SENTENCIA nº 2 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Febrero de 2014

Fecha17 Febrero 2014

En Madrid a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

En el recurso referenciado, la Sala de Justicia, previa deliberación, ha resuelto dictar la siguiente

SENTENCIA

Visto el recurso de apelación Nº 31/13, formulado por la procuradora de los tribunales Doña Rosa Martínez Virgili, en nombre y representación de Doña J. M. S., Don E.

. P. y Don H.

. P., contra Sentencia de 11 de julio de 2013, dictada por el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance Nº C-148/11-0, del ramo de entidades locales (Ayuntamiento del Valle del Yerri-Concejo de Murugarren) Navarra.

Se opusieron al recurso el procurador de los tribunales Don Manuel Lanchares Perlado, en representación del Concejo de Murugarren, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento de reintegro por alcance Nº C-148/11-0, el Consejero de Cuentas dictó, con fecha 11 de julio de 2013, Sentencia con la siguiente parte dispositiva:

“IV FALLO:

PRIMERO

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Concejo de Murugarren contra DOÑA J. M. S., DON E.

. P. y DON H.

. P., que fueron, respectivamente, Presidenta, Secretario y Vocal en el Concejo de Murugarren en la época a que se refieren los hechos objeto del presente procedimiento.

SEGUNDO

Cifrar en NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (91.650, 58 €) los daños y perjuicios causados en los caudales públicos.

TERCERO

Declarar responsables contables directos del alcance a DOÑA J. M. S., a DON E.

. P. y a DON H.

. P., condenándoles al pago de la suma de NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (91.650, 58 €), importe en que se ha cifrado el alcance.

CUARTO

Condenar a DOÑA J. M. S., a DON E.

. P. y a DON H.

. P. al pago de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde las fechas en que se entienden producidos los daños y perjuicios, según el Fundamento de Derecho DUODÉCIMO de la presente resolución.

QUINTO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO

El importe del alcance deberá contraerse en la cuenta correspondiente.”

SEGUNDO

La representación procesal de Doña J. M. S., Don E.

. P. y Don H.

. P. interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 11 de julio de 2013. El citado recurso tuvo entrada con fecha 5 de septiembre de 2013.

TERCERO

El Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2013, admitir a trámite el recurso, abrir la pieza de tramitación del mismo y dar traslado de la impugnación a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.

CUARTO

El Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al recurso con fecha 27 de septiembre de 2013. La representación procesal del Concejo de Murugarren se opuso al recurso por escrito que tuvo entrada el 11 de octubre de 2013.

QUINTO

El Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2013, elevar los autos a la Sala de Justicia y emplazar a las partes para que comparecieran ante la misma.

SEXTO

Las representaciones procesales del Concejo de Murugarren, de Doña J. M. S., Don E.

. P. y Don H.

. P. se personaron mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 28 de octubre y 10 de diciembre, ambos de 2013, respectivamente.

SÉPTIMO

Por diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia, de 19 de noviembre de 2013, se resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la formación de la Sala para conocer del recurso, y nombrar ponente siguiendo el turno establecido.

OCTAVO

La Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 2013, decidió pasar los autos a la Consejera ponente, lo que se hizo, una vez practicadas las correspondientes notificaciones, por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2014.

NOVENO

Por providencia de 6 de febrero de 2014, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 14 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

La representación procesal de Doña J. M. S., Don E.

. P. y Don H.

. P. recurrió la Sentencia de primera instancia con base en los siguientes motivos:

  1. El Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra advierte de la existencia de “deficiencias”, no de “irregularidades” ni de “indicios de responsabilidad contable”.

  2. La Sentencia impugnada considera que determinados hechos relacionados con obras de la Empresa G. A. V. R. N., S.A. constituyen irregularidades y, sin embargo, otros hechos similares, relativos a obras de la Empresa N. “emisario y fosa”, no dice la Sentencia que participen de ese mismo carácter irregular.

  3. Los hechos probados en la Sentencia de instancia relativos a obras de “emisario y fosa” y a obras de encauzamientos no se ajustan a la realidad.

  4. El Presidente de la Cámara de Comptos de Navarra, en su comparecencia de 28 de octubre de 2009 ante el Parlamento Autonómico, no mencionó que se hubieran detectado “irregularidades”. Asimismo, la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente del Gobierno Navarro, en su comparecencia en el Parlamento Autonómico de 29 de octubre de 2009, afirmó que la Cámara de Comptos no había detectado “irregularidades” sino “deficiencias”.

  5. Entre los años 2003 y 2008 no hubo dos corporaciones diferentes en el Concejo de Murugarren, como dicen la Sentencia apelada y el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos, sino tres.

  6. La documental aportada al proceso demuestra que el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos contiene errores.

  7. Las obras de renovación de redes y pavimentación no fueron financiadas por la Empresa Pública Navarra de Infraestructuras Locales (N.), que sólo financió la renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales.

  8. En el Concejo de Murugarren se realizaron las 17 obras que refleja el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos y no sólo las que se citan en el “párrafo tercero” de la Sentencia.

  9. El Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra, en su “cuadro conclusivo” IV.A.2. de obras, no incluye una obra que debería constar, la instalación de marquesina para el Bus de Murugarren.

  10. El citado cuadro IV.A.2. el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos, oculta y elude el expediente de expropiación llevado a cabo en las obras de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales.

  11. La Sentencia afirma que en el Concejo de Murugarren se realizaron obras públicas que fueron financiadas, en su mayor parte, con fondos públicos mediante subvenciones. Esta afirmación es incorrecta porque da a entender que se realizaron otras obras sin subvenciones, lo cual no se ajusta a la realidad.

  12. La restauración de la antigua fuente medieval se hizo con ayudas públicas y, sin embargo, en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos se recoge como una obra no subvencionada.

  13. El Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra afirma que se realizaron obras sin subvención por una cuantía de 466.685,30 euros, lo cual no resulta cierto. La cantidad por obras sin subvención que debería recoger el cuadro IV.A.2., del Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos, asciende a 376.33,58 euros, ya que había que descontar de la cifra de 466.685,39 euros la suma relativa a la restauración de la antigua fuente medieval.

  14. No es cierto que la mayor parte de las obras se adjudicaran por el procedimiento de urgencia sin justificar su necesidad, como se dice en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos y en la Sentencia apelada. La mayor parte de las obras se adjudicaron por el procedimiento ordinario.

    Sólo se adjudicaron por el procedimiento de urgencia cuatro obras: encauzamiento del Barranco de Unzalín 1ª Fase; encauzamiento del Barranco de Unzalín 2ª Fase; encauzamiento del Barranco San Cristóbal; y encauzamiento de la Vaguada Murubidea.

  15. No es cierto lo afirmado en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra de que la adjudicación del proyecto y dirección de las obras, así como su ejecución, recayeran en las mismas personas en la mayor parte de los casos.

  16. No se ajusta a la realidad que, como dicen el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos y la Sentencia apelada, en varias obras quedasen partidas sin justificar y que se hubiera certificado obra no realizada. Para llegar a esta conclusión, los auditores públicos se basaron en informes técnicos inexactos y, además, no comprobaron que había “partidas certificadas no ejecutadas” y “partidas ejecutadas no certificadas”.

  17. La Sentencia apelada reproduce el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal de la Comunidad Foral en el proceso penal que se sigue por estos hechos. Dicho escrito, a su vez, reproduce el escrito de acusación del Concejo de Murugarren. Uno y otro arrastran los mismos errores y los han trasladado a la Sentencia ahora recurrida.

    Por ello no se ajusta a la realidad lo afirmado en la Sentencia apelada en el sentido de que los recurrentes fueran miembros de la Junta Concejil de Murugarren desde el mes de junio de 2003 al mes de junio de 2007.

  18. El Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra reflejó verazmente que parte de los hechos enjuiciados se iniciaron durante el mandato de la Junta Concejil que desarrolló sus funciones entre el 14 de junio de 2000 y el 14 de junio de 2003.

