Administración Pública. El legislador, quizá con la finalidad de evitar posibles impunidades derivadas de esta postura, introdujo en el Código Penal, como delito específico o especial, los fraudes a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social. Ante la fluctuación de la jurisprudencia en orden a al elección del tipo aplicable a las conductas, como las que se describen en esta causa, y la alternativa entre las dos posiciones mencionadas, se celebró una Sala General no jurisdiccional, el día 15 de Febrero de 2002, que se decantó por considerar que, el fraude relativo a las prestaciones por desempleo o cualesquiera otras comprendidas en la Ley General Presupuestaria (Ley 31 /1990 de 17 de Diciembre), constituye un delito especial que desplaza a la figura de la estafa.
La mencionada ley en el artículo 81.2 extiende la protección normativa incluso a las subvenciones procedentes de la Unión Europea (entonces Comunidades Europeas), y dispone que se aplicarán "para las ayudas y subvenciones" a las que se refiere el apartado anterior, en defecto de normas especiales, las contenidas en la presente sección:
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A toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público.
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A cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de sus organismos autónomos y las subvenciones o ayudas financiadas en todo o en parte, con Fondos de la Comunidad Económica Europea".
El fin público que trataba de cubrir las ayudas de las que se benefició el acusado, solicitud de prestaciones por pago delegado de bajas por incapacidad temporal debida a enfermedad, es indiscutible, por lo que concurren o se dan las previsiones establecidas en el tipo penal del artículo 308 del Código Penal en relación con la normativa presupuestaria citada.
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- La cuestión sobre la prevalencia del tipo de fraude a la Seguridad Social, como dice la Sentencia de esta Sala de 1 de Marzo de 2002 en la que se reconoce que no ha existido una respuesta unánime y firme en la jurisprudencia de esta Sala. Ello ha dado motivo a la convocatoria de un Pleno no jurisdiccional, que ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2002, en el que se ha tomado el acuerdo de mantener el criterio asumido por la mayoría de las sentencias que se habían pronunciado sobre el particular, en el sentido de estimar que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho típicamente previsto en el artículo 308 del Código Penal. Esta tesis encuentra su fundamento enlas razones expuestas en la corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre "subvenciones" y "subsidios" en atención a que el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público", finalidad ésta que indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte el art. 308 ("De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social"). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha de ser aplicado por razón del principio de especialidad (art. 8º.1ª C.Penal). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales, no superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador.
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- La sentencia recurrida fija la cantidad defraudada en ocho millones siete mil novecientas cincuenta y una pesetas, lo que nos situa por debajo del límite de 10.000.000 señalado por el legislador en el artículo 308, como condición objetiva de punibilidad.
Es cierto que el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, solicitando que, con arreglo a los documentos que esgrime, la responsabilidad civil del acusado, que sería equivalente al importe de la defraudación, importa un total de trece millones noventa y seis mil setecientas veintiuna pesetas, lo que daría lugar a la aplicación del artículo 308 del Código Penal.
No obstante es preciso subrayar que esta postura es contraria a la actitud procesal mantenida por la acusación particular en la instancia, ya que en su calificación definitiva fijó el importe de la defraudación imputada al condenado en cinco millones setecientas setenta y ocho mil seiscientas setenta y tres pesetas, a diferencia del Ministerio Fiscal, que no recurre y que estimó en más de trece millones de pesetas.
En todo caso, valorando solamente aquellos instrumentos probatorios que tienen naturaleza documental, estimamos que carecen de sustantividad suficiente para acreditar un error del juzgador.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
Una vez que se ha estimado el motivo anterior y en atención a las razones expuestas, resulta innecesario entrar en el análisis de los restantes motivos interpuestos por ambas partes recurrentes.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Tomás , casando y anulando la sentencia dictada el 22 de Diciembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra el mismo, por los delitos de falsedad y estafa. Declaramos de oficio las costas causadas.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet, con el número 865/96, contra Tomás , de 43 años de edad, hijo de Aurelio y de Maite , natural de Rubiana (Orense) y vecino de Salou (tarragona); sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de Diciembre de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Tomás del delito de estafa por el que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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