STS, 14 de Octubre de 2008

Por la representación procesal de D. Jose Enrique se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

Admitido a trámite el recurso y anunciada su interposición se personó en el proceso el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General del Notariado, y se dio traslado al recurrente para formalización de la demanda, en la que solicita que se declare la nulidad del artículo 1, apartado sesenta y ocho del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de organización y régimen del Notariado -aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944- que modifica el artículo 143, en lo relativo al apartado IV introducido en tal precepto.

Dado traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda, rechaza las argumentaciones de la parte recurrente y solicita la desestimación del recurso en su integridad, por ser el art. 143.4 RN, modificado por el RD 45/07, plenamente conforme a Derecho.

En el mismo sentido se manifiesta la representación del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, que solicita la desestimación de la demanda y que se declare la conformidad a Derecho del párrafo cuarto del art. 143 del Reglamento Notarial en la redacción dada por el art. 1, apartado sesenta y ocho, del Real Decreto 45/2007.

Del mismo modo, la representación procesal del Consejo General del Notariado, solicita en la contestación a la demanda la desestimación íntegra del recurso, por ser plenamente conforme a Derecho la norma reglamentaria impugnada.

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se abrió trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes, manteniendo sus posiciones expuestas en la demanda y sus respectivas contestaciones, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 8 de octubre de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

La parte recurrente limita la impugnación al artículo 143 en la redacción dada por el Real Decreto 45/2007, según el cual:

"A los efectos del art. 1217 del Código Civil, los documentos notariales se regirán por los preceptos contenidos en el presente Título.

Los testamentos y actos de última voluntad se regirán, en cuanto a su forma y requisitos o solemnidades, por los preceptos de la legislación civil, acoplándose a los mismos la notarial, teniendo ésta el carácter de norma supletoria de aquélla.

Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley.

Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias."

Se centra la impugnación en el párrafo cuarto, último del precepto, al entender que incurre en vicios tanto procedimentales como de carácter material.

En el primer aspecto jurídico formal, alega el recurrente la vulneración de las normas reguladoras del procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias, concretamente los arts. 5 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el art. 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado y el art. 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señala al efecto que dicho párrafo cuarto no figuraba en las distintas versiones del Proyecto ni en la remitida al Consejo de Estado, que tampoco formuló la conveniencia de introducir tal regulación, por lo que se ha eludido el informe preceptivo del Consejo de Estado, que exigen los arts. 5.1.h) de la Ley del Gobierno y 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, afectando a una cuestión nuclear, como es la negación o desvirtuación de la fe pública notarial, y sin que la modificación responda al contenido de los distintos informes emitidos. Examina la evolución de la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos de la omisión del preceptivo informe del Consejo de Estado y, en concreto, en relación con los supuestos de modificaciones introducidas con posterioridad a la emisión de dicho dictamen, y concluye que el nuevo párrafo cuarto del art. 143, introducido sorpresivamente en el trámite de aprobación por el Consejo de Ministros, constituye una modificación sustancial, tanto desde el punto de vista relativo, en atención a la innovación que supone respecto del texto sometido al Consejo de Estado, como desde el punto de vista absoluto, por su importancia intrínseca, por lo que según reiterada jurisprudencia la omisión de un nuevo informe del Consejo de Estado constituye un defecto procedimental que debe acarrear la nulidad.

Por otra parte, se ha soslayado la audiencia regulada en el art. 24.1, apartados b) y c) de la Ley del Gobierno, que debería haberse referido muy especialmente a ese concreto precepto.

Por último se produce la vulneración de la norma que determina la necesidad de que el Consejo General del Poder Judicial emita informe sobre el texto normativo general, y sobre el contenido final del art. 143.IV, en particular, señalando que es la propia Dirección General de los Registros y del Notariado la que admite su necesidad cuando lo pide en dos ocasiones al Consejo General del Poder Judicial, la primera de 10 de mayo de 2006, con fundamentación errónea en el art. 24.2 de la Ley del Gobierno, lo que el Secretario de la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ puso en evidencia, además de que el plazo de quince días sólo es admisible cuando en la orden de remisión se haga constar la urgencia del informe, lo que no concurre en este caso, por lo que se formula nueva solicitud de la Directora General de 7 de junio de 2006, de conformidad con lo establecido en el art. 108.1 de la LOPJ y rogando la emisión del informe con carácter de urgencia, produciéndose comunicación de 19 de junio de 2006 de la Directora General poniendo fin al trámite de informe del CGPJ, señalando que "A los efectos de la debida colaboración entre órganos del Estado y dado el contenido del Proyecto remitido a ese Consejo, se considera adecuado que para cumplir tal colaboración no sea emitido el informe en este momento".