  19. No es cierto que Don C. LL. presentara instancia alguna con fecha 12 de febrero de 2013 solicitando la concesión de ayudas, ni que la Sra. M. S. presentara nueva instancia que modificara la anterior con fecha 14 de febrero de 2003, pues lo hizo con fecha 17 de febrero y, además, por ausencia justificada del Sr. L. y a causa de un requerimiento de documentación formulado por el Gobierno de Navarra.

  20. Lo que se exigía presentar al Gobierno de Navarra no era un certificado que acreditase la solvencia económica sino un oficio reflejando la capacidad financiera.

  21. Para las obras de encauzamiento de la Vaguada de Murubidea y renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales no era obligatorio ni era necesario realizar estudios de viabilidad.

  22. La Ley no exigía acreditar, cuando se presentaba la solicitud de la ayuda, la capacidad económica del Concejo para hacer frente al importe de la obra no subvencionada.

  23. La Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, no era de aplicación a las obras de 2003, 2004 y 2005, por ser anteriores a la misma.

  24. Es incierto que el Constructor y el Director de las Obras procedieran a ingresar en las cuentas del Concejo las cantidades de dinero necesarias para aparentar la solvencia, cantidades que, según la Sentencia de primera instancia, les eran devueltas una vez percibida la subvención.

  25. No se ajusta a la realidad que se otorgara la ejecución de todas las obras a la empresa O. C. O., S.L.

  26. El proyecto de las obras de encauzamiento del Barranco de Unzalín fue adjudicado por la anterior Junta Concejil (1 de junio de 2000 a 14 de junio de 2003), así como la división en dos subtramos luego llamados fases.

    La primera fase de dicha obra se realizó por procedimiento de urgencia por causas justificadas. La redacción del proyecto y la dirección de las obras se adjudicaron por el procedimiento ordinario.

  27. La adjudicación de las obras de encauzamiento del Barranco de San Cristóbal se realizó por el procedimiento de urgencia por causas justificadas.

  28. La adjudicación de las obras de encauzamiento de la Vaguada Murubidea se realizó por el procedimiento de urgencia por causas justificadas.

  29. En lo relativo a la obra de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales, el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra se hace eco de los datos de un informe pericial de parte que está lleno de inexactitudes, contradicciones y adulteraciones.

  30. Es totalmente incorrecta la afirmación de que el Ayuntamiento de Murugarren reintegrara a la Empresa N. 8.544,03 euros.

  31. Discordancia entre el Informe de Fiscalización y la Sentencia respecto a la suma relativa a trabajos certificados y no ejecutados.

  32. El Informe Pericial Judicial de Don J. S. T. G. es incorrecto e inexacto.

  33. Las dos fases de la obra de encauzamiento del Barranco de Unzalín, aunque proceden de un mismo proyecto, son obras diferentes y así deberían haberse considerado en el Informe de Fiscalización.

  34. No es cierto que no fuera realizada la barandilla de madera de la obra del Barranco de Unzalín.

  35. No es cierto que haya habido obras certificadas y no ejecutadas.

  36. Doña L. B. T. y Don M. G. V. eran, el 18 de abril de 2008, empleados de la Empresa G. A. V R. N., S.A. y no funcionarios del Gobierno de Navarra.

  37. Las diferencias en las cantidades a reintegrar detectadas por la Cámara de Comptos de Navarra, que posteriormente hizo suyas el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, ni son correctas ni están fundadas.

    Con base en los motivos expuestos, la parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia impugnada y la exoneración de responsabilidad contable a los recurrentes.

TERCERO

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por los siguientes motivos:

  1. El recurso de apelación no recoge ninguna alegación que no hubiera sido ya realizada por la representación de los demandados en el trámite de contestación a la demanda, en la audiencia previa y en el juicio. Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron debidamente analizadas y resueltas por la Sentencia apelada, que las rechazó motivadamente en sus fundamentos de derecho.

  2. Los recurrentes manifiestan una disconformidad general con la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de primera instancia, pero no discuten los hechos declarados probados por el mismo con medios que acrediten ni su inexactitud ni la veracidad de los hechos alegados de contrario.

  3. La Sentencia recurrida analiza minuciosamente el material probatorio aportado al juicio y lo valora de forma correcta y suficiente para declarar probada la falta de justificación de la debida aplicación a su destino, por parte del Concejo de Murugarren, de cuatro subvenciones percibidas del gobierno de Navarra para la realización de diversas obras de acondicionamiento y encauzamiento de barrancos y ríos, que no fueron realizadas en su totalidad, llegando a certificarse y a abonarse obras que no estaban realmente ejecutadas, dando ello lugar a que el Gobierno de Navarra exigiera al Consistorio el reintegro de las cantidades recibidas indebidamente y a que las cobrara por vía ejecutiva, causando esto un evidente menoscabo en el patrimonio municipal.

  4. La Sentencia apelada argumenta de forma correcta y suficiente que la conducta de los ahora recurrentes provocó el menoscabo de fondos públicos enjuiciado, y que fue dolosa en el caso de la Sra. M. S. y gravemente negligente en el de los Sres.

    . P.

  5. Frente a la declaración de responsabilidad contable recogida en la Sentencia recurrida, que está basada en una adecuada valoración de la prueba, no pueden prevalecer las meras alegaciones de parte planteadas por los recurrentes.

    Con base en los argumentos expuestos, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

CUARTO

La representación procesal del Concejo de Murugarren se opuso al recurso con base en los siguientes motivos:

  1. El recurso adolece de tal confusión en su contenido, que no permite siquiera identificar con claridad los motivos en que se fundamenta.

  2. Los hechos probados de la Sentencia impugnada no han sido combatidos por los recurrentes, que en la fase de primera instancia no aportaron prueba en contra de los mismos sino complementaria de la obrante en el proceso y, por tanto, favorable a tales hechos.

  3. Los recurrentes no niegan que se realizaran las obras, ni la existencia y alcance del Informe de la Cámara de Comptos. Además, reconocen que hubo partidas no ejecutadas y sin embargo satisfechas a cargo de Concejo.

  4. La actuación de los ahora recurrentes se concretó, en la primera instancia, en pedir y apoyar la prejudicialidad penal.

  5. Debe considerarse suficientemente acreditado en el proceso: · El daño, ya que el Gobierno de Navarra reclamó las subvenciones al Concejo. · La infracción, puesto que las obras no se terminaron y, sin embargo, se certificaron. · La relación causa-efecto, porque se pagaron al contratista las obras con fondos procedentes de subvenciones cuyo reintegro fue posteriormente reclamado por el Gobierno de Navarra al Concejo.

  6. Los informes técnicos obrantes en el proceso constituyen base probatoria suficiente para fundamentar los hechos declarados probados en la Sentencia.

  7. Los recurrentes incumplieron la Ley Foral 10/98, lo que les permitió adjudicar los contratos de forma ilegal siempre a la misma empresa.

  8. Las obras contratadas no eran necesarias para el Concejo.

  9. La solvencia del Concejo se simulaba a través de un entramado con el Constructor, debiendo el Concejo pagar en cada obra un porcentaje no subvencionado.

  10. Todos los demandados actuaron dolosamente, según se desprende del hecho de que se certificaran obras cuya parte no ejecutada resultaba fácilmente comprobable.

Con base en los argumentos que se acaban de exponer, la representación procesal del Concejo de Murugarren pidió la confirmación de la Sentencia apelada y la condena en costas a los recurrentes.

QUINTO

A la vista de la peculiar sistemática y redacción del recurso, esta Sala procederá a su análisis a través de su propio criterio expositivo, de acuerdo con lo mantenido en

Sentencias de la propia Sala como la 6/2008, de 28 de abril.

