STS 155/2026, 9 de Febrero de 2026

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 155/2026

Fecha de sentencia: 09/02/2026

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1682/2024

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/02/2026

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Orellana Cano

Procedencia: SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: OVR

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1682/2024

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Orellana Cano

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 155/2026

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

D.ª Ana María Orellana Cano

D. Rafael Antonio López Parada

D.ª Luisa María Gómez Garrido

En Madrid, a 9 de febrero de 2026.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado de la Seguridad Social, contra la Sentencia nº 6741/2023, de 24 de noviembre (rec 2535/2023) formulado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona con fecha 31 de marzo de 2022, en los autos núm. 233/2021, seguido a instancia del recurrente sobre Seguridad Social.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida D. Alfredo, representado por el letrado D. Carlos Bonachía Naranjo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Orellana Cano.

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo de 2022 el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona dictó sentencia, en los autos 233/2021, en la que se exponían los siguientes hechos probados: «Primero.- El Sr. Alfredo, provisto de DNI NUM000, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, en situación de alta o asimilada a la de alta (no controvertido).

Segundo.- En fecha 5/10/2020 la pareja del demandante Sra. Carmen fue ingresada en el Hospital DIRECCION000 de Barcelona por parto inminente en gestación de 38 semanas, con el resultado de:

"Rotura prematura de membranas a término. Inducción del parto. Cesárea emergente por bradicardia fetal. Exitus fetal intraparto" (Folios 117 a 119).

Tercero.- El Registro Civil de Barcelona inscríbió con número 83/2020 al feto de sexo femenino que dio a luz la Sra. Carmen. (Folio 122)

Cuarto.- Solicitada prestación por maternidad fue concedida a la Sra. Carmen, siendo que solicitada prestación por paternidad le fue denegada al demandante por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 177 y 318 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. (Folio 121)

Quinto.- Formulada reclamación previa fue desestimada por silencio administrativo, quedando agotada la vía administrativa (folios 28 a 34).

Sexto.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 2.416,15 euros y la fecha de efectos económicos sería la de la suspensión acreditada de la relación laboral (no controvertido)».

SEGUNDO.- Frente a esa resolución se interpuesto recurso de suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia el 24 de noviembre de 2023, en cuyo fallo se hizo constar lo siguiente: «Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad-Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona en los autos 233/2021, confirmándola».

TERCERO: Por la representación legal de Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para unificación de doctrina ante la misma Sala de Suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente propuso como sentencia de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 753/2023, de 19 de octubre (Rcud. 292/202).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y por diligencia de ordenación se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

La parte recurrida impugnó el recurso alegando la falta de contradicción y oponiéndose al fondo.

Conferido el trámite de traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, éste emitió informe en el que consideró que procedía la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Por necesidades del servicio se designó como nueva ponente a la Excma. Sra. Magistrada Dª Ana María Orellana Cano, y una vez instruida, se declararon conclusos los autos, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2026, fecha en la que tuvieron lugar.

PRIMERO.- Objeto del recurso y planteamiento del debate casacional

1. La controversia suscitada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si tiene derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor el otro progenitor distinto de la madre biológica, en los supuestos de fallecimiento intrauterino del hijo o hija que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días, acaecido en este supuesto, durante el parto, con cesárea, a las 38 semanas de gestación.

2. La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona 109/2022, de 31 de marzo (autos 233/2021) estimó la demanda.

3. Frente a esta sentencia se formuló recurso de suplicación por la Seguridad Social demandada, que fue desestimado por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6741/2023, de 24 de noviembre (Rec 2535/2023).

Esta sentencia considera que, a los efectos de la prestación por nacimiento y cuidado del menor, en nuestro ordenamiento existía ya en el momento del hecho causante, a saber, el fallecimiento intrauterino del feto que permaneció en el seno materno durante más de 180 días, una equiparación absoluta entre ambos progenitores, por lo que el progenitor distinto a la madre biológica también tiene derecho a la correspondiente prestación.