Entiende el recurrente que el informe del CGPJ es preceptivo, pues todos los aspectos relativos al notariado y a la fe pública notarial tienen incidencia general en las normas procesales, tratándose de regulaciones que afectan directamente a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela, señalando las referencias directas de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la figura del Notario en los arts. 24.1, 149.5º, 317.2º, 635.2.II, 792.1.1º, 823.2.1º y a su función como fedatario público en los arts. 268.1, 319.1, 349.2 y 517.1.4º y 5º y al documento que puede emitir en el ejercicio de sus funciones en los arts. 320, 322, 349.2, 538.2.2º, 556.1.II, 557.1.6ª y 823.2.3º y otro tanto puede decirse de normas de contenido procesal incluidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Procedimiento Laboral, Ley Hipotecaria, Ley Concursal, Ley de Propiedad Horizontal.

Considera el recurrente que, con todo, es la propia Dirección General de los Registros y del Notariado la que reconoce con las comunicaciones realizadas la necesidad del informe, siendo su actuación arbitraria por lo contradictorio de sus propios actos, consideraciones que le llevan a entender vulnerado el art. 108 de la LOPJ en lo relativo a la preceptibilidad de dicho informe.

Desde el punto de vista jurídico sustantivo, entiende el recurrente que el precepto es contrario a las leyes reguladoras de la fe pública notarial, su validez y efectos, pasando de lo que era una práctica imposibilidad de desvirtuación o negación de la fe pública notarial en la redacción anterior al Real Decreto 45/1007, a un reconocimiento, por vía de excepción, de tales posibilidades. Razona que la escritura pública goza de fe pública, por lo que su contenido se presume veraz, íntegro y adecuado a la legalidad y a la voluntad de los otorgantes, art. 17.bis.2.a y b, Ley del Notariado, por lo que goza de una presunción general de validez, examinando al efecto el alcance del art. 1218 del Código Civil, entendiendo que la expresión "hacen prueba... del hecho que motiva su otorgamiento" no supone que la eficacia de la escritura se limita a probar algo que ha ocurrido antes y fuera de ella, sino que es el propio consentimiento contractual, el propio negocio el que se expresa por medio de la escritura, y a este negocio va referido el juicio y control de legalidad del notario. Se refiere igualmente al art. 319 de la LEC, señala que la fe pública denota la eficacia global del documento y afecta al contenido básico del mismo y no a las otras menciones complementarias que el documento pueda o deba tener, rechazando una concepción puramente sensorial de la fe pública que redujese su eficacia sólo a los hechos que el notario percibe por sus sentidos. Añade que sólo en el proceso puede declararse la nulidad o falsedad de un documento público, a cuyos efectos se podrán utilizar todo tipo de pruebas, mientras que fuera del proceso no puede desconocerse su eficacia, que despliega todos sus efectos, por lo que no deja de ser paradójico que el art. 1218 Cc, aplicable en el ámbito extrajudicial, utilice la expresión "hacen prueba", mientras que el art. 319 LEC se refiere a "hacen prueba plena", cuando cabalmente ocurre lo contrario, en el mundo extrajudicial el valor de la escritura pública es pleno, no puede ser negada ni desvirtuada su eficacia por ningún particular ni funcionario. No teniendo nada que objetar a que los efectos de la fe pública puedan ser negados o desvirtuados por los jueces o tribunales, algo sentado en diversos preceptos de rango superior, cuya repetición en un reglamento nada añade, considera, sin embargo, que extender dicha posibilidad a las "administraciones y funcionarios públicos" es una aberración, que viola abiertamente precepto de rango superior, por lo que al infringir el principio de jerarquía normativa, art. 9.3 CE, ha de reputarse nulo. Cuestiona la opinión que ve en el inciso final "en el ejercicio de sus competencias" un criterio restrictivo de aplicación a aquellos funcionarios a los que una ley formal le haya atribuido la competencia de negar o desvirtuar la fe pública notarial y concluye que ni la Administración Tributaria ni los Registradores precisan un precepto como el impugnado para desempeñar sus funciones, refiriéndose a los arts. 13, 57 y 16 de la LGT y 18 de la Ley Hipotecaria.