Por otra parte, para resolver sobre los diversos motivos del recurso se tendrán en cuenta con carácter general los siguientes criterios jurídicos:

  1. El recurso de apelación permite un “novum iudicium”, por lo que la Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho. Sin embargo, la fijación de los hechos y a valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario (por todas,

    Sentencia 7/04, de 3 de marzo de esta Sala de Justicia).

  2. La eficacia probatoria que corresponde a los informes de fiscalización es muy cualificada, y la carga de probar su inexactitud o incorrección incumbe al demandado (

    Sentencias 9/04, de 4 de marzo, 9/05, de 17 de junio y 10/06, de 9 de marzo).

  3. Si bien el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite al tribunal ad quem conocer en su integridad del proceso, no autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en primera instancia, dado que ello se opone al principio general del Derecho “pendiente apellatione, nihil innovatur” o, dicho de otro modo, el órgano competente para conocer el proceso en segunda instancia debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada.

    En congruencia con este criterio, la Sala de Justicia no deberá valorar aquellas alegaciones que no tengan relación concreta con los hechos enjuiciados (

    Sentencia, por todas, de esta Sala 10/04, de 5 de abril).

  4. La eficacia probatoria de la prueba pericial deberá valorarse de acuerdo con los criterios de la sana crítica, según el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y atendiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en

    Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas como la 21/04, de 27 de octubre.

  5. La técnica de reproducir las alegaciones hechas en la instancia y la de plantear descalificaciones genéricas de lo razonado en la Sentencia apelada no son, en general, modos de actuación jurídicamente aceptables, según ha tenido ocasión de sostener la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y por ello se exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar – en virtud de un juicio crítico racional – la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada (por todas,

    Sentencia de esta Sala 4/03, de 7 de mayo).

  6. En una subvención, para que haya responsabilidad contable, corresponde al demandante probar la falta de justificación de la subvención por el perceptor de la misma, que tiene la obligación de rendir cuentas de la aplicación dada a los fondos públicos recibidos, y corresponde al demandado probar que la aplicación de los fondos percibidos está debidamente justificada, de forma que ha quedado extinguida por cumplimiento su obligación de justificar el destino dado a los fondos (por todas

    Sentencia de esta Sala 16/03, de 23 de diciembre).

SEXTO

La Sentencia apelada considera probados, entre otros, los siguientes hechos:

  1. En el Concejo de Murugarren se realizaron obras públicas consistentes en la canalización de barrancos y vaguadas, que fueron financiadas en su mayor parte con fondos públicos mediante subvenciones concedidas por el Gobierno de Navarra. También se realizaron trabajos para la renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales, que fueron financiados por la Empresa Pública Navarra de Infraestructuras Locales (N.).

  2. En las obras financiadas mediante subvenciones concedidas por el Gobierno de Navarra, la ayuda cubría el 70% del valor de la obra, financiándose el 30% restante con fondos de la entidad beneficiaria, que tenía que adjuntar a su solicitud de subvención un certificado acreditativo de su solvencia económica para hacer frente al importe de la obra no subvencionado.

  3. Las obras financiadas por el Gobierno de Navarra se adjudicaron por el procedimiento de emergencia a la empresa O. C. O., S.L., eligiéndose como Director de obra al Ingeniero Técnico Forestal Don M. E. A., que elaboró todos los proyectos.

  4. El Concejo de Murugarren acompañaba a su solicitud de subvención el certificado de solvencia económica, pese a carecer de fondos para hacer frente a los trabajos no subvencionables. Ello resultaba posible porque el Constructor y el Director de las obras ingresaban en las cuentas del Concejo las cantidades necesarias para aparentar dicha solvencia, sumas que les eran devueltas por el Concejo una vez percibida la subvención por el mismo.

  5. Con el fin de cobrar las subvenciones se incluyeron, en determinadas certificaciones de finalización de obras, unidades que no habían sido ejecutadas. Dichas certificaciones las firmaban el Director de la obra, el Constructor y la Presidenta del Concejo.

  6. En las obras financiadas por la Empresa N., de renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales, se incluyeron en la liquidación trabajos no realizados.

  7. La Comunidad Foral de Navarra, por Resolución 968/2011, de 10 de junio, reclamó al Concejo de Murugarren el reintegro de 92.110,05 euros, como consecuencia de la irregular gestión de subvenciones otorgadas a dicha entidad local en los años 2004, 2005 y 2006.

  8. Por escrito de 11 de agosto de 2010, se reclamó al Concejo de Murugarren el reintegro 8.544,03 euros, como consecuencia de la gestión irregular de la ayuda otorgada por la empresa N. para las obras de renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales. Con fecha 20 de agosto posterior, el Concejo procedió al reintegro que se le había requerido.

  9. El menoscabo ocasionado al patrimonio del Concejo de Murugarren como consecuencia de las irregularidades enjuiciadas asciende a 91.650,58 euros de principal, con el siguiente desglose:

    - Por irregularidades relativas a la obra del Barranco de Unzalín, 6.539,75 euros.

    - Por irregularidades relativas a la obra del Barranco de San Cristóbal, 24.903,14 euros.

    - Por irregularidades relativas a las obras de encauzamiento de la vaguada de Murubidea, 51.663,66 euros.

    - Por irregularidades relativas a las obras de renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales financiadas por el Empresa Pública N., 8.544,03 euros.

  10. Doña J. M. S., Don E.

    . P. y Don H.

    . P. eran miembros de la Junta del Concejo de Murugarren en los períodos en que se produjeron las irregularidades enjuiciadas.

  11. Con fecha 12 de febrero de 2003, el entonces Alcalde, Don C. LL.

    . presentó al Gobierno de Navarra la instancia general de solicitud de la concesión de ayudas para la ejecución de las obras, en su primera fase, del proyecto de encauzamiento del Barranco de Unzalín. Posteriormente, el 14 de febrero de 2003, la Alcaldesa Doña J. M. S. presentó nueva instancia que modificaba la anterior en el sentido de desglosar el proyecto de las obras en dos fases, indicando la urgente necesidad de las mismas y certificando la capacidad financiera del Concejo para cubrir la cantidad no subvencionada. Las demás obras objeto de este proceso de reintegro por alcance, financiadas por la Comunidad Foral de Navarra, fueron solicitadas por el mismo procedimiento y también por la Sra. M. S.

  12. Según certificado expedido por Don E.

    . P., como Secretario del Consejo de Murugarren, las obras objeto del presente procedimiento fueron aprobadas en Junta Concejil, en diferentes fechas. En concreto, el 25 de septiembre de 2003 fue aprobada la primera fase de las obras de encauzamiento del Barranco de Unzalín, y el 23 de agosto de 2004 la segunda fase. El 10 de octubre de 2005 fue aprobada la obra de acondicionamiento de San Cristóbal, el 27 de septiembre de 2006 el encauzamiento de la vaguada de Murubidea y el 23 de marzo de 2007 la ampliación de dicha vaguada. En todas estas obras se declaró la vía de emergencia y se produjo la adjudicación a favor de la empresa O. C. O., S.L., siendo Director de obra el ingeniero técnico forestal Don M. E. A., que elaboró todos los proyectos.

  13. Doña J. M. S., Don E.

    . P. y Don H.

    . P., en su condición de miembros de la Junta del Concejo, aprobaron la realización de las obras y utilizaron el procedimiento de emergencia para su adjudicación, con el fin de asignarlas a una misma empresa a través del representante de la misma, Don C. A. E. No cabe considerar acreditado en autos que en los expedientes de contratación concurrieran los requisitos legales exigidos para justificar la tramitación por la vía de emergencia.

SÉPTIMO

Las conclusiones recogidas en la Sentencia apelada, que se acaban de exponer en el anterior fundamento de derecho, se fundamentan por el juzgador de instancia en la valoración de una amplia prueba documental practicada en el proceso, de la que destacan los siguientes medios probatorios:

  1. Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra, de 14 de septiembre de 2009, sobre ayudas y subvenciones del Gobierno de Navarra recibidas por el Concejo de Murugarren en el período 2003-2008.