4. En el recurso de casación para la unificación de la doctrina formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se alega que la sentencia recurrida es contradictoria con la doctrina sentada por la STS 753/2023, de 19 de octubre (Rcud 292/2022). Y, se invoca, con base en el artículo 224.1 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el quebranto en la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia por la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social, 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y 26.7 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.

5. El Ministerio Fiscal informó que había de estimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que la doctrina correcta la contiene la sentencia de contraste.

6. La parte demandada presentó escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se opone en cuanto al fondo, solicitando la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO.- El presupuesto de contradicción

1. Debemos examinar, en primer lugar, la concurrencia del requisito de contradicción exigido en el recurso de casación para la unificación de doctrina por el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, que es la STS 753/2023, de 19 de octubre (Rcud 292/2022).

Es aplicable al caso de autos, el artículo 219.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en la redacción anterior a la reforma operada por el apartado doce del artículo 24 de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia pues, aunque esta última norma entró en vigor el 3 de abril de 2025, de conformidad con el párrafo octavo de la disposición transitoria novena de la misma, la nueva regulación de los recursos de casación social será de aplicación a los recursos que se formulen contra las resoluciones dictadas a partir de su entrada en vigor y, la sentencia recurrida data de fecha anterior.

A tenor, por tanto, del artículo 219.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en su redacción originaria:

«El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos».

La contradicción se produce cuando existen pronunciamientos diferentes en procedimientos con hechos, fundamentos y pretensiones entre las que existe una igualdad sustancial, respecto de los mismos litigantes o entre litigantes distintos que se encuentren en idéntica situación. No se exige una identidad absoluta, bastando la diversidad de las decisiones, a pesar de ser los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Consiguientemente, como declararon, entre otras, las SSTS 705/2025, de 4 de julio (Rcud 2339/2024), 567/2025, de 11 de junio (Rcud 3719/2023), 533/2025, de 4 de junio de 2025 (Rcud 4793/2023), 424/2025. de 9 de mayo de 2025 (Rcud 1062/2023), 1161/2023, de 14 de diciembre (rcud 861/2021), 968/2022, de 20 diciembre (rcud 2984/2021), 893/2022, de 10 noviembre (rcud 2882/2021) y, 861/2022, de 26 octubre (rcud 4665/2019), para apreciar la concurrencia de la necesaria contradicción, ha de llevarse a cabo una comparación entre los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, no siendo admisible el mero examen abstracto de doctrinas al margen de la identidad de las controversias.

2. En las presentes actuaciones, se produjo el fallecimiento fetal intraparto, a las 38 semanas de gestación. A la madre biológica le fue reconocido el permiso y la correspondiente prestación por nacimiento y cuidado del menor. Solicitada por el demandante la prestación, le fue denegada.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda, reconociendo al demandante el derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor.

Esta sentencia fue recurrida, desestimando el recurso de suplicación la STSJ, que confirmó la de instancia.

3. La STS 753/2023, de 19 de octubre (Rcud 292/2022) es la sentencia de contraste invocada por la parte recurrente.

El demandante en esas actuaciones es el padre de una criatura que falleció intrauterinamente el día 9 de junio de 2019, con 189 días de gestación. A la madre biológica le fue reconocida la prestación por maternidad y, al actor le fue denegada la prestación por paternidad.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda y le reconoció la prestación por paternidad al actor, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social al abono de los intereses.

Recurrida esta sentencia en suplicación, la STSJ estimó parcialmente el recurso y, confirmando el reconocimiento de la prestación por paternidad, dejó sin efecto el abono de los intereses.

La STS estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina, casó y anuló la STSJ y, resolviendo el debate de suplicación, desestimó la demanda.

4. Sentado lo anterior, procede, a continuación, realizar el juicio de contradicción. Y, efectivamente, en ambas sentencias, en la recurrida y en la de contraste se produce el óbito intrauterino del hijo que permaneció en el seno materno más de 180 días, denegándosele al progenitor distinto de la madre biológica el derecho a percibir la prestación. Y, en los dos supuestos, se le reconoce a la madre la correspondiente prestación.