La representación de la Administración, partiendo de la misma jurisprudencia sobre la nueva emisión de dictamen por el Consejo de Estado en los casos de modificación introducida con posterioridad a su intervención, rechaza que en este caso se trate de una modificación sustancial, razonando sobre su alcance relativo en la aprobación del proyecto y absoluto, entendiendo que no es esencial y debe interpretarse de forma muy restrictiva, aludiendo a diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y añadiendo razones de economía procesal, dado que cualquiera que fuera la redacción del precepto suscitaría contienda judicial, según deduce la posición de las partes en el litigio. Entiende que tampoco es precisa la reiteración de los informes por los organismos o corporaciones consultadas y que no era preceptivo el informe del Consejo General del Poder Judicial.

Desde el punto de vista sustantivo y entendiendo que la alegada vulneración del principio de jerarquía normativa se refiere a la infracción de los arts. 1218 Cc y 17.bis.2 de la Ley del Notariado, mantiene que no existe contradicción alguna con tales preceptos y que, por el contrario, son susceptibles de una interpretación perfectamente armónica, razonando sobre el alcance del art. 143 impugnado en cuanto se refiere a los funcionarios y administraciones "en el ejercicio de sus competencias", con referencia a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14, 20 y 28 de febrero de 2007, en las que se entiende que el citado párrafo cuarto objeto de impugnación, no es más que una norma de remisión, no atributiva de competencia, a la norma que con rango de Ley atribuye a tales autoridades y funcionarios la potestad de calificación. Frente a las alegaciones de la demanda sobre la necesidad de un pronunciamiento judicial que expulse del ordenamiento jurídico el precepto que no dice claramente lo que entiende que dice la DGRN, entiende la Abogacía del Estado que siempre que las normas reglamentarias permitan una interpretación acorde con las normas de rango superior, se ha de optar por esta en lugar de su anulación y alude al valor de las resoluciones de la DGRN respecto de la actuación de los Notarios y Registradores.

La representación procesal del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, comienza rechazando la infracción de los arts. 5.1.h) de la Ley 50/97 y 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, recogiendo la doctrina de este Tribunal sobre el alcance de la exigencia de dictamen del Consejo de Estado, con especial referencia al supuesto de modificaciones del texto posteriores a dicho trámite, señalando que en este caso no se trata de una modificación sustancial ni desde el punto de vista relativo ni en su consideración intrínseca, razonando sobre la existencia de informes del Colegio Notarial y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles efectuando observaciones al artículo 143 en la primera versión del proyecto, que acreditan el cumplimiento del requisito jurisprudencial exigido respecto de la innecesariedad de nuevo dictamen del Consejo de Estado en relación con la modificación introducida por el Consejo de Ministros. Mantiene que se ha cumplido con lo dispuesto en el art. 24.1.B) y C) de la Ley 50/97, con referencia a la jurisprudencia de esta Sala. Rechaza la alegación de nulidad por falta de informe del Consejo General del Poder Judicial. En el aspecto sustantivo, razona ampliamente sobre la conformidad a Derecho del precepto impugnado, por constituir desarrollo reglamentario de los arts. 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y ser conforme con los arts. 117 CE, 18 de la Ley Hipotecaria, 18.2 del Código de Comercio, 27 de la Ley del Registro Civil y 13 de la Ley General Tributaria, argumentando sobre el alcance de la fe pública notarial como función pública y concluyendo que los efectos jurídicos que la legislación notarial atribuye a la fe pública notarial, que se traducen en la presunciones de veracidad e integridad y en los juicios de legalidad, capacidad y legitimación, operan en el tráfico jurídico respecto de cualquier operador jurídico, pero pueden ser negados o desvirtuados por quienes tengan según la Ley la competencia para hacerlo en el procedimiento legalmente establecido, siendo innegable dicha posibilidad en lo que se refiere a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, mientras que respecto de las Administraciones y funcionarios públicos, dicha posibilidad solo podrá darse si hay una norma con rango de Ley (o reglamentaria con cobertura legal) que atribuya esa competencia para negar o desvirtuar los referidos efectos con la extensión, dentro de los límites y para la concreta finalidad prevista por la norma atributiva de la competencia, refiriéndose al respecto a las previsiones de la Ley General Tributaria (arts. 13, 16, 42.2.a) y 175 ) y a la calificación registral, art. 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de la misma Ley y su Reglamento.