  2. Escrito de denuncia presentado por el Ministerio Fiscal en las actuaciones penales correspondientes a las Diligencias Previas Nº 000210/2008, tramitadas por el Juzgado de primera instancia e instrucción Nº 1 de Estella.

  3. Informe de 18 de abril de 2008 elaborado por Doña L. B. T., Técnica de G. A. V. R. N., y por Don M. G. V., Técnico de la Sección de Restauración de R. O. H.

  4. Informe de 3 de julio de 2008, del Técnico Don S. S. D., con el visto bueno del Jefe de la Sección de Régimen Jurídico de Medio Ambiente.

  5. Resoluciones del procedimiento de reintegro de subvenciones iniciado por la Dirección General de Medio Ambiente y Agua del Gobierno de Navarra, con fecha 3 de julio de 2008.

  6. Informe emitido por el perito Don J. S. T. G., obrante en las actuaciones penales seguidas en el Juzgado de primera instancia e instrucción Nº 1 de Estella.

  7. Informe emitido por el perito Don J. E. L., ratificado en el acto del juicio.

  8. Certificados obrantes en autos, a los folios 381, 417, 460, 526 y 582 de la pieza principal.

  9. Extractos bancarios obrantes en las actuaciones penales seguidas en el Juzgado de primera instancia e instrucción Nº 1 de Estella.

  10. Declaraciones obrantes en las actuaciones penales seguidas en el Juzgado de primera instancia e instrucción Nº 1 de Estella.

El fundamento de derecho séptimo de la Sentencia impugnada expone los criterios tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia para valorar la extensa prueba obrante en el proceso, lo que incluye una explicación sobre la eficacia probatoria del Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra, una valoración del contraste de dicho Informe con los demás medios de prueba obrantes en autos, y una interpretación de las reglas de la carga de la prueba. Esta Sala de Justicia entiende que la valoración de la prueba ofrecida por la Sentencia apelada y la aplicación de la carga de la prueba que se recoge en la misma, se ajustan a las reglas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y que no quedan desvirtuadas por ninguno de los motivos del recurso como a continuación se verá.

OCTAVO

Los argumentos esgrimidos por los recurrentes, analizados a través de los criterios establecidos en el fundamento de derecho quinto de la presente Sentencia, no pueden prosperar en esta segunda instancia.

Alegan los apelantes, en primer término, una serie de razonamientos orientados a desactivar la fuerza probatoria de los medios de prueba sobre los que sustenta el Juzgador de instancia su decisión condenatoria:

  1. El Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra y las comparecencias parlamentarias derivadas del mismo no hicieron referencia a la existencia de “irregularidades”, sino de meras “deficiencias” en la gestión fiscalizada.

    Es evidente que esta cuestión terminológica carece de trascendencia jurídica en el presente proceso ya que lo relevante para el mismo es que en el citado Informe de Fiscalización se describen hechos que, al margen de la denominación que se les pueda atribuir, resultan constitutivos de responsabilidad contable por alcance de acuerdo con los artículos 49.1 y 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

  2. El Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra recoge hechos y conclusiones inexactas sobre una obra de instalación de una marquesina para el autobús, sobre un expediente de expropiación relativo a las obras de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales, sobre una obra de restauración de la antigua fuente medieval y sobre la cuantificación del coste de las obras que se realizaron sin subvención.

    Pretenden los recurrentes plantear unos supuestos errores del Informe, relativos a cuestiones no directamente relacionadas con los hechos enjuiciados, para dar a entender que no es un medio de prueba dotado de credibilidad suficiente para fundamentar ninguna conclusión condenatoria.

    Lo cierto es que, al margen de que las aludidas alegaciones de inexactitud no vienen avaladas por una actividad probatoria de contrario suficiente, se refieren además a cuestiones que no afectan a los hechos generadores de responsabilidad contable por alcance, que tienen que ver con la gestión irregular de unas subvenciones concretas y con las obras, también específicas, a las que dichas ayudas se destinaron, que son las referenciadas en el hecho probado quinto de la Sentencia impugnada.

    En nada desvirtúan, las supuestas inexactitudes alegadas por los recurrentes, las conclusiones del Informe de Fiscalización sobre las concretas, y claramente identificadas, irregularidades detectadas en dichas obras y en su financiación.

  3. Los informes técnicos periciales tenidos en cuenta por los auditores públicos para elaborar el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra contenían inexactitudes, incorrecciones y adulteraciones.

    Tampoco aportan los apelantes, sobre este punto, actividad probatoria suficiente para identificar tales deficiencias y singularizar las conclusiones supuestamente inexactas derivadas de las mismas. En todo caso, tanto el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra como la Sentencia de primera instancia, dejan claro cuáles son los hechos concretos que consideran suficientemente sustentados en cada uno de los diferentes informes obrantes en el proceso, que se mencionan en el fundamento de derecho séptimo de la presente Sentencia, y además la fundamentación jurídica de la Sentencia de primera instancia permite concluir que todos los medios de prueba valorados, incluidos estos informes periciales y técnicos, han sido contrastados entre sí, no habiéndose detectado contradicciones que hubieran aconsejado su rechazo total o parcial en lo relativo a los concretos hechos enjuiciados.

    Plantean especialmente los recurrentes una posible debilidad de la fuerza probatoria atribuible al Informe elaborado por la Sra. B. T. y por el Sr. G. V., por entender que los citados técnicos no elaboraron dicho Informe como funcionarios de la Comunidad Foral de Navarra sino como empleados de la Empresa G. A. V R. N., S.A.

    Lo cierto es que la eficacia probatoria del citado Informe se contempla en la Sentencia atendiendo a la calidad de su contenido y al perfil técnico de sus creadores, siendo jurídicamente irrelevante para la forma de valorar este medio de prueba por el Juzgador de Instancia y por esta Sala la condición funcionarial o no de las personas que lo elaboraron, cuya imparcialidad y competencia profesional no han sido puestas en duda por los recurrentes.

    Por último, los apelantes atribuyen al Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra haber provocado, sin fundamentación acreditada, una modificación en el criterio sobre la suma a reintegrar reclamada por el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra. Frente a ello debe oponerse que en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia de primera instancia se alude, de forma suficiente y clara, a los motivos técnicos que aconsejaron este ajuste de cuantías: pequeños errores en la transcripción de los datos, derivados de la dificultad de medición de la mayor parte de las partidas.

NOVENO

Otra categoría de motivos sustentadores del recurso es la que se refiere a lo que los apelantes consideran una incorrecta valoración de la prueba de los hechos relativos a la financiación de las obras objeto de enjuiciamiento.

  1. No se ajusta a la realidad que las obras de renovación de redes de pavimentación fueran financiadas por la Empresa Pública Navarra de Infraestructuras (N.).

    Esta alegación en nada afecta a lo resuelto por la Sentencia de primera instancia, ya que la única obra financiada por la empresa N. conectada a una responsabilidad contable por alcance que se contempla en dicha Sentencia es la de renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales, obra que los propios recurrentes reconocen que se afrontó con fondos recibidos de la citada Empresa.

  2. No se ajusta a la realidad que el Concejo de Murugarren realizara obras públicas a través de otro procedimiento de financiación distinto de las subvenciones públicas.

    Nuevamente introducen los recurrentes una alegación ajena a los hechos concretos generadores de responsabilidad contable por alcance que se debaten en el presente proceso, pues la razón que esgrimen en nada afecta al hecho probado de que las obras del Barranco Unzalín, las del Barranco de San Cristóbal, las del encauzamiento de Murubidea y las de renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales, que son las únicas obras objeto de enjuiciamiento contable en los presentes autos, esté suficientemente demostrado que se financiaron en la forma expresada en los hechos probados cuarto y quinto y en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia apelada.