Estamos en presencia de hechos en los que se aprecia una identidad sustancial y, ante dos sentencias cuyos pronunciamientos son contradictorios, por lo que se ha de colegir que concurre el presupuesto de acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina.

TERCERO.- El progenitor distinto de la madre biológica no tiene derecho a lucrar la prestación por nacimiento y cuidado del menor, por el fallecimiento intrauterino de la hija que permaneció en el seno materno más de 180 días

1. Se examinará, a continuación, por tanto, el motivo de recurso de casación para la unificación de doctrina alegado por la parte recurrente en el que invoca la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social, 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y 26.7 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.

2. Conviene tener presente que el NUM001 de 2020, la pareja del actor ingresó en el hospital por parto inminente en gestación de 38 semanas, practicándosele la cesárea emergente por bradicardia fetal, resultando el fallecimiento fetal intraparto.

A la madre biológica le fue reconocida la prestación por nacimiento y cuidado del menor.

Solicitada la prestación por el actor, le fue denegada por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas en los artículos 177 y 318 de la Ley General de la Seguridad Social.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda y le reconoció la prestación reclamada y, fue confirmada por la STSJ de Cataluña, que se recurre, en el presente trámite, en casación unificadora.

3. El artículo 33.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de Estrasburgo, de 12 de diciembre de 2007, con el fin de poder conciliar la vida familiar y la vida profesional, reconoce a toda persona el derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño.

Obsérvese que distingue entre el permiso de maternidad y el permiso parental, de lo que se extrae que el legislador comunitario equipara el permiso parental con el permiso de paternidad. Esa diferenciación es propia del momento en el que se dicta la Carta de los Derechos Fundamentales y, no es acogida por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, también denominada Directiva de conciliación, dada la evolución que ha tenido la presente materia en los últimos años.

En nuestro ordenamiento, constituyó un hito el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que regula los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, estableciendo en el párrafo primero que se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras para fomentar la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. Es interesante resaltar que el artículo 44.2 de la citada norma se refiere al permiso y a la prestación por maternidad y, el artículo 44.3 dispone que se reconoce a los padres el derecho a un permiso y a una prestación por paternidad.

Con carácter general, el artículo 5 de la Directiva (UE) 2019/1158, que regula el permiso parental, establece en su párrafo primero, lo siguiente:

«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas».

El permiso parental equivalía, en principio, en nuestro ordenamiento, al permiso por nacimiento y cuidado del menor regulado en el artículo 48.4, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 49 a), b) y c) del Estatuto Básico del Empleado Público. Estos preceptos fueron reformados por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. A partir de la reforma del Real Decreto 5/2023 se introdujo el permiso parental en el artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 4.1 de la Directiva afirma que el permiso de paternidad deberá disfrutarlo el trabajador con ocasión del nacimiento de su hijo. Por su parte, el artículo 3.1 a) de la misma define el permiso de paternidad como:

«la ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los padres o, cuando y en la medida en que esté reconocido por la legislación nacional, un segundo progenitor equivalente con ocasión del nacimiento de un hijo a fin de facilitarle cuidados».

Se trata, por tanto, de un permiso por nacimiento de hija o de hijo.

4. Pues bien, se examinará, a continuación, la normativa aplicable al supuesto de autos.

El artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social constituye una norma de reenvío al régimen previsto en el artículo 48.4, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 49 a), b) y c) del Estatuto Básico del Empleado Público. Esta norma fue declarada inconstitucional con el alcance previsto en el fundamento jurídico séptimo, por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 140/2024, de 6 de noviembre (Rec 6694/2023) que establece lo siguiente:

«La apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa de los preceptos cuestionados exige el mantenimiento de su vigencia, correspondiendo al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa y a la luz de su específica legitimidad democrática (por todas, STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9), llevar a cabo, a partir de esta sentencia, las modificaciones pertinentes para reparar la vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE».

Dando cumplimiento a esta previsión, aunque no es aplicable al caso de autos, el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores fue reformado por el artículo primero del Real Decreto-ley 9/2025, de 29 de julio, por el que se amplía el permiso de nacimiento y cuidado, mediante la modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. De este modo, se reconoce en el supuesto de monoparentalidad, por existir una única persona progenitora, un periodo de suspensión del contrato por nacimiento y cuidado del menor de treinta y dos semanas.