La representación procesal del Consejo General del Notariado señala que la importancia del art. 143, en cuanto define el verdadero núcleo de la función pública notarial, se contempla en su párrafo tercero, no obstante el recurso se centra en un aspecto nimio, cual es la salvedad que se hace en el párrafo siguiente que, por obvia, es casi irrelevante, porque, aunque este párrafo no hubiera sido incluido, lo que el mismo dice sería igualmente operativo, porque se desprende de otras normas del ordenamiento jurídico, argumentado en general que la presunción de veracidad y conformidad a Derecho de la declaración de cualquier funcionario público puede ser contradicha por otras autoridades públicas en los concretos supuestos que prevean las leyes, y esto es lo que dice el art. 143, párrafos tercero y cuarto ; conforme al primero los documentos autorizados o intervenidos por Notario gozan de fe pública en cuanto se expiden por funcionario público en ejercicio de competencias conferidas por la ley; conforme al segundo, dicha fe pública puede ser, no obstante, contradicha (negada o desvirtuada) por otras autoridades públicas (Jueces, Tribunales, administraciones y funcionarios) en el ejercicio de sus competencias. Entiende que este segundo aspecto es obvio, razonando al respecto en relación con las autoridades judiciales y los órganos y autoridades administrativas, concluyendo que no solo es correcta y respetuosa sino que lo que dice este párrafo cuarto operaria igualmente aunque no se hubiera incluido en el nuevo Reglamento, anúlese y las cosas no cambiarán en absoluto: no se alterarán los poderes de fiscalización de los documentos notariales que corresponden a los Jueces y Tribunales ni tampoco los de las demás autoridades administrativas, en los casos antes mencionados. Desde estas consideraciones rechaza la imputación de la demanda de omisión de dictamen del Consejo de Estado, considerando que el art. 143 no constituye una modificación sustancial del anteproyecto, constituye una cautela tranquilizadora y aseguradora de las competencias de otros cuerpos y órganos del Estado y si desapareciere las cosas seguirían exactamente igual, rechaza igualmente la exigencia de nuevo informe de los Colegios Notariales, por lo que concluye que el vicio de nulidad por razones formales no existe y que tampoco se produce la infracción de los arts. 1218 del Código Civil y 17.bis.2.b) de la Ley del Notariado.

Comenzando por el examen de los vicios de carácter formal atribuidos al precepto impugnado y, concretamente, la omisión de nuevo dictamen del Consejo de Estado ante la modificación operada en el párrafo cuarto por el Consejo de Ministros, conviene precisar respecto de la exigencia de dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de disposiciones generales, que con la intervención de dicho órgano consultivo se pretende hacer efectivo el sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho que proclama el art. 103.1 de la Constitución (SSTS de 10 de mayo y 16 de junio de 1989 ), actuando como una garantía preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, introduciendo mecanismos de ponderación, freno y reflexión que son imprescindibles en dicho procedimiento de elaboración (STS 23-12-2001 ), centrándose la función consultiva que ejerce el Consejo de Estado en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, como señala el art. 2.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado.

No se discute en este caso el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado ni el cumplimiento de dicho trámite que se sustanció en el procedimiento de elaboración del Real decreto 45/2007 impugnado, la cuestión se centra en la necesidad de nuevo dictamen cuando el proyecto se modifica con posterioridad a la intervención del Consejo de Estado. A tal efecto, reiterada doctrina jurisprudencial, ampliamente invocada por las partes, a la que se refiere la sentencia de 15 de diciembre de 1997, ha venido subrayando "que no es necesaria una nueva consulta al Consejo de Estado cuando se realizan retoques en el Texto o se introducen modificaciones no sustanciales (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.993, de la Sala Especial de Revisión de 6 de Octubre de 1.989, de 17 de Enero y 14 de Octubre de 1.996 y 28 de Abril de 1.997 ), ni cuando las discordancias entre el Proyecto y el Texto definitivo son consecuencia lógica del procedimiento de elaboración, en el que se emiten informes por distintos órganos, que pueden dar lugar a variaciones en la disposición que resulte, por fin, aprobada, pudiendo añadirse, que la propia doctrina de la Sala ha insistido en la necesidad de efectuar una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, en cuya valoración han de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 1.996 )".