  3. Lo que la Ley exigía presentar al Gobierno de Navarra para obtener la subvención no era un certificado que acreditase la solvencia económica del Concejo, sino un oficio reflejando la capacidad financiera del mismo.

    Aunque no queda claro en el recurso cuál es el alcance que los apelantes pretenden dar esta supuesta precisión terminológica, lo cierto es que no altera los hechos generadores de responsabilidad contable por alcance porque no desvirtúa la probada exigencia legal de que el Concejo, para obtener la subvención, debiera acreditar una solvencia patrimonial suficiente para afrontar la parte de la obra que debería correr a su cargo por quedar fuera de la financiación externa. Tampoco altera esta alegación al hecho probado de que la citada solvencia patrimonial fuera objeto de simulación a través de transferencias del Constructor y del Director de las obras al Concejo, que luego les eran devueltas.

  4. No se ajusta a la realidad que el Constructor y el Director de las Obras procedieran a ingresar en las Cuentas del Concejo las cantidades de dinero necesarias para aparentar la solvencia del mismo.

    Este argumento, como acaba de verse, no puede ser atendido, pues dicho proceder está suficientemente probado a través de los extractos bancarios y declaraciones obrantes en las Actuaciones Penales seguidas, por estos hechos, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Estella.

DÉCIMO

Plantean los impugnantes otro grupo de motivos y alegaciones que se pueden sistematizar en una categoría común, porque se refieren a la corrección jurídica de las actuaciones relativas a los expedientes de contratación afectados por la demanda de responsabilidad contable:

  1. No es cierto, pese a lo establecido por el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra, que la mayor parte de las obras del Concejo se adjudicaran por el procedimiento de emergencia. La mayor parte de dichas obras se adjudicó por el procedimiento ordinario.

    Una vez más presentan los recurrentes un argumento que pretende desplazar la atención de la Sala a cuestiones cuya valoración no influye en la condena establecida por la Sentencia de primera instancia.

    El recurso no se fundamenta, en este punto, en ningún medio de prueba que permita desvirtuar lo que es esencial, no accesorio, para el presente proceso, y es que ha quedado suficientemente probado que:

    - La adjudicación de obras por el procedimiento de emergencia era práctica común en el Concejo.

    - Las concretas obras objeto de enjuiciamiento contable en el presente proceso, fueron adjudicadas por el citado procedimiento excepcional, salvo la financiada por la Empresa N., según se recoge en el Hecho Probado Quinto de la Sentencia de primera instancia.

    La adjudicación de determinadas obras, según se expone de forma razonada en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia impugnada, a través del procedimiento de emergencia, excepcional en Derecho, constituye un dato jurídico relevante para la identificación del proceso irregular de actuación que dio lugar al menoscabo de los fondos públicos.

    En el caso de las obras incluidas en el presente proceso que no fueron adjudicadas por la vía de emergencia, este elemento no formó parte de la actuación ilegal imputada a los demandados, pero ello no evita el hecho generador de responsabilidad para los mismos, que es la falta de ejecución de determinadas obras que se habían incluido en la liquidación y habían sido objeto de la ayuda económica suministrada por la Empresa N.

  2. No es cierto que, como afirma el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra, la adjudicación de las obras a la misma Empresa y la atribución de su dirección a una misma persona fueran la práctica habitual en la mayor parte de los casos.

    Lo importante a los efectos de la responsabilidad contable por alcance no es el debate que proponen los recurrentes en esta alegación, que además no viene apoyada en concretos medios de prueba que la fundamenten, sino que de la prueba practicada en los autos, según se recoge en el hecho probado quinto de la Sentencia recurrida y en el fundamento de derecho noveno de la misma, se desprende que las obras enjuiciadas en el presente procedimiento fueron adjudicadas por el procedimiento de emergencia a una misma Empresa, y que la dirección de las mismas se atribuyó a un mismo técnico, salvo en el caso de las obras de renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas financiadas por la Empresa N.

    El hecho de que en determinadas obras se empleara la adjudicación por la vía de emergencia, se otorgara la ejecución a la misma Empresa, se encomendara la dirección al mismo ingeniero técnico forestal, y se recibieran cantidades del representante de la Empresa adjudicataria y del Director de la obra para simular la solvencia del Concejo, constituyen elementos constitutivos de la actuación ilegal imputable a los demandados, y así lo valora correctamente el Juzgador de primera instancia.

    En las obras financiadas por N. para la renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales, aunque no concurran estos elementos concretos de ilegalidad, sí ha quedado probado que se dé otro, el de la inclusión en la liquidación de obras que no se habían ejecutado.

  3. Para las obras de encauzamiento de la Vaguada de Murubidea y renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales no era obligatorio realizar estudios de viabilidad.

    Esta apreciación jurídica, al margen de su carácter controvertido, no puede tener el efecto exoneratorio de responsabilidad contable que pretenden los recurrentes, pues el menoscabo en los fondos públicos que deben reparar no tiene relación con este hecho, sino con la certificación y liquidación de trabajos no realizados.

  4. La utilización del procedimiento de emergencia en las adjudicaciones estaba justificado.

    Las razones esgrimidas por los apelantes en este sentido se consideraron insuficientes por el Juzgador de instancia, que consideró de mayor solidez jurídica las razones en contra recogidas en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra.

    Esta Sala de Justicia entiende que las razones alegadas por los demandados, hoy apelantes, de evitación de daños en las edificaciones del casco urbano o de la carretera, así como las de protección del cauce para evitar la pérdida de agua por las filtraciones que se producían en el entorno del Barranco, carecen del sustento probatorio suficiente para contravenir la conclusión del Informe de Fiscalización de que estos expedientes de contratación no se ajustaban a la situación legalmente exigida para poder adjudicarse por el procedimiento de emergencia. No debe olvidarse, y así lo hace constar la Sentencia recurrida en su fundamento de derecho octavo, que las controvertidas obras no se realizaron para solucionar una necesidad sobrevenida y que, además, se fueron desarrollando en varias fases, tardando años en ejecutarse, incumpliéndose por tanto lo establecido en la Legislación Foral aplicable.

  5. Las dos fases de la obra de encauzamiento del Barranco de Unzalín, aunque proceden de un mismo proyecto, son obras diferentes y así deberían haberse considerado en el Informe de Fiscalización.

    Al margen de que esta Sala no comparta este criterio jurídico, que no es el que se desprende del perfil legal del contrato de obras, lo importante a los efectos de la responsabilidad contable por alcance declarada es que ha quedado probado que se produjo simulación en la capacidad económica del Consejo, adjudicación de las dos fases por el procedimiento de emergencia a la empresa habitual, atribución de la dirección de la obra al técnico también habitual, y certificación de trabajos no ejecutados.

  6. La barandilla de madera de la Obra del Barranco de Unzalín sí se instaló.

    Sin embargo, consta en autos que se certificó dicho trabajo sin haberse realizado y que ello dio lugar a que el Concejo de Murugarren tuviera que reintegrar 6.539,75 euros a la Administración Foral de Navarra. Así se recoge en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos y así se dice también en el Informe elaborado por Doña L. B. T. y Don M. G. V. (folios 308 y siguientes de la pieza principal), sin que los recurrentes hayan aportado prueba en contrario relevante para desvirtuar la eficacia probatoria de dichos informes.

    En la contestación a la demanda, como se dice en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia recurrida, la parte demandada reconoció la existencia de un porcentaje de obra sin ejecutar, lo que atribuyó a una serie de razones que ni el Juzgador de instancia ni esta Sala de Justicia consideran suficientes para producir un efecto exoneratorio de responsabilidad, porque no afectan ni a la ilegalidad de las conductas, ni a la falta de diligencia exigible a las mismas, ni a la provocación de un daño real y efectivo en los fondos públicos municipales.