Es importante resaltar, a los efectos que nos ocupan, la introducción del párrafo 5º en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que ha permanecido inalterado hasta la actualidad, con la siguiente redacción:

«En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo».

Y es importante destacar que no ha sido objeto de reforma posterior ni por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, ni por el Real Decreto-ley 9/2025, de 29 de julio, que constituyen la transposición al ordenamiento interno de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

El artículo 1 de la Directiva 2019/1158 indica que contiene los requisitos mínimos que han de respetar las legislaciones de los Estados miembros para conseguir la igualdad entre hombres y mujeres, en relación con las oportunidades en el mercado laboral y el trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

El artículo 2 de la Directiva de conciliación incluye en su ámbito de aplicación a todos los trabajadores, hombres y mujeres, que tienen un contrato de trabajo o una relación laboral definida en la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Como se extrae de ambos preceptos, la Directiva pretende el establecimiento en las legislaciones de los Estados miembros de una equiparación real y efectiva entre ambos progenitores. Y, en este sentido, el legislador español, dado que en la regulación del supuesto del fallecimiento del hijo o de la hija, no se establece distinción en el régimen del permiso entre la madre biológica y el otro progenitor, ha considerado que se daba cumplimiento a la finalidad de la Directiva y, no ha reformado la norma.

Pues bien, de conformidad con la hermenéutica gramatical de la misma, si se produce el fallecimiento del hijo o de la hija, el periodo de suspensión del contrato de trabajo no se verá reducido, salvo que voluntariamente, finalizadas las seis semanas que son de descanso obligatorio para ambos progenitores, soliciten la reincorporación. El descanso obligatorio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto tanto para la madre biológica como para el otro progenitor fue introducido en la reforma del artículo 48.4 párrafos primero y segundo del Estatuto de los Trabajadores, operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, vigente en el momento del hecho causante de la prestación reclamada por el actor en las presentes actuaciones y, por tanto, aplicable al caso de autos.

La Seguridad Social recurrente invoca como infringido el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que regula el nacimiento, duración y extinción del subsidio por paternidad y establece lo siguiente:

«No podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido».

Este Real Decreto contiene un régimen diferente para el subsidio por maternidad y el subsidio por paternidad. En esta línea, el artículo 8.4 del citado Real Decreto 295/2009, que regula el nacimiento, duración y extinción del denominado subsidio por maternidad, establece lo siguiente:

«En el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. En este último caso, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del otro progenitor.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días».

El artículo 30 del Código Civil obedece al siguiente tenor:

«La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno».

Según lo expuesto, por tanto, atendiendo al régimen previsto en este Real Decreto 295/2009, si el hijo o la hija fallece antes del inicio del periodo de suspensión del contrato de trabajo, no podrá reconocerse el subsidio por paternidad, a tenor del artículo 26.7 del citado texto reglamentario. Por el contrario, aunque el hijo o la hija fallezca antes del desprendimiento del seno materno, la madre biológica tendrá derecho al subsidio por maternidad, en términos idénticos al contemplado en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores para el permiso, a saber, en este caso, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.

5. La cuestión sometida a nuestra consideración ha sido resuelta en sentido desestimatorio por reiterada doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

De este modo, en la STS 482/2025, de 27 de mayo (Rcud 4968/2023) se desestimó el derecho del padre a lucrar la prestación por nacimiento y cuidado del menor, por haber fallecido el hijo, antes del nacimiento, a las 36,3 semanas de gestación.

Como ha quedado expuesto, en la STS 753/2023, de 19 de octubre (Rcud 292/2022), invocada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina como sentencia de contraste, también se le denegó al progenitor distinto de la madre biológica, en el supuesto de fallecimiento intrauterino a los 189 días de gestación, la prestación por nacimiento y cuidado del menor.

La STS 602/2022, de 5 de julio (Rcud 906/2019), se pronunció en el mismo sentido desestimatorio de la prestación indicada al progenitor distinto de la madre biológica, por el fallecimiento antes del nacimiento del hijo, a las 39 semanas y tres días de gestación.