En tal sentido señala la sentencia de 8 de marzo de 2006, que es jurisprudencia de esta Sala que cuando las modificaciones introducidas en el texto definitivo de una disposición general no sean sustanciales resulta innecesaria una nueva audiencia de las asociaciones, corporaciones o entidades representativas de intereses legítimos, que guarden relación directa con el objeto de la disposición, o un nuevo informe de la Secretaría General Técnica del Departamento ministerial o dictamen del Consejo de Estado, entre otras razones porque su parecer no es vinculante, de manera que si, contemplada la modificación tanto desde una perspectiva relativa, por la innovación en el texto informado, como absoluta, por su importancia intrínseca, no representa una alteración sustancial en el ordenamiento previamente sometido al trámite de audiencia o informe, la falta de éstos, respecto de la reforma introducida, no acarrea su nulidad radical, al haber contado quien ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición con el criterio o ilustración de las entidades, corporaciones, asociaciones y organismos consultados, que, en definitiva, es el fin perseguido por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al establecer un procedimiento para la elaboración de los reglamentos (Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 6 de octubre de 1989, 11 de diciembre de 1991, 27 de mayo de 1993, 27 de noviembre de 1995, 14 de octubre de 1996, 10 de noviembre de 1997, 17 de enero de 2000, 31 de enero de 2001 (recurso 507/1998, fundamento jurídico tercero), 12 de febrero de 2002 (recurso 160/2000, fundamento jurídico primero), 12 de febrero de 2002 (recurso 158/2000, fundamentos jurídicos tercero y quinto), 17 de junio de 2003 (recurso 492/1999, fundamento jurídico noveno) y 15 de noviembre de 2004 (recurso de casación 22/2002, fundamento jurídico segundo).

Precisa la sentencia de 31 de enero de 2001, por referencia a la sentencia de 27 de mayo de 1993, valorando las modificaciones allí producidas, que no requerían nuevo dictamen del Consejo de Estado, "ya que es necesario compatibilizar el carácter final de dicho dictamen, como juicio de síntesis de todas las cuestiones planteadas e informes específicos emitidos con anterioridad, con el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno (artículos 97 de la Constitución y 23.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), de la que resultaría desapoderado éste si hubiese de ajustarse literalmente en la redacción definitiva del texto reglamentario a dicho dictamen, pues sólo si se regulasen materias no incluidas en el Proyecto remitido a dictamen o su ordenación resultase completa o sustancialmente diferente, sin haber sido sugerida por el propio Consejo de Estado, debería recabarse sobre tales extremos nuevo informe, ya que el titular de la potestad reglamentaria ostenta la facultad de introducir en el texto remitido al Consejo de Estado las reformas que considere adecuadas para la redacción final sin otro límite que el expresado (Sentencias de 6 de octubre de 1989 y 11 de diciembre de 1991 )".

En este caso, prescindiendo de las modificaciones introducidas en la primera versión del proyecto de Real Decreto, que no inciden en la controversia, tanto la segunda como la tercera versión que se remite para informe al Consejo de Estado, mantienen la siguiente redacción del art. 143 :

"A los efectos del artículo 1217 del Código Civil, los documentos notariales se regirán por los preceptos contenidos en el presente Título.

Los testamentos y actos de última voluntad se regirán, en cuanto a su forma y requisitos o solemnidades, por los preceptos de la legislación civil, acoplándose a los mismos la notarial, teniendo ésta el carácter de norma supletoria de aquélla.

La fe pública notarial se halla al amparo de los Tribunales y no podrá ser negada ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentariamente deba producir conforme a los artículos 17 bis y 47 de la Ley del Notariado, sin incurrir en responsabilidad, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales.

Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley."

Se observa que la modificación introducida por el Consejo de Ministros en el precepto se concreta en la alteración del orden de los párrafos tercero y cuarto y el cambio en la redacción del anterior párrafo tercero que pasa a ser cuarto, estableciendo que: "Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias."

Para la parte recurrente esta modificación es sustancial en los términos que alega y que se han reflejado antes en lo esencial, mientras que las partes codemandadas, unánimemente, entienden que la modificación no tiene tal alcance e, incluso, la representación del Consejo General del Notariado entiende que se trata de un previsión que resulta obvia y por ello irrelevante, pues aun cuando se suprimiera, lo que el mismo dice sería igualmente operativo, porque se desprende de otras normas del ordenamiento jurídico.