  7. No se ajusta a la realidad que haya habido trabajos certificados y no ejecutados.

    Este argumento, que resume la motivación en la que basan los recurrentes su pretensión exoneratoria de responsabilidad, no viene acompañado de ningún elemento probatorio suficiente para combatir la prueba en contrario que se desprende de los informes y documentos aludidos en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la Sentencia apelada, que acreditan de forma suficiente lo que se recoge en los hechos probados segundo y cuarto de la misma:

    - “En varias obras quedaban partidas sin justificar y… se había certificado obra no realizada”.

    - “Con el fin de cobrar las subvenciones, se incluyeron en las certificaciones de finalización de obras, unidades que no habían sido ejecutadas”.

    Los abundantes medios de prueba mencionados en el fundamento de derecho séptimo de la presente Sentencia indican, sin fisuras ni contradicciones, la existencia de trabajos certificados o liquidados pero no ejecutados, sin que los recurrentes, como ya se ha dicho, hayan desplegado actividad probatoria suficiente para desvirtuar tal conclusión.

UNDÉCIMO

También formulan los apelantes un conjunto de alegaciones orientadas a combatir su participación en algunos de los hechos que se les imputan:

- Entre los años 2003 y 2008 no hubo dos Corporaciones diferentes en el Concejo de Murugarren, como se dice en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos y en la Sentencia recurrida, sino tres.

- La Sentencia apelada reproduce el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal en el proceso penal que se sigue por estos hechos. Dicho escrito, a su vez, reproduce el de acusación del Concejo de Murugarren. Uno y otro arrastran los mismos errores y los han trasladado a la Sentencia ahora recurrida. Por ello, no se ajusta a la realidad lo afirmado en dicha Resolución en el sentido de que los recurrentes fueron miembros de la Junta Concejil de Murugarren entre junio de 2003 y junio de 2007.

- El Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra reflejó verazmente que parte de los hechos enjuiciados se iniciaron durante el mandato de la Junta Concejil que desarrolló sus funciones ente el 14 de junio de 2000 y el 14 de junio de 2003.

- No es cierto que Don C. LL. presentara instancia alguna con fecha 12 de febrero de 2003 solicitando la concesión de ayudas, ni que la Sra. M. S. presentara nueva instancia que modificara la anterior con fecha 14 de febrero de 2003, pues lo hizo con fecha 17 de febrero y, además, por ausencia justificada del Sr. LL. y a causa de un requerimiento de documentación formulado por el Gobierno de Navarra.

- El proyecto de obras de encauzamiento del Barranco de Unzalín fue adjudicado por una anterior Junta Concejil, la que gobernó del 1 de junio de 2000 al 14 de junio de 2003, que además acordó la división de la obra en dos subtramos, luego llamados fases.

Este grupo de alegaciones, en las que se detecta alguna contradicción interna, incorporan al debate procesal algunos elementos que no tienen relevancia jurídica para la cuestión de fondo que se plantea, y que no es la de cuál era la Junta Concejil actuante en cada período de tiempo, sino la de cuál fue la intervención de cada uno de los demandados en los hechos por los que se les exige la responsabilidad contable por alcance.

Los datos que se aportan en estas alegaciones sobre la sucesión en el tiempo de las diversas corporaciones, sobre las supuestas inexactitudes de escritos presentados al proceso penal, sobre la Junta del Concejo actuante en el inicio de cada procedimiento de obtención de financiación para obras, sobre los motivos que supuestamente justificaron los trámites de solicitud de cada financiación pedida y sobre las fases decididas para la ejecución de las obras, no desvirtúan ni argumentalmente ni mediante pruebas de apoyo las imputaciones concretas y determinadas que la Sentencia recurrida atribuye a los demandados, y que expresan la forma específica e individualizada en que los mismos intervinieron en los hechos generadores de responsabilidad.

Ha quedado probado en autos, a través de los medios de prueba que se citan en el fundamento de derecho séptimo de la presente Sentencia, y sin prueba en contrario relevante de los recurrentes que:

  1. Doña J. M. S., Don E.

    . P. y Don H.

    . P. intervinieron en los hechos que se les imputan, en su condición de miembros de la Junta del Concejo de Murugarren, esto es, en el ejercicio de su cargo en dicho órgano colegiado.

  2. Doña J. M. S., como presidenta de la Junta del Concejo, firmaba las certificaciones de finalización de obra junto con el constructor y el director de los trabajos.

  3. Doña J. M. S., como presidenta de la Junta del Concejo, presentó instancia en la que se desglosaba en dos fases el proyecto de las obras de encauzamiento del Barranco de Unzalín, se justificaba la urgencia de los trabajos y se certificaba la capacidad financiera del Concejo para atender a la parte de la obra no subvencionada. En las demás obras objeto del presente proceso financiadas por la Comunidad Foral de Navarra, la Sra. M. S. presentó igualmente las solicitudes de financiación indicando la urgencia de los trabajos y la capacidad financiera del Concejo para atender a los no subvencionados.

  4. Don E.

    . P., como Secretario de la Junta del Concejo de Murugarren, certificó que dicha Junta aprobó las obras del Barranco de Unzalín, las del Barranco de San Cristóbal y las de la Vaguada de Murubidea, que las adjudicó por el procedimiento de emergencia a la Empresa O. C. O., S.L., y que designó como Director de los trabajos al Ingeniero Técnico Forestal Don M. E. A.

    Los tres demandados en el presente procedimiento, por tanto, como miembros de la Junta del Concejo, intervinieron directamente en la aprobación, adjudicación y designación de Director de dichas obras.

  5. Los citados demandados, en su condición de integrantes de la Junta del Concejo, formularon las razones que aparentemente justificaban la adjudicación por la vía de emergencia de las diversas obras, y que se consideraron insuficientes por el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos y por la Sentencia apelada.

  6. Los demandados ahora recurrentes, según se desprende de las declaraciones obrantes en las actuaciones penales seguidas por el Juzgado de primera instancia e instrucción Nº 1 de Estella, conocían y consentían la práctica que se realizaba para simular la capacidad económica del Concejo para atender a los costes de las obras no subvencionadas.

  7. La Sra. M. S. impulsó, y los Sres.

    . P. hicieron posible, que se certificaran y liquidaran trabajos que no habían sido ejecutados.

    La Sentencia apelada, como se ve, con base en la prueba practicada en el proceso, considera acreditado que los tres demandados adoptaran los diversos acuerdos administrativos de aprobación de las obras objeto de la controversia, de petición de ayudas para financiarlas, de adjudicación de las mismas por el procedimiento excepcional de emergencia, de designación de Director de las Obras y de visto bueno de las certificaciones y liquidaciones, que dieron lugar al ilegítimo menoscabo de los fondos públicos del Concejo de Murugarren.

    Frente a esta fundamentada conclusión, los recurrentes no mencionan acuerdos o resoluciones específicos en los que no hubieran participado, ni actuaciones individualizadas de las que les atribuye la Sentencia recurrida que no debieran imputárseles, limitándose en su recurso a criticar detalles de dicha Sentencia tangenciales respecto a la cuestión de fondo, que no es otra que la de su participación acreditada en unos hechos generadores de responsabilidad contable por alcance.

DUODÉCIMO

Alegan, finalmente, los recurrentes algunos motivos de impugnación de difícil sistematización y que tampoco pueden ser estimados por esta Sala de Justicia:

  1. La Sentencia de primera instancia da un tratamiento jurídico distinto a hechos que, sin embargo, son análogos.

    No puede esta Sala compartir dicho punto de vista por tres razones:

    - El debate procesal en este procedimiento de reintegro por alcance quedó fijado en la Audiencia Previa, en la que se aclaró cuáles de las pretensiones de la demanda iban a ser enjuiciadas y cuáles no, por haber desistido de ellas la actora.