En la misma línea, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 111/2018, de 17 de octubre (Rec 4344/2017) declaró que no vulneraba el derecho a la igualdad y a la no discriminación del varón, las diferencias en la regulación entre el permiso y el subsidio por maternidad y por paternidad.

Los argumentos que justificaron esta doctrina fueron los siguientes:

a) La disposición final primera del Real Decreto-ley 6/2019, le otorgó al Gobierno el plazo de seis meses para dictar cuantas disposiciones fueran necesarias para la aplicación y el desarrollo del mismo, en las materias que fueran de su competencia. Pues bien, la falta de desarrollo reglamentario de este Real Decreto, junto a la vigencia del Real Decreto 295/2009, que expresamente indica que no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio del periodo de suspensión del contrato y, el tenor literal del artículo 48.4.5º del Estatuto de los Trabajadores que, al declarar que, en el supuesto de fallecimiento del hijo o de la hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, transcurridas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo, se está refiriendo al fallecimiento durante el periodo de suspensión, es decir, una vez que se ha iniciado el permiso.

b) Ante el fallecimiento del hijo o de la hija antes del nacimiento, quedan vacías de contenido la corresponsabilidad perseguida y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

c) Además, no es competencia de los órganos judiciales crear las leyes, sino aplicarlas, por lo que, en su caso, estamos ante un supuesto necesitado de regulación por las autoridades competentes.

6. Esta doctrina jurisprudencial ha sido recientemente avalada por el Auto del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2026, que declara la inadmisión del recurso de amparo 9806/2024 y que cuenta con un voto particular. En este supuesto, el recurrente en amparo era el progenitor distinto a la madre biológica, al que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le había denegado la prestación por nacimiento y cuidado del menor, ante el fallecimiento antes del nacimiento de su hija, a las 40 semanas de gestación. La prestación se le había reconocido a la madre biológica.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda y, esta sentencia fue revocada por la STSJ de Castilla y León 158/2024, de 5 de marzo (Rec 760/2023), que estimó el recurso de suplicación. Por el Auto de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2024 (Rcud 2012/2014) se inadmitió el recurso.

El Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo por falta de especial trascendencia constitucional. No obstante, con base en la necesidad de motivación provocada por su elevación al Pleno, expone la siguiente doctrina constitucional en relación con la alegada vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación y con el derecho a la tutela judicial efectiva.

A los efectos que nos ocupan, conviene resaltar que el Tribunal Constitucional considera que no se vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación por no haberse reconocido al progenitor distinto de la madre biológica la prestación por nacimiento y cuidado del menor, ante el fallecimiento intrauterino de su hija, con base en las siguientes premisas:

a) No toda desigualdad normativa supone una discriminación, sino sólo las diferencias entre situaciones que puedan considerarse iguales.

b) Y, mientras que la finalidad de la prestación por nacimiento y cuidado del menor, en el caso de la madre biológica, es la protección de su salud, el objetivo de la prestación en el supuesto del padre es diferente, a saber, el fomento de un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos.

c) Por lo tanto, no son situaciones comparables y, por esta razón, no se aprecia la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación derivada de la denegación de la prestación al otro progenitor distinto de la madre biológica.

7. Consiguientemente, según lo expuesto, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina y se desestima la demanda.

CUARTO.- 1. Al no contener la doctrina correcta la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso.

Por lo tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de la doctrina formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y casar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6741/2023, de 24 de noviembre (Rec 2535/2023). Y, resolviendo el debate de suplicación, estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocar la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona 109/2022, de 31 de marzo (autos 233/2021) y, desestimar la demanda formulada por D. Alfredo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. No ha lugar a la condena en costas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

2.- Casar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6741/2023, de 24 de noviembre (Rec 2535/2023).

3.- Y, resolviendo el debate de suplicación, estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social; revocar la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona 109/2022, de 31 de marzo (autos 233/2021); y, desestimar la demanda formulada por D. Alfredo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

4.- No ha lugar a la condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.