Ciertamente el precepto en su totalidad contempla un aspecto sustancial de la función notarial, cual es el régimen de los documentos notariales (párrafos primero y segundo) y el alcance de la fe pública (párrafos tercero y cuarto), sin embargo, como señalan más o menos explícitamente las partes demandadas, no es el párrafo cuarto el que tiene mayor incidencia en la regulación de la materia, siendo el párrafo tercero el que se refiere a la fe pública de la que gozan los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario y consiguiente presunción de que su contenido es veraz e íntegro de acuerdo con los dispuesto en la Ley.

El párrafo cuarto comienza por una remisión a los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial, es decir, no contiene aportación propia al respecto sino referencia a las normas que establecen los efectos de la fe pública notarial y, en segundo lugar, limita la posibilidad de negar o desvirtuar tales efectos a los Jueces y Tribunales y las administraciones y funcionarios públicos "en el ejercicio de sus competencias", con lo que viene a efectuar una segunda remisión, en este caso a las previsiones legales que contemplan el ejercicio de las facultades de denegación y desvirtuación de tales efectos de la fe pública notarial, sin duda con distinta amplitud en el caso de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que respecto de las administraciones y funcionarios que no tienen atribuida una potestad en tal sentido de carácter general sino únicamente y en la medida que se les reconozca una disposición de adecuado rango o cobertura legal, pero en ningún caso el precepto contiene una regulación o delimitación innovadora de esas facultades de denegación o desvirtuación sino que se remite a las establecidas en la correspondiente normativa que atribuya y regule el ejercicio de tales competencias. Por lo tanto, no puede desprenderse de una interpretación gramatical y lógica del precepto una atribución genérica de facultades de denegación o desvirtuación de los efectos de la fe pública notarial a las administraciones y funcionarios públicos, como parece deducir el recurrente, para el que el precepto supone "el mayor ataque a la escritura pública de los últimos cien años, por poner un plazo," señalando su trascendencia, pues "al socavar la eficacia de los documentos notariales se está minando uno de los pilares básicos del sistema de protección de la libertad de los ciudadanos y de la seguridad jurídica", por el contrario, el precepto no añade ni incorpora facultades al respecto, limitándose a la remisión a las establecidas en la correspondiente normativa, sobre la que no incide, modifica ni altera, facultades que habrán de ejercitarse con sujeción al régimen y dentro de los límites establecidos en dicha normativa. Desde estas consideraciones resulta justificada la posición del Consejo General del Notariado, en el sentido de que la supresión del precepto no cambiaría la situación jurídica, pues esas facultades de negación o desvirtuación de los efectos de la fe pública notarial subsistirían, en cuanto no vienen atribuidas por el párrafo del precepto que se impugna sino por la normativa específica que las establece.

Si tales apreciaciones cuestionan la trascendencia intrínseca que la parte recurrente atribuye al precepto, ello se confirma en cuanto al alcance de la modificación operada respecto de la versión del proyecto sometida a dictamen del Consejo de Estado, pues, en el entonces párrafo tercero, también se contenía la remisión a los efectos que legal o reglamentariamente deba producir la fe pública notarial, con la diferencia que la remisión se concretaba a los arts. 17 bis y 47 de la Ley del Notariado, lo que no resulta sustancial, pues la previsión del art. 17.bis.2.b) se contenía ya en el párrafo cuarto de tal versión, actual párrafo tercero, y el art. 47 de la Ley del Notariado se remite al desarrollo reglamentario; y en cuanto a la negación o desvirtuación de los efectos de la fe pública ya se hacía referencia al ejercicio de la potestad jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales y si bien faltaba la referencia al ejercicio de sus competencias por las administraciones y funcionarios, como ya hemos indicado antes, tal omisión no altera la situación jurídica, es decir, la existencia de las previsiones legales que, al margen de la legislación notarial, atribuyen tales facultades de negación o desvirtuación de la fe pública notarial.