    - En todos aquellos casos en los que se ha detectado y probado disconformidad entre la obra certificada y la ejecutada, así se ha hecho constar en la Sentencia de instancia, atribuyéndose a tal situación las mismas consecuencias jurídicas: responsabilidad contable por un daño real y efectivo en los fondos públicos.

    - En el caso de las obras financiadas por la Empresa N., para la renovación de emisario, fosa y tratamiento de aguas residuales, lo detectado y probado ha sido la falta de ejecución de obras incluidas en la liquidación y subvencionadas, lo que dio lugar a que la Sentencia recurrida considerara este hecho como generador, igualmente, de responsabilidad contable por un daño real y efectivo en los fondos públicos.

  2. Discrepancia entre el número de obras efectivamente realizadas por el Concejo de Murugarren y las consignadas en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra y en la Sentencia recurrida.

    Este argumento, que no viene apoyado en una explicación de los criterios que objetivamente deben tenerse en cuenta para decidir el dato del total de las obras ejecutadas por el Concejo, en nada afecta a la existencia del menoscabo ilegítimo en los fondos públicos susceptible de reparación ni a la intervención de los demandados en los hechos generadores del mismo, ya que las obras concretas y específicas en las que se apreciaron las irregularidades están perfectamente identificadas y analizadas en la Sentencia recurrida.

  3. La Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, no era de aplicación a las obras de 2003, 2004 y 2005.

    Es verdad que la Sentencia recurrida hace referencia a esta Norma, pero sólo en lo relativo a la obligación de aportar el certificado de solvencia económica a la solicitud de subvenciones, y está probado en autos que la Sra. M. S., en su condición de Presidenta de la Junta del Concejo, no sólo presentó dicha certificación para pedir ayudas posteriores a la entrada en vigor de la aludida Ley Foral, sino que también lo hizo para pedir subvenciones anteriores, pero produciéndose en todos los casos – cualquiera que fuera la norma aplicable en el momento- la simulación de la solvencia económica a través del ingreso de cantidades en las cuentas del Concejo por particulares a quienes luego se les devolvían.

    Por lo demás, el contenido de la Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, en nada afecta a las irregularidades detectadas y probadas en la tramitación y ejecución de los contratos financiados con las subvenciones anómalamente obtenida.

  4. Es incorrecta la afirmación de que el Concejo de Murugarren reintegrara a la Empresa N. 8.544, 03 euros.

    Lo cierto es que esta alegación no viene apoyada por ningún argumento ni medio de prueba que permitan poner en duda lo que la Sentencia de instancia considera acreditado según la documentación obrante en autos:

    - Que se requirió al Concejo de Murugarren, por escrito de 11 de agosto de 2010, el reintegro de 8.544,03 euros por las obras no ejecutadas.

    - Que el Concejo reintegró dicha cantidad con fecha 20 de agosto de 2010.

  5. Discrepancia entre la Sentencia y el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos respecto a la cuantía de los trabajos certificados pero no ejecutados.

    Tampoco esta consideración merece otro tratamiento que no sea el desestimatorio ya que:

    - En todos los supuestos de alcance declarados en la Sentencia apelada, la cuantía coincide con la apreciada en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos.

    - Hay una partida que se recoge en el Informe de Fiscalización y no se incluye en el alcance declarado en la Sentencia: la suma derivada de las irregularidades apreciadas en la obra de ampliación de la vaguada de Murubidea. Las razones por las que dicha partida no se incluyó para determinar la cifra total del alcance vienen explicadas de manera suficiente en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia recurrida.

    - Aunque no hubiera sido así, la discrepancia entre un Informe de Fiscalización y una Sentencia de la Jurisdicción Contable no implica ninguna anomalía procesal ya que el primero es un medio de prueba que, como ya se ha dicho, debe ser valorado de acuerdo con las reglas procesales, pero no vincula al Juzgador.

DECIMOTERCERO

De acuerdo con lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Doña J. M. S., Don E.

. P. y Don H.

. P., contra la Sentencia de 11 de julio de 2013, dictada por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance Nº C- 148/11-0, debiendo quedar confirmada la Resolución recurrida.

DECIMOCUARTO

En cuanto a las costas, procede, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas a los apelantes, toda vez que a juicio de esta Sala no concurren circunstancias excepcionales que permitan aplicar otro criterio que el general del vencimiento.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO

Desestimar el recurso de apelación Nº 31/13 interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Rosa Martínez Virgili, en nombre y representación de Doña J. M. S., Don E.

. P. y Don H.

. P. contra la Sentencia de 11 de julio de 2013, dictada por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº C 148/11-0, del ramo de entidades locales ( Ayuntamiento del Valle del Yerri-Concejo de Murugarren), Navarra, la cual se confirma en su integridad.

SEGUNDO

Imponer las costas a los apelantes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la indicación de que, contra la misma, no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 86.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Consejero de Cuentas D. JAVIER MEDINA GUIJARRO como miembro de la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el Recurso de Apelación N° 31/13 (Procedimiento de Reintegro por Alcance C-148/11-0, EE.LL, Ayuntamiento del Valle del Yerri-Concejo de Murugarren).

Discrepo de la opinión mayoritaria de la Sala por entender que el recurso de apelación interpuesto por Dña. J. M. S., Don E.

. P. y Don H.

. P. contra la sentencia de 11 de julio de 2013 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 148/11 del Ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento del Valle del Yerri-Concejo de Murugarren, Navarra, debió ser estimado en su integridad, revocando la resolución recurrida. Mi desacuerdo se centra en la fundamentación jurídica contenida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia votada en Sala, en lo relativo a la concurrencia de daño económico real y efectivo en los fondos del Concejo de Murugarren y en el Fallo de la misma, que se concreta en las siguientes consideraciones:

I- ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO

Se aceptan todos los antecedentes de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A la vista de las pretensiones de las partes, del fallo de la sentencia de instancia, y de la confirmación que la sentencia de apelación efectúa de aquélla, es necesario empezar recordando, dados los motivos en los que se fundamenta mi discrepancia de la opinión mayoritaria de la Sala, que la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia, tal como ha reiterado la jurisprudencia, por todas Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo civil de 25 de noviembre de 1997, fundamento de derecho primero y de 30 de noviembre de 2000, también en su primer fundamento jurídico. Y es que en el recurso de apelación, el órgano jurisdiccional ad quem asume la instancia y revisa el proceso y corrige todo error, omisión, defecto o desviación tanto fáctica como jurídica. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en la instancia.

Este Consejero, en consecuencia, no puede sino mostrar su conformidad con lo manifestado, precisamente, en la sentencia votada en Sala en lo relativo a la naturaleza del recurso de apelación, que permite valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada cabo por el juez a quo, y lo que es más relevante, pudiendo y debiendo resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho puedan plantearse, citando a estos efectos la

sentencia de la Sala de Justicia 6/2008, de 28 de abril, expresamente citada en el fundamente de derecho quinto de la sentencia votada.

En consecuencia este Consejero, partiendo de los hechos fijados en la instancia y de la prueba practicada considera que se debe entrar a conocer no sólo de las alegaciones concretas efectuadas en el recurso de apelación sino del fondo de la controversia planteada, que no es sino la existencia de un daño constitutivo de alcance en los fondos del Concejo de Murugarren en cuanto, como ya ha quedado expuesto, el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución.

SEGUNDO

Manifestado lo anterior, este Consejero encuentra su motivo esencial de discrepancia, tanto con la sentencia de instancia, como con la de apelación, y que es de esencial relevancia para alcanzar la solución jurídica adecuada que las partes exigen de un Tribunal de Justicia, en el análisis de la concurrencia de uno de los requisitos imprescindibles para que pueda exigirse responsabilidad contable. En el presente caso, si existió un daño económico, real y efectivo, en los fondos del Concejo de Murugarren:

Así, los elementos configuradores del concepto de la responsabilidad contable han sido sintetizados por una constante doctrina de esta Sala de Justicia, según la cual es preciso que concurran los siguientes:

  1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

  2. Que, además, dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

  3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

  4. Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

  5. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Para el análisis del caso que nos ocupa es preciso tener en cuenta los siguientes hechos que han quedado acreditados en las actuaciones:

  1. - El Concejo de Murugarren, con el fin de cobrar las subvenciones del Gobierno de Navarra y de la empresa N. incluyó, en las certificaciones de finalización de obras, unidades que no habían sido ejecutadas.