Todo ello no solo pone de manifiesto que la modificación operada por el Consejo de Ministros en el párrafo cuarto del art. 143, contrariamente a lo sostenido en la demanda, no tiene un carácter sustancial en relación con la regulación contemplada en el Real Decreto impugnado ni en su alcance intrínseco, sino que tampoco se trata de una modificación introducida "sorpresivamente por el Consejo de Ministros", como mantiene la parte recurrente, pues, como se ha indicado, el precepto tiene un claro antecedente en el párrafo tercero de la versión anterior, sometida a informe del Consejo de Estado e incluso la versión inicial, en la que únicamente faltaba, respecto de la segunda, la referencia al ejercicio de la potestad jurisdiccional por los Jueces y Tribunales, de manera que el núcleo del precepto cuestionado por la recurrente, la posibilidad de negar o desvirtuar los efectos de la fe pública ya se contemplaba en tales versiones y de hecho, como señala la representación del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, el Colegio Notarial de Madrid efectuó diversas observaciones al respecto, lo que también hizo del citado Colegio de Registradores, considerando ilegal el párrafo tercero por contradictorio con los arts. 18 LH y 18 del Código de Comercio según los argumentos que se exponían. De manera que no puede mantenerse categóricamente que la modificación "no se debe a la emisión de los distintos informes que han sido producidos por los distintos órganos", como manifiesta la parte recurrente, además de que resulta claro que la cuestión relativa a la denegación o desvirtuación de los efectos de la fe pública se planteaba en el precepto desde la primera versión, lo que propiciaba el correspondiente posicionamiento de los distintos órganos y corporaciones informantes, con la amplitud que estimaran conveniente, de manera que no se trata de materias no incluidas en el Proyecto remitido a dictamen o de una ordenación completa o sustancialmente diferente, por lo que no se puede entender desapoderado al titular de la potestad reglamentaria de la facultad que ostenta de introducir en el texto remitido al Consejo de Estado las reformas que considere adecuadas para la redacción final, sin otro límite que el indicado, como señala la jurisprudencia antes citada.

Todo ello, unido a la interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, que mantiene nuestra jurisprudencia, lleva a desestimar la alegación de infracción de los arts. 5 de la Ley 50/97 y 22.3 de la Ley Orgánica 3/80, por falta de un segundo dictamen del Consejo de Estado, que se formula en la demanda.

Las mismas razones conducen a desestimar la alegación de infracción del art. 24 de la Ley 50/97, que se formula por falta de una segunda audiencia de las corporaciones notariales, trámite a lo que es aplicable el mismo criterio según se recoge en la jurisprudencia que hemos citado antes, señalando la sentencia de 12 de febrero de 2002, que: "el que los informes, efectivamente emitidos por los organismos o corporaciones consultados, lo fueran con anterioridad al segundo texto del proyecto de Reglamento definitivamente aprobado no invalida el trámite de audiencia ni exige que se vuelva a pedir nuevo informe dado que éstos son preceptivos pero no vinculantes y se ha conseguido el fin perseguido, que no es otro que quien ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición se ilustre con el criterio de los organismos consultados".

Finalmente, tampoco la alegación de falta de informe del Consejo General del Poder Judicial puede prosperar en los términos que se plantea, reproduciendo las alegaciones formuladas en otros recursos en los que, a diferencia de este, se pedía la declaración de nulidad total del Real Decreto 45/2007 en razón de dicha omisión formal, alegaciones que por lo tanto carecen de virtualidad en este caso, en el que no se identifica ni justifica que la naturaleza del precepto impugnado permita incluirlo entre las normas que quedan sujetas a dicho trámite de informe según el art. 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que no resulta de la mera remisión del precepto a la actuación de los Jueces y Tribunales, sin ninguna incidencia en las normas procesales o del contenido a que se refiere el invocado art. 108.1.e) de la LOPJ, lo que hace inviable la alegación de nulidad del precepto que se formula.

Por todo ello, la impugnación por motivo formales de este art. 143, párrafo cuarto, no puede prosperar.

Al mismo resultado ha de llegarse en cuanto a la impugnación por razones jurídico-sustantivas, que centra en la infracción de las normas reguladoras de la fe pública notarial, con referencia a los arts. 1.218 del Código Civil y 17 bis de la Ley del Notariado, argumentando sobre el alcance de la fe pública, manteniendo que sólo en el proceso se puede declarar la nulidad o falsedad del documento público, mientras que fuera del proceso no puede desconocerse su eficacia, no teniendo nada que objetar a que los efectos de la fe pública puedan ser negados o desvirtuados por los jueces o tribunales, algo sentado en diversos preceptos de rango superior, cuya repetición en un reglamento nada añade, considerando, sin embargo, que extender dicha posibilidad a las "administraciones y funcionarios públicos" es una aberración, que viola abiertamente precepto de rango superior.

Lo primero que debe señalarse, como ya se ha indicado en el anterior fundamento de derecho, que el párrafo impugnado no incorpora ninguna previsión innovadora sobre los efectos de la fe pública notarial, limitándose en tal aspecto a la remisión al ordenamiento jurídico, siendo el párrafo tercero el que se refiere a la fe pública de que gozan los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, previsión que resulta conforme con lo establecido en el art. 17.bis. 2.b) de la Ley del Notariado. Por lo tanto, las alegaciones que se formulan sobre el alcance de la fe pública notarial podrían plantearse en relación con el contenido y alcance de las normas a las que se remite el párrafo impugnado, que no son objeto de examen en este precepto, pero carecen de relevancia a efectos de examinar la legalidad del párrafo cuarto del art. 143 que no contiene una regulación al efecto sino que se remite a la contemplada en el ordenamiento jurídico. Lo que no significa compartir el planteamiento de la parte sobre el alcance de la fe pública en la interpretación que hace de los arts. 17.bis de la Ley del Notariado, 1.218 del Código Civil y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como resulta de lo que indicamos en la sentencia de 20 de mayo de 2008, en relación con la impugnación del art. 145 del Reglamento Notarial, en el sentido de que "cuando dicho artículo establece que "con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes", se está refiriendo a la equiparación de la dación de fe por el Notario en el documento público con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga, como expresión de que el documento público electrónico ha de estar sujeto a las mismas garantías y requisitos que todo documento público notarial, según establece en el párrafo inmediatamente anterior, sin que se aluda a modificación alguna de tales garantías, de manera que el precepto no introduce un control de legalidad ex novo sino que se limita a señalar, entre tales garantías, el examen de la adecuación a la legalidad del otorgamiento, es decir, la dación de fe por el Notario de que el otorgamiento ha tenido lugar en las circunstancias que expresa el art. 193, hechas las reservas y advertencias legales a que se refiere el art. 194 y firmada la escritura en la forma dispuesta en el art. 195, tras lo cual el Notario autoriza el documento.

El propio art. 17.2.b) dispone esa equiparación de los documentos autorizados en soporte electrónico y sobre papel en cuanto a la fe pública de la que gozan y la presunción de veracidad e integridad de su contenido, que ni en la Ley (art. 1 ) ni el Reglamento (art. 2, en la esfera del Derecho se refiere a la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de las declaraciones de voluntad de las partes) se extienden a la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico, en congruencia con lo dispuesto en el art. 1.218 del Código Civil en el sentido de que los documentos públicos hacen prueba del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste y, contra los contratantes y causahabientes en cuanto a las declaraciones que hubieran hecho los primeros".

Por otra parte y como también hemos señalado en el anterior fundamento de derecho, tampoco el párrafo cuarto del art. 143 innova el régimen de negación o desvirtuación de la fe pública notarial, remitiéndose a la actuación de los Jueces y Tribunales y de las administraciones y funcionarios públicos "en el ejercicio de sus competencias", por lo que podrá cuestionarse el alcance de las normas de remisión en virtud de las cuales se atribuyen tales facultades, pero no la legalidad del precepto impugnado que no contiene regulación sustantiva de las mismas. El párrafo impugnado no afecta al contenido y alcance de la fe pública ni a las facultades que en relación con la denegación o desvirtuación de los efectos de la misma corresponden a los Jueces y Tribunales y las administraciones y funcionarios públicos, pues se limita a efectuar una remisión al ejercicio de sus competencias, contempladas en las normas correspondientes, sin ninguna incidencia o modificación del contenido de las mismas, al que habrá de estarse en cuanto al régimen y limitaciones de tales facultades. Por lo demás, esta situación no se desconoce por la parte recurrente, que no cuestiona la negación de los efectos de la fe pública por Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, admitiendo las facultades que la Ley atribuye específicamente a la Administración Tributaria (arts. 13, 57 y 16 de la Ley General Tributaria ) y a los Registradores (art. 18 LH ), sustentando la impugnación en la consideración de que el precepto impugnado viene a abrir genéricamente a las administraciones y funcionarios públicos la posibilidad de negar o desvirtuar la fe pública notarial, interpretación que según se ha expuesto no es la que se mantiene por esta Sala, en cuanto las administraciones y funcionarios no tienen atribuida una potestad en tal sentido de carácter general sino únicamente y en la medida que se les reconozca una disposición de adecuado rango o cobertura legal. Lo que conduce a la desestimación de las alegaciones de carácter sustantivo que se formulan por el recurrente.

En consecuencia y por todo lo expuesto la impugnación del art. 143 en los términos que se formula debe ser desestimada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, sin que haya lugar a hacer una expresa condena en costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso 94/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

No hacemos una expresa condena en las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.