  2. - La Comunidad Foral de Navarra, por resolución de 10 de junio de 2011, reclamó al Concejo de Murugarren el reintegro de 92.110,05 euros, como consecuencia de la irregular gestión de las subvenciones otorgadas.

  3. - Con fecha 20 de agosto de 2010 el Concejo procedió al reintegro de la cantidad de 8.544,03 euros, a la empresa N., al no haberse cumplido la finalidad de la subvención.

El daño o menoscabo en los fondos públicos se ocasiona cuando se produce una salida injustificada de bienes o dinero público o cuando la Hacienda Pública deja de percibir un ingreso debido. En tales casos, el patrimonio público disminuye o no se ve incrementado como debía. Esa disminución patrimonial o falta de incremento debido es la que debe ser reparada por el gestor de los fondos públicos que, con su actuación ilegal y culpable, ha ocasionado el menoscabo.

Trasladado lo anterior al caso que nos ocupa, el patrimonio del Concejo se habría visto menoscabado si el importe que se reclama como cuantía del perjuicio hubiera salido indebidamente del patrimonio municipal, o si hubiera dejado de ingresarse en el mismo, también de forma indebida, por existir un derecho a su cobro.

Discrepa, así, este Consejero con la declaración de existencia de daño constitutivo de alcance en los fondos del Concejo, dado que la misma se basa exclusivamente en la obligación de reintegro, por dicho Concejo, de las cantidades percibidas como subvención, y tiene su título o causa en la Resolución del Gobierno de Navarra, dictada por el incumplimiento de la finalidad de la subvención.

Y es que el patrimonio del Concejo de Murugarren se incrementó en el momento en el que recibió la subvención para la realización de unas obras. Pero, al no haberse realizado las mismas, no nació derecho legítimo al cobro de la misma. Así, la disminución patrimonial consecuencia de la devolución de esa cantidad indebidamente percibida, no supone una disminución injustificada de su patrimonio. Supone, precisamente, una salida de dinero del patrimonio municipal con causa o título válido.

En fin, el elemento nuclear que se plantea en la presente controversia, es el de dilucidar si se ha ocasionado un daño o perjuicio económico, real y efectivo en el patrimonio del Concejo de Murugarren. Y a este respecto, no es suficiente que los gestores hayan realizado un acto u omisión ilegal y negligente, como parece haber quedado probado, tanto en la Sentencia de instancia, como en la de apelación, sin perjuicio de lo que finalmente determine la jurisdicción penal en el ámbito de sus competencias. Lo relevante es si dicha negligencia ha ocasionado un daño patrimonial cierto, lo que considera este Consejero que no ha quedado acreditado en ninguna de las instancias de la presente litis. Y es que por la vía de exigencia de responsabilidad contable, únicamente se puede pretender por las partes, y otorgar por el juzgador, dentro del límite de sus pretensiones, el resarcimiento de los daños ocasionados para lograr la indemnidad de la Hacienda Pública.

Profundizando más en la argumentación jurídica, tanto de la opinión de la mayoría en esta apelación, como de la Sentencia de instancia, procede manifestar que la clave central de la condena viene desarrollada en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia de instancia (confirmada íntegramente en este grado). En dicho fundamento se afirma que la devolución de la subvención supone para el organismo un menoscabo en el patrimonio municipal que acaba siendo generador de alcance. Para ello cita, expresamente, la

Sentencia 7/2010, de 15 de marzo, de la Sala de Justicia. Pero, precisamente esta Sentencia lo que vino a concluir fue, sí, la existencia de un menoscabo como consecuencia de una gestión irregular en la justificación de subvenciones –menoscabo que ni siquiera observa este Consejero en la presente litis- pero no la existencia de alcance, al concluir que no todo daño patrimonial es generador de alcance, debiendo acudirse al caso concreto para llegar a tal conclusión. En definitiva, no podemos adherirnos a la opinión jurídica según la cual toda obligación a reintegro de subvenciones genera un saldo deudor injustificado. Esa es, insistimos, la interpretación jurídica dada, además, por la Sala de Justicia en la Sentencia precisamente invocada por el juzgador de instancia.

En parecidos términos se pronuncia la Sala de Justicia en la

Sentencia 3/2009, de 25 de febrero, que en su fundamento de derecho noveno señala, en síntesis, que no nace responsabilidad por alcance por el solo hecho de que una administración obligue al reintegro de subvenciones.

En la referida Sentencia, la Sala de Justicia afirma que el Ayuntamiento en aquellos casos en que al no aplicar parcialmente los fondos recibidos a atender los fines de la misma, tuvo que reconocer obligaciones con cargo a su propio patrimonio y, como consecuencia de no haber podido justificar la aplicación de los fondos a los fines para los que se concedieron, perdió simultáneamente el derecho a disponer de esa parte de la cifra recibida, pues se vio condenado a reintegrarla, se produjo “un daño para los caudales públicos por la suma por la que se reconocieron obligaciones para atender esos pagos, que además fue reclamada en el correspondiente procedimiento de reintegro de la Administración concedente, debiendo además completarse este daño con los intereses reclamados por la Administración que tramitó el reintegro”.

Sin embargo, y esto es lo relevante a los efectos que nos ocupa, señala la Sala que no cabe declarar responsabilidad contable con relación a las cantidades de las subvenciones que fueron reintegradas ante la ausencia de cumplimiento de sus objetivos, sin que hubiera quedado probado que el Ayuntamiento tuviera que reconocer obligaciones con cargo a su propio patrimonio para atender gastos derivados de actuaciones que formaban parte del objeto de la subvención. Precisamente, esto es lo que ocurre en el caso de autos, en que ha quedado probado que las obras no se ejecutaron, por lo que de las mismas no nació deuda exigible alguna para el Ayuntamiento.

En definitiva, el reintegro, por sí solo, de una subvención no ocasiona un saldo deudor injustificado constitutivo de alcance, de la misma forma que tampoco lo ocasiona la existencia, por sí sola, de irregularidades como las que se denuncian en el caso de autos (utilización del procedimiento de emergencia o falseamiento del certificado de solvencia para obtener, al parecer fraudulentamente, una subvención finalista que debía aplicarse a la ejecución de determinadas obras).

A este respecto, por cierto, cabe señalar que, según consta en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, actualmente se siguen en el Juzgado de Instrucción nº1 de Estella diligencias previas en relación con estos hechos. Concretamente, según consta en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal incorporado en los folios 236 y siguientes del procedimiento de reintegro, se solicitó la condena de los recurrentes como autores de un delito continuado de prevaricación, como consecuencia de sus decisiones adoptadas en el procedimiento de contratación de las obras subvencionadas. Quedando a salvo lo que se decida en la jurisdicción penal a este respecto –hay que recordar que no existe Sentencia alguna en dicho orden jurisdiccional- lo cierto es que la existencia o no de irregularidades en la adjudicación de los contratos de obras no resulta relevante en el caso que nos ocupa para determinar la existencia o no de un daño constitutivo de alcance.

Por todo ello, y sin perjuicio del respeto que me merecen las opiniones de la mayoría expresadas en esta sentencia, entiendo que debió estimarse el recurso interpuesto por Dña. J. M. S., Don E.

. P. y Don H.

. P. contra la sentencia de 11 de julio de 2013, que debió revocarse en base a los fundamentos expuestos en este voto particular.

En este sentido formulo este voto particular, en Madrid a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